Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2140/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2.140/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 361/2010

S E N T E N C I A NÚM. 135/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En la ciudad de SEVILLA, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Demetrio y Florentino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30/10/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Florentino , con DNI NUM000 , nacido en Osuna el día NUM001 de 1980, hijo de Laureano y de Marcelina , con domicilio en Osuna, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en tanto condenado en Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla el 30 de enero de 2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas, y concurriendo además la agravante de disfraz, a la pena de ONCE MESES Y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago del cincuenta por ciento de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Demetrio , con DNI NUM002 , nacido en Osuna el NUM003 de 1979, hijo de Romualdo y de Trinidad , con domicilio en Osuna, sin antecedentes penales, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de cincuenta por ciento de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Demetrio y Florentino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, con la modificación que a continuación se expone:

Se corrige la fecha del hecho '...18 de septiembre de 2009...' por la de '...el día 18 de septiembre de 2008...'.

Se suprime en el párrafo número 11 '...tras cubrirse la cabeza con la capucha de la cazadora que llevaba...'.

Se añade '...Los hechos, que no revisten una especial complejidad, fueron enjuiciados el 10 de octubre de 2013 después de varias suspensiones no atribuibles a Demetrio ...'

Fundamentos

-Recurso de Florentino

PRIMERO.-Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido valorar las manifestaciones del recurrente así como las de los Funcionarios de la Guardia Civil que participaron en la investigación del hecho, vecinos del establecimiento y propietaria del mismo, así como la documental.

SEGUNDO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.C ., corresponde a la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión del recurrente y los denunciantes perjudicados, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea de la Juzgadora de instancia, que pudo ver y oír a quiénes ante ella declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la L.E.C . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia.

TERCERO.-La negativa del acusado a asumir su responsabilidad en el hecho imputado ( Folio 71) no se corresponde con lo declarado en el acto del plenario por el otro acusado, que reconoce que le llevó en su vehículo hasta el establecimiento que resultó con la fractura de una de las hojas de cristal de la puerta, sin que existan motivos para cuestionar en esta alzada la credibilidad otorgada al mismo por la Jueza de Instancia, teniendo en cuenta también lo referido por los Funcionarios de la Guardia Civil, que esa misma noche localizaron el vehículo y hablaron con Demetrio manifestando este que la persona que había salido del vehículo era el recurrente, y lo referido por este último en su inicial declaración a presencia judicial en la que, si bien niega su participación, admite que estuvo con Demetrio , '..estuvieron fumando droga en el interior de un vehículo Renault 5 blanco..' (folio 71).

Como se refiere en la STS 577/2014, de 12 de julio , '...la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras)...En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia'. No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no....'.

CUARTO.-En cuanto a que el propósito del recurrente era la de sustraer lo que de valor se encontrara en el establecimiento y no la de causar tan sólo la rotura del cristal de la puerta, puede deducirse del hecho de regresar al establecimiento en una segunda ocasión después de que se produjera la fractura del cristal de la puerta, una vez transcurrido un tiempo del estruendo causado con la rotura del cristal y tener ya libre el acceso. Fueron las voces de alarma que dieron los vecinos que se habían asomado antes alertados por la rotura del cristal cuando vieron como el mismo vehículo regresaba y uno de los ocupantes, ocultando su rostro, se introducía en el establecimiento, las que provocaron tanto la huida del otro acusado en el vehículo como la del recurrente a pie.

QUINTO.-Asimismo ha resultado acreditado que el recurrente se valió de una prenda para dificultar su reconocimiento, que es una de las finalidades para integrar los requisitos de la circunstancia de agravación prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal , tal como declaró en el plenario uno de los vecinos, '... se bajó uno encapuchado...cuando entró estaba encapuchado...', pero referido a la segunda ocasión en que fueron al establecimiento pues antes sólo vieron al vehículo alejarse, motivo por el que se ha modificado el relato de hechos probados, lo que no se desvirtúa por lo manifestado por la otra vecina respecto a que no lo recordaba y que desde la posición en altura en que se encontraba no podía verlo bien.

La jurisprudencia, STS 311/2014, de 16 de abril , recuerda que '... son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

b) subjetivo, o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 1113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.3 , 144/2006 de 20.2 , 670/2005 de 27.5 ....'

SEXTO.-No procede la estimación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21 1 en relación con el artículo 20 2. del Código Penal , sobre la base de lo manifestado en el acto del plenario en cuanto a su condición de consumidor de sustancias estupefacientes.

Debe de tenerse en cuenta que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica del consumo de sustancias es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos, y de la prueba practicada en el plenario, sin haberse ahora practicado otra distinta, no hay motivos para cuestionar la valoración efectuada. En este sentido resulta significativo que nada se hace constar en el momento de su detención (Folio 26, ni se ha aportado documentación, ni practicado prueba pericial, que permitiera determinar que en el momento de cometer el hecho por el que ha sido enjuiciado tuviera sus facultades intelectuales y volitivas afectadas de forma relevante.

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado.

-Recurso de Demetrio

SÉPTIMO.-Alega también recurrente Demetrio infracción del artículo 24 2 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, y ello por entender que no ha quedado acreditado que interviniera en el hecho imputado de común acuerdo con el otro acusado.

El motivo alegado debe de ser desestimado por las razones expuestas en los Fundamentos Primero, Segundo y Tercero, resultando especialmente relevante que se detecta la presencia del vehículo conducido por el recurrente en dos momentos muy significativos: instantes después de que el otro acusado rompiera la hoja de cristal del establecimiento, lo que motivo que por el ruido de cristales se asomara a la calle una de la vecinas que pudo observar como abandonaba el lugar el vehículo, llegando incluso a anotar la matricula; y minutos después, acercando de nuevo a Florentino para que este, una vez libre el acceso, se introdujera en el establecimiento mientras él esperaba, sin que perjuicio que las voces de alerta de los vecinos lograran que ambos se dieran a la fuga, en el vehículo el recurrente y Florentino a pie.

OCTAVO.-Con carácter subsidiario se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del número 21 6 del Código Penal y la de reparación del daño del artículo 21 5 del mismo texto legal , con la correspondiente minoración de la pena impuesta. Examinadas las actuaciones no obstante lo referido en el escrito interponiendo el recurso, nada consta que se haya interesado su apreciación con anterioridad, pues ni se interesaron en el escrito de conclusiones provisionales (Folio 128), ni se hizo referencia a las mismas en el trámite correspondiente del acto de la Vista en el se elevaron aquellas a definitivas (26:07), ni en el informe (30:40), lo que dificulta su valoración en esta alzada al no haber permitido a la acusación efectuar alegaciones respecto a las mismas, ni que se haya pronunciado la Juez de Instancia.

No obstante indicar que la simple consignación de 170 euros efectuada por el recurrente el 18 de diciembre de 2009 al ser requerido para garantizar las responsabilidades civiles y evitar el embargo de sus bienes, que consta en la pieza de responsabilidad civil, no integraría los requisitos de la atenuante solicitada de reparación del daño ( STS 580/2011, de 14 de junio ,'se confunde lo que es la reparación con la prestación de fianza para afrontar la responsabilidad civil que es una obligación que la ley impone a todo presunto responsable de una infracción penal, amén de que en este caso, antes del juicio oral, nada se ha entregado para reponer siquiera sea parcialmente el daño causado en la forma que exige el art. 21.5 Código Penal '. El propio recurrente reconoce en su escrito de recurso que el aval bancario se prestó como fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento y no partía del reconocimiento de daño alguno. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, señalando que desde una perspectiva subjetiva la atenuante contempla una conducta personal del culpable, excluyéndose, entre otros supuestos, los de constitución de fianza exigido por el Juzgado (vid. STS 20-10-2006 y Auto1326/2007, 12-7)...',no dejando por otro lado de ser significativo que en la resolución impugnada se omite todo pronunciamiento a la responsabilidad civil no obstante manifestar la perjudicada que reclamaba los daños sufridos.

Por el contrario si habría motivos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del número 6 del artículo 21 del Código Penal , teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en el año 2008 y que, no obstante no revestir su enjuiciamiento una especial complejidad, se ha demorado en exceso, sin que las suspensiones de las Vistas señaladas con anterioridad el 26/05/2011, 7/02//2012 y el 22/11/2012, a diferencia del otro acusado, le puedan ser imputadas al recurrente. Esto nos plantea el problema de su estimación en esta alzada por la razón antes indicada, que de forma excepcional vamos a resolver en beneficio del recurrente, dadas las circunstancias que han concurrido en estas actuaciones, y que la acusación ha podido emitir informe contradictorio en el trámite de traslado para alegaciones del recurso interpuesto.

En cuanto a la agravante de disfraz la misma no fue apreciada en la sentencia respecto al recurrente dado que el auto de aclaración dictado el 26 de febrero de 2014 se refería a lo interesado por el Ministerio Fiscal en el trámite de calificación y consignado por error en los antecedentes de hecho (Folio 319), pero que no resultó de aplicación en la sentencia.

NOVENO.-La apreciación de dos atenuantes, de drogadicción y de dilaciones indebidas, debe de tener una correspondencia en la pena que debe de ser impuesta a partir de la minoración en un grado por el grado de consumación, en tentativa, de la conducta imputada, siendo procedente, de conformidad a lo establecido en el artículo 66 2. del Código Penal , degradarla en un grado más, al no revestir una especial cualificación, e imponer la de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.-Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente Florentino .

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Demetrio , contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2013 por el Juzgado de de lo Penal número 6 de Sevilla , en el sentido que la pena que le corresponde como autor de un delito de robo en grado de tentativa, concurriendo en el mismo las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, es la de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Desestimamos el recurso interpuesto por Florentino contra la misma resolución, confirmando todos los pronunciamientos dictados respecto al mismo.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.