Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10872/2012 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20090149227

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 10872/2012

Asunto: 301768/2012

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 167/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº17 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Contra: Jesús

Procurador: FRANCISCO JAVIER MACARRO SANCHEZ DEL CORRAL

Abogado:. JOSE MARIA GONZALEZ GARCIA

Ac.Part.: Norberto y Trinidad

Procurador: JESUS TORTAJADA SANCHEZ

Abogado:

SENTENCIA NUM. 135/2015

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. (Ponente).

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a trece de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado número 167/11 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, por delitos de ESTAFA, en el que viene como acusado Jesús , con D. N.I. NUM000 , hijo de Aquilino y Esperanza , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1978, vecino de Espartinas ( Sevilla), con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. Como Responsable Civil Subsidiario la entidad Urbanizaciones y Contratas del Sur S.L.( Urcosur), habiendo ostentado la representación de ambos el Procurador Sr. Macarro Sánchez del Corral.

Han ejercido la Acusación Particular Norberto y Trinidad representados por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez, ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 9 y 12 de febrero de 2015, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testigos propuestos y documental. La parte defensora impugnó la aportada por la acusación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de estafa del 251.2 del CP, estimando autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicitó se le impusiera al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas. El acusado y subsidiariamente la entidad Urbanizaciones y Contratas del Sur S.L.( Urcosur) indemnizaran a los querellantes en la suma de 174.293,51 incrementados en interés legal del dinero del art. 576 de la L.E.Civil en concepto de dinero entregado a cuenta del local objeto de la compraventa.

La Acusación Particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada por revertir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, previsto en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , en grado de consumación ( artículo 15 C.P .); un delito de estafa agravada en grado de tentativa ( art. 16 C.P .), previsto en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal respecto del intento de cobrar los 180.010,35 euros; y un delito de estafa agravada por doble venta, previsto en el artículo 251.2º del Código Penal , en grado de consumación ( artículo 15), todos ellos en concurso real de delitos ( artículo 73 C.P .).

De tales infracciones responde penalmente en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el acusado la pena de:

1.- Cuatro años de prisión por el delito de estafa agravada por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, en grado de consumación;

2.- Un año de prisión por el delito de estafa agravada en grado de tentativa ( art. 16 C.P .);

3.- Tres años y medio de prisión por el delito de estafa agravada por doble venta, previsto en el artículo 251.2º del Código Penal , en grado de consumación.

Todos ellos en concurso real de delitos ( artículo 73 C.P .), y costas.

Así mismo, procede imponer al acusado como penas accesorias por cada uno de los delitos cometidos la de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 y 56 del Código Penal .

El acusado como responsable civil directo y la entidad Urbanizaciones y Contratas del Sur, S.L. (URCOSUR), como responsable civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4º C.P ., deberán restituir a los acusadores la cantidad de 174.293,51 euros e indemnizarán a cada uno de ellos por los daños morales irrogados en la cuantía de 15.000,00 euros, más los intereses correspondientes desde la interposición de la querella origen de las actuaciones penales y los intereses del artículo 576 LEC .

TERCERO.- La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de sus defendidos, con declaración de oficio de las costas procesales.

Jesús en su condición de representante legal de URCOSUR S.L., suscribió el 1 de marzo de 2006 un contrato de compraventa de local comercial con los compradores Norberto y Trinidad , encontrándose el local objeto de compraventa ubicado en los bajos de un edificio destinado a rehabilitación (donde el querellado también iba a construir 8 viviendas). Las partes fijaron un precio de compraventa de 8.414Ž17 euros el metro cuadrado, entregándose a la firma del contrato un total de 174.293Ž51 euros y quedado pendiente de abono una cantidad restante que se determinaría una vez efectuada la medición final del local y atendiendo al precio metro cuadrado pactado; fijándose como fecha límite de entrega del inmueble 24 meses tras la firma del acta de replanteo.

En el contrato se hacía constar que sobre la finca descrita Urbanizaciones y Contratas del Sur, S.L, está llevando a cabo, totalmente a sus espensas la rehabilitación de dicho edificio para local comercial y ocho viviendas en la CALLE000 nº NUM002 y Plaza del Pan en Sevilla.

Surgen discrepancias entre las partes sobre si el local, al tiempo de comenzar a construirse conforme al Proyecto Redactado por el Arquitecto D. Pedro Jesús , debía o no ser rehabilitado (la vendedora mantiene que la rehabilitación del local es ajena a la rehabilitación de las viviendas superiores, que al local no le hace falta rehabilitación, no hace falta hacerle obra, porque se entregaba en bruto por ausencia de uso definido y los compradores sostienen que el local debe ser entregado después de ser rehabilitado junto al resto del edificio y antes de ser entregado, acondicionado con los servicios propios del local).

Tampoco se avanza en la rehabilitación del edificio, ni en la delimitación precisa de los metros del local, porque en la Gerencia Municipal de Urbanismo, como consecuencia de una modificación de la normativa, ponía problemas para la aprobación del Proyecto de Rehabilitación y nueva planta.

Como el tiempo pasaba y no se obtenían las autorizaciones administrativas para iniciar la construcción y para evitar algún tipo de ocupación ilegal, el vendedor entregó una llave del local al comprador. Mientras, el comprador URCOSUR para iniciar el proyecto de construcción en el local realiza catas para comprobar el estado de estruturas y cimentación de las viviendas.

Como el Proyecto Básico y de Ejecución fue modificado por exigencias de la Gerencia de Urbanismo, se produjo un reformado del mismo para ajustar el proyecto a la edificabilidad permitida, y ello determinó que el acusado Jesús el día 1 de octubre de 2008 remitiera a los compradores Trinidad y Norberto una modificación del contrato de compraventa de 1 de marzo de 2006, que recibe su hijo Clemente y en la que consta que la superficie total construida construida es de 121 m2 (en el de 1 de marzo de 2006 se hizo constar que la superficie era de 102Ž34 metros sometida a medición final del inmjueble) y ello comportaba un incremento del precio final del local. El hijo se negó a esa modificación del contrato, y el aumento de la superficie del local que se propone.

El tiempo transcurre, las discrepacias se acentúan entre compradores y vendedor y el proyecto de construcción no se inicia por problemas con la Gerencia de Urbanismo. Pero el acusado Jesús , en nombre de URCOSUR S.L., tiene que seguir abonando el préstamo que por subrogación hipotecaria había obtenido para la adquisición de la finca el 30 de noviembre de 2005, luego ampliado el 23 de diciembre de 2005, y ante esta situación Jesús comienza a tener problemas de liquidez y se produce algún impago de cuota del préstamo hipotecario. Ello determinó que la entidad bancaria Cajasol presionara al acusado para hacer frente al pago; y por ello éste firma con Parque La Viña S.L. el 4 de mayo de 2009, y con propósito de disponer de mayor financiación para acometer el proyecto de Rehabilitación del Edificio de C/ CALLE000 , un contrato de cuentas en participación (la aportación de Parque La Viña S.L. es de 360.000 euros y una cesión de derechos de cobro contra URCOSUR S.L.. que Nivelgaba el mismo día 4 de mayo de 2009, cede a Parque La Viña S.L., por importe de 66.000 euros; en total 426.000 euros).

En fecha 7 de mayo de 2009 el acusado Jesús (URCOSUR, S.L.) y Guillermo (Apoderado de Parque La Viña S.L.) firman un contrato de compraventa por subrogación de la casa a que se refiere (casa en Plaza del Pan y fachada a CALLE000 nº NUM003 ), que incluye el local comercial comprado por los Sres Norberto Trinidad , reconociendo URCOSUR adeudar a Parque La Viña S.L. la cantidad de 426.000 euros por la existencia del contrato de cuentas en participación y esa cantidad queda compensada como precio de la compraventa. Se hace constar en la escritura que se deja aplazada la entrega de 191.800 euros. El nuevo comprador no consta que hiciera objeción alguna al contrato de compraventa del local de negocio celebrado entre el acusado y los Sres Norberto Trinidad .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de ninguna otra infracción criminal, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad de los acusados.

SEGUNDO.- La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución del acusado Jesús .

La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él de los acusados.

La negación de los hechos por el acusado supone la obligación de probar los negados a la acusación.

TERCERO.-La acusación publica mantiene que el acusado ha cometido un delito de estafa del art. 251. 2 del C.P .( doble venta). La Acusación Particular, añade a este delito otro de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1 6ª (especial valor de la defraudación) y otro estafa intentada respecto del intento de cobrar los 180.010,35 euros.

Reconocemos la complejidad jurídica del problema suscitado y la dificultad que comporta fijar como probados unos hechos que una vez redactados y analizados, convenimos en que deben ser excluidos de la orbita de protección del derecho penal.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege', con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el artículo 248 del Código Penal vigente. Comete, pues, estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio, como tiene declarado las SSTS de 23 de abril de 1997 y 10 de septiembre de 2004 , de los elementos esenciales siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

6) Animo de lucro.

CUARTO.-La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos clave que diferencian el ilícito penal del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

El engaño integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia, el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cualquier caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a título de estafa.

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa.

Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ).

La exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' debe ser materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición y acorde a los principios de fragmentariedad y de 'ultima ratio' del sistema penal. Tal exigencia conlleva:

a) Que el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

b) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Como expone la STS de 29 de mayo de 2000 , la valoración de la idoneidad del engaño no pude prescindir de las reales y concretas circunstancia del sujeto pasivo conocidas o reconocibles por el autor.

Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

QUINTO.-En el presente caso, no consideramos que haya existido engaño. La acusación pública mantiene, en esencia, la existencia de delitos, además de la estafa por doble venta, añade a este delito otro de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1 6ª (especial valor de la defraudación) y otro estafa intentada respecto del intento de cobrar los 180.010,35 euros.

La acusación particular mantiene que el acusado ha orquestado una maniobra engañosa aparentado una intención incumplidora del contrato de compraventa suscrito mediante el que ha obtenido de sus mandantes la importante cuantía de 174.293,51 euros e intentado cobrar otras 180,10,35 euros sin haber ejecutado obra alguna ni tener voluntad de ejecutarla, ni obtenido la licencia correspondiente constituyendo datos relevantes de esa voluntad incumplidora, engaño antecedente y precedente a la firma de contrato citado y que ha generado error en los compradores la circunstancia de no haber invertido ninguna cantidad en la rehabilitación de la finca de la que forma parte el local comercial adquirido por los acusadores, no haber obtenido la preceptiva licencia y no querer obtenerla y haber pretendido cobrar otros 180,10,35 euros con una pretendida modificación del contrato inicial

SEXTO.- No podemos concluir que la conducta ejecutada por el acusado Jesús haya estado mediatizada por engaño previo. Entendemos que no ha habido intención engañosa inicial ni posterior por parte del acusado y las eventuales reclamaciones de cumplimiento del contrato y en su caso, devolución del dinero entregado e indemnización de daños y perjuicios debe interesarse en la vía civil, que por su propia naturaleza le es propia.

En efecto, el acusado y los acusadores reconocen que el contrato de 1 de marzo de 2006 fue concertado de modo libre y voluntario por ambas partes. Pues bien, son la generalidad de los términos de ese contrato y la falta de definición concreta de la superficie del local adquirido, junto a problemas administrativos para la aprobación del Proyecto Básico y de Ejecución, los que han dificultado desde el inicio la rehabilitación del edificio y no la acción engañosa del acusado Jesús .

El acusado compró el edificio y firmó un préstamo con subrogación hipotecaria, luego ampliado y dedicó el dinero recibido del banco y el recibido de los acusadores al pago de plazos de vencimiento de la hipoteca en espera de iniciar la construcción. Pagó al arquitecto que hizo el Proyecto Básico y de Ejecución y realizó catas en el edificio para verificar el estado de la estructura y cimentación. El acusado tuvo la intención de construir y rehabilitar el edificio y solo las necesidades de modificación del proyecto inicial a petición de la Gerencia de Urbanismo lo impidieron. A ello se unió las discrepancias posteriores a la firma del contrato en lo relativo a cómo se debe entregar el local y estas discrepancias fueron las que impidieron la entrega/recepción definitiva del local.

Las divergencias en este punto son claras ( para el comprador, el local debe ser entregado rehabilitado junto con el total del edificio y para el vendedor, el local se entrega en bruto y la rehabilitación del edificio y la construcción de viviendas que se ha demorado por trámites administrativos ( modificación de normativa) nada tiene que ver con el local, que es ajeno.

En este sentido el acusado afirmo en la vista oral 'el día 1/3/2006, en representación de Urcosur formalice un contrato de compraventa con Trinidad y Norberto , que era un contrato de compraventa. Que en la exposición segunda que se firma, recuerdo lo que decía, que yo la he intentado hacer la rehabilitación, que no tiene nada que ver el lo. Que esta en el edificio, pero es independiente. Que nosotros fijamos un precio el metro cuadrado, que eran unos 102 metros, aproximadamente. Que se deje a la finalización total, a lo que diga el proyecto. que luego en 2008, salen mas metros.... Que yo notifique verbalmente a los compradores siempre. Que nunca han querido comprar el local. Que se quedo si había que resolver el contrato se resuelve. que yo quería que se quedaran con el local... Que no se ha intentado estafar, al contrario. Que la rehabilitación del local no hace falta, que se entrega así como esta, solo había que delimitar los metros. Que se tarda tiempo porque yo dependía de la gerencia de urbanismo, que yo presentaba un proyecto y me lo rechazaban y presentaba otro y me lo rechazaban.... Que Urcosur compro el edificio y tuvo una financiación que no uso nunca. Que él tenia sociedades el SR. Guillermo . Que ese dinero iría a esa promoción, llevamos cinco años pagando intereses. Que se ha pagado proyectos, licencias, y muchas cosas. Que no se cuanto dinero puede ser todo esto. que la subrogación eran prestamos al promotor. Que el dinero ha estado siempre ahí. que la ampliación que se hizo fue para hacer la obra, que no se puede disponer aunque amplíe. Que de los 174.000 euros el Sr. Norberto y la esposa los dieron si viene en el contrato y se usaron todo para la promoción....Que en el local comercial no hay que hacer obra. Que se entrega en bruto. Que el local ya estaba habilitado había una empresa de bodas y por eso su cliente compro el local porque él tenia ya una tienda de algo de bodas y no quería que hubiera otra allí. que le di las llaves desde el primer día, que quería medir. Y a mi me pareció correcto. Que ellos han podido disponer del local desde siempre. Que yo a ellos le dije que escrituraran el local y que como lo querían hacer...... Que al firmar se le dio la llave al Sr. Norberto y el siempre ha abierto la puerta. Que las gestiones en gerencia de urbanismos han sido muchas. Que el local no entraba en la delimitación del edificio. Que ese local había sido utilizado por una tienda de novias. Que estaba perfectamente habilitado. que tenia luz y agua. Que cuando compro el edificio es subrogación hipotecaria y yo pago un millón de euros, que se habían pagado, que yo había dispuesto de ese dinero para pagárselo. Que el contrato la determinación final de los metros que se había acordado en un contrato previo. Que yo no he recibido del Sr. Norberto requerimiento formal para la firma de la escritura... Que los tramites ante la gerencia de urbanismo lo llevaba el arquitecto nuestro. D. Pedro Jesús . Que los locales se entregan en bruto. Que se revisaron los pilares del local y se abrió la cabeza de las vigas y estaba en perfectas condiciones.'

Pues bien, las manifestaciones exculpatorias del acusado, son negadas en parte por los querellantes porque admiten que tuvieron llave al menos de modo provisional y que en el local se han hecho catas. Dice Norberto 'Que no se escritura porque el local no estaba arreglado ni se habían concertado los metros. Que yo tuve una llave provisional Que yo lo compre con el consentimiento de que iba a estar para ocuparlo. Que no nos requieren para ir al notario para escriturar, que verbalmente no me acuerdo, pero no tiene lógica porque si no estaba arreglado aquello que íbamos a escriturar y no se sabían ni los metros....Que ahora mismo ni antes se puede ocupar el local. Que el negocio que estaba instalado en ese local no se lo que era, que si era un local comercial tendría alguna tienda o algo, pero aquello estaba todo en ruinas y el techo estaba mal. que cuando me entregan las llaves yo no podía hacer uso de ese local. Que allí movimiento de trabajadores he visto a veces, que una vez me pidieron la llave'.

El hijo de los querellantes, Clemente , de modo más expresivo y a favor de la tesis expuesta por sus padres afirma 'que nosotros teníamos alquilado de toda la vida otros locales y le propusimos a la propiedad de Urcosur la compra. Que yo había llegado de estados unidos. Que siempre se dijo que el local se iba a rehabilitar. Que ahora esta en estado de ruina tal y como estaba antes. Que antes hubo otro negocio de novias. Que se cerro poco antes de la compra. Que el local estaba en estado pésimo, tanto estructural como el estado general, la parte del fondo medio abandonada, debajo esta el catastro declarada en ruina por un incendio de hace años. Que la gente decía que un día de estos se nos cae el local encima. Que el mismo contrato establece que no se sabían las medidas porque había que ver los metros después de la rehabilitación y no se cerro en este sentido. Que la medición de los metros se harían cuando se rehabilitara el local. Que el edificio entero esta en el mismo estado que estaba hace 10 años. Que no se podía abrir el local, que estaba en estado pésimo, no había agua, ni luz, vigas dobladas, centenas de palomas viviendo en la primera planta y se metieron dos ocupas.'

Pues bien, si observamos la prueba documental incorporada con el escrito de defensa (folio 705 y ss) en los que se incorpora el Proyecto Básico de Reformado y Ejecución de edificio para local comercial y 8 viviendas y las comunicaciones emitidas pro al GMU respecto de la solicitud de licencia y declaración de los técnicos (Arquitecto y Jefe de Obras nos inclinamos por concluir que hubo intención y decisión de actuar sobre el edificio después de recibir el dinero.

El arquitecto Sr. Pedro Jesús afirma en el mismo sentido que el acusado 'que yo fui el arquitecto que hizo el proyecto básico del edificio. Que yo gestione ante urbanismo la obtención de la licencia. Que era de licencia de obras. Que era de rehabilitación y nueva planta, que el proyecto y solicitud fue en conjunto, con local comercial, viviendas... Que el local comercial se quedaba en bruto porque no tenia uso definido. Que yo estuve en el local , y creo que puede que tuviera alguna división de pladur, que esas obras no iban incluidas en el proyecto.... que la determinación concreta de los metros los puedo determinar yo mediante un proyecto. que la gerencia puede hacer comprobaciones y yo certifico al final de obra si ha habido modificaciones. Que yo fijo los metros cuadrados en proyecto. que yo lo entregue por el año 2006 puede ser. Que luego no hubo que yo sepa una modificación de la gerencia por una normativa.

A la defensa: que yo lleve los tramites con urbanismo, que hubo un problema de edificabilidad....Que yo tuve dos reuniones y algunas eran preguntar cosas técnicas y otras para determinar hasta donde le interesaba que llegara el local. Que querían quedarse con una parte mas pequeña y cambiaba el proyecto.'

Por su parte, Ezequias jefe de obras de UCOSUR, arquitecto técnico especialista en obras de rehabilitación afirmó 'Que había vivienda y local comercial, que el local estaba en proyecto pero no estaba para hacer obra dentro del local. Que tenia la separación respecto de la zona de viviendas. Que tenia el cerramiento. Que en el local se hacen catas porque para el proyecto se tuvo que hacer para ver el estado de cimentación , estructura y cimentación con las viviendas. Que el local no tenia ningún problema de estructura ni de cimentación....Que el local no era objeto de rehabilitación, que los locales si es obra nueva se entrega como esta siempre que el estado no sea precario....Que si se compra un local tu tienes que hacer la obra. Que por ley el local tiene que tener luz y agua independiente al local. Y lo tenia. Que el local tenia aseo. Que este aseo no era obligatorio tenerlo, que el local se entrega en bruto, que tenia aseo porque ya había tenido actividad el local. que yo estuve en una reunión con dos propietarios de allí y con el arquitecto y nos dijeron por donde querían recortar. Que si recortaban por ahí no se si había baño o no. Que la reunión fue en el mismo local. Que dijo que se le salía de presupuesto y querían recortar en metros..... Que la obra era distinta a la del local. Que no nos daban la licencia porque tenían condicionantes de metros cuadrados de exceso y se luchaba para conseguir menos metros cuadrados y la finca de plaza del pan tuvo rehabilitación y la de cuesta rosario como obra nueva. Que se hizo un proyecto básico, otro de ejecución y condicionantes que nos pidió la gerencia. que el edificio no esta en ruinas y el local tampoco. Que no hay expediente de ruinas. Que hubo un periodo que no se concedían licencias de obra nueva.'

Si se encargó el Proyecto, hubo actuaciones sobre el edificio, catas etc..., y las divergencias surgen por los metros definitivos de local y el estado en que debían ser entregado el mismo, ello obvia el componente penal del delito del primer delito estafa por el que acusa la Acusación Particular.

SEPTIMO.-La propuesta de modificación del contrato inicial de 1 de marzo de 2006 por otro de 1 de octubre de 2008 no constituye un delito de estafa en grado de tentativa, es sencillamente una propuesta de modificación de un contrato inicial no cumplido por desavenencias (las indicadas sobre superficie final del local que se había adquirido y sobre el estado en que debía ser entregado, rehabilitado o no). Coinciden todos en que el contrato de 1 de octubre de 2008 es una propuesta de modificación del anterior de marzo de 2006 no aceptada por los compradores. En este sentido, el acusado afrima 'Que en octubre de 2008 remito por mi letrado al hijo de los Sres. Norberto Trinidad pero no era modificación del contrato. que él me pasa a mi una reducción de metros y yo le digo que no que los metros son los que figuran en las escrituras.' El hijo del querellado, porque los padres no se acuerdan, dice que 'recibo un nuevo contrato que se pedía mas dinero. que yo a esto contesto que entiendo que el contrato esta firmado y que es valido y lo que hay que hacer es realizar los tramites administrativos y técnicos y todo. Que terminara lo que nos dijiste que iba a hacer y nos quedamos con el local y no hay mas dinero.'

Estas comunicaciones y el tenor del contrato en el que figuran más metros de superficie, aunque respetando el precio por unidad de metro construido, no están mediatizadas por engaño alguno y no son mas que divergencia civiles sobre cumplimiento derivadas de la interpretación del contrato, cuya exigencia debera interesarse en vía civil sin necesidad de acudir al derecho penal.

OCTAVO.-No hay delito de estafa por doble venta. La figura penal de la doble venta, sobre la que se sustenta la acusación puede encajar en el núm. 1 de tal art. 251 (enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero) y también el segundo inciso del núm. 2 del mismo art. 251 (nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero). En este caso la acusación mantiene la existencia de esta segunda modalidad de delito.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1.º Que haya existido una primera enajenación (entendida en su sentido amplio como negocio jurídico de disposición de un bien),

2.º Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación, bien porque se haya consumado la primera y el vendedor actúe en la segunda venta sin facultades para ello (art. 251.1), bien porque la segunda se produzca antes de la definitiva transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona ( art. 251.2 CP ).

3.º Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 CC .

4.º Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Por tratarse de una modalidad de la estafa se exige el elemento subjetivo del ánimo de lucro ilícito y propósito de engañar; lo que debe excluirse en aquellos supuestos en los que existe una creencia fundada de que se está legitimado para hacer lo que se hizo.

Por último y antes de valorar el caso concreto conviene traer aquí la doctrina jurisprudencial sobre el denominado contrato criminalizado y su diferencia con el dolo civil o el mero incumplimiento contractual. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles y mercantiles como instrumentos aptos para conseguir el desplazamiento patrimonial apetecido, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, en las sentencias 24-4-1987 , 22-10 y 11-12-1985 , 1 , 5 y 11-12-1986 y 16- 7-1996). Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( Ss. TS 26-2-1990 , 21-5-1997 y 30-5-1997 ). La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo 'subsequens' difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( Ss. TS 14-10 y 27-5-1988 , 14- 1- 1989, 16-9-1991 , 24-3-1992 EDJ 1992/2869 , 23-1-1998 ).

En definitiva, como señala la STS de 20 de diciembre de 2006 la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1988 , 14 de enero de 1989 , 13 y 26 de febrero de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos, que ninguno de los requisitos enumerados anteriormente concurren en la conducta del acusado. No hubo engaño, pero lo que es mas importante no hay perjuicio alguno y no podemos olvidar que al estafa es un delito contra el patrimonio y la irregularidad que comporta no haber el notificado a los compradores iníciales la compraventa o cesión posterior( porque no olvidemos las sociedades Nivelgaba antes y luego Parque La Viña estan relacionada con la vendedora Urcosur por contrato de cuentas en participación) no comporta ningún perjuicio para los querellante porque el propietario final Parque La Viña respeta el contrato inicial, incluso, en la escritura aparecen las 191.800 euros, que habrá que relacionar con la cantidad ya entregada por los querellantes

En este sentido el acusado afirma que 'yo no vendi, que tuve un socio Sr. Guillermo que se queda con el edificio siempre respetando a este señor con el local... Que la persona que se queda con el edificio se queda con el local para entregarlo... Que se hizo cesión al parque la Viña y yo he seguido queriendo que escrituraran el local'. Y ello es corroborado por Guillermo 'que yo era apoderado de las Viñas, que yo realice un contrato de compraventa en la notaria en mayo de 2009, compre un edificio en la cuesta del rosario, eran unas viviendas y un local. Que era un edificio completo. Que carga la única que tenia era que tenían vendido un local de lo que yo le deje de pagar 190.000 euros para que cuando se vendiera el local le rebajara ese dinero. que en la escritura se hace mención al local. Que el local se iba a vender de momento. Que ese dinero estaba reservado para la entrada del local, que si se vendía el local lo cobraba yo y ese dinero me lo tenia que dar de menos el comprador del local. Que yo me puse en contacto con los compradores del local, que ellos me dijeron a mi que no interesaba. Que yo me puse en contacto con ellos, después de la escritura. Que antes de que yo hiciera escritura no se nada....Que Jesús le cedió el contrato a Parque la Viña. Que yo seguía vendiéndole a los compradores y fui a buscarlos y me dijeron que lo tenían que consultar con Jesús porque pensaban denunciar esto...Que si el local no se lo quedaba este señor, yo lo tenia que vender. Que yo tenia el compromiso con ellos, era que ese señor habia dado una entrada y si sel o vendia a él le tenia que quitar esa entrada, que él no tenia interes y el banco le denego la hipoteca...que el banco me dijo que Urcosur no tenia solvencia, que seguramente le iban a hipotecar. Que yo había sido avalistas en las anteriores hipotecas de ese edificio....que yo me dirigí al comprador para que firmara y me dijo que no le interesaba. que aun así con la reducción de los metros no quería comprar el Sr. Norberto . Que los locales se entregan en bruto.'

Estela que era administradora de la empresa Parque la Viña dice 'Que nosotros teníamos cuentas en participación y como él no pudo hacer frente a los pagos del banco, no tenia solvencia para renovar el préstamo y nosotros éramos avalistas nos propuso que como teníamos solvencia que compráramos el edificio y llegaron a un acuerdo y lo compramos.... Que la cesión de las cuentas de participación se pago por esto no recuerdo cuanto. ...'

Por su parte Lucas que trabajaba para Nivelgaba y era persona de confianza dice que Nivelgaba '...Que el banco planteo por el impago de URCOSUR que se tenia que subrogar de la hipoteca. que le obligo un poquito a que se quedara con la hipoteca. que al final se uso parque la Viña. Que se le dijo esto a Guillermo porque estaba en participación y el banco tiro de ella porque tenia solvencia y URCOSUR no estaba pagando y se perdía la promoción si no se pagaba. Que se compro el edificio. Que parque la viña sabia que había un contrato de venta. Que estuvimos hablando con la persona que tenia el local comprado o el contrato hecho, con el comprador. Que nos dijo que eran conscientes, que él tenia una tienda novias allí. que se le ofreció el local en las mismas condiciones suscrito con URCOSUR. Que luego no supimos mas de este señor. Que esto fue recientemente adquirido el edificio, fue cuando contactamos con este señor. Que era un señor mayor...'.

Si observamos los documentos de los folios 203 y ss y 556 observamos que lo manifestado por estos, Guillermo , su hija y Lucas , es cierto y siempre inciden en que se respeta lo pactado por el acusado con tercero, luego, no existe doble venta fraudulenta ni con perjucio para los querrelantes.

Insistimos,en la compraventa de la casa de 7 de mayo de 2009 no se ocasiona perjuicio a los acusadores. El vendedor y el adquirente Parque La Viña- estan vinculados por un contrato de cuentas en participación anterior al propio contrato de 2009- ( Nivelgaba tenía sucrito contrato de cuentas en participación con Urcosur en diciembre de 2005, estos es, antes de 2006 y cede a Parque la Viña-mismo grupo empresarial- su derechos en ese contrato el 4 de mayo de 2009), y lo que es mas importante, Parque La Viña respeta el contrato de 1 de marzo de 2006. Por ello, no sólo no hay perjuicio, sino que no advierte dolo alguno de estafa cuando todos respetan el contrato inicial, aunque, como vemos continúan las discrepancias sobre superficie y estado en que debe ser entregado el local.

NOVENO.- Por consiguiente, no se advierte en la conducta del acusado en todo el devenir de los hechos una acción de carácter engañoso que que haya dado lugar a la realización de actos de disposición que de otra manera no se hubieran llevado a cabo. Por el contrario, lo que se han producido es una serie de incumplimientos contractuales, insuficientes para configurar el elemento del engaño penal. La circunstancia de no cumplir la propia prestación en las condiciones pactadas, aunque ello suponga una manifestación de mala fe contractual y una burla a la confianza, que concurre en todos los supuestos de incumplimiento de contrato, no puede reconducirse al ámbito punitivo. Se insiste nuevamente en la necesidad de una actividad concreta previa o coetánea causante del acto de disposición para que pueda superarse el dolo civil y se entre en el ámbito típico del dolo penal ( Sentencias de 23 de marzo de 1992 , 30 de octubre de 1998 , 31 de mayo de 2000 , 3 de abril de 2001 , 29 de mayo , 7 de octubre y 31 de diciembre de 2002 , 5 de junio de 2003 , 18 y 20 de septiembre de 2004 y 10 de mayo de 2005 ). Los anteriores razonamientos son también aplicables a la acusación formulada por estafas en grado de tentativa y doble venta.

Aquí, como ya hemos dicho, no se da este supuesto sino que nos encontramos pura y simplemente ante una relación contractual establecida entre partes y en la cual, una de ellas, al parecer, ha incumplido con su prestación.

En este caso, es la vía civil, la adecuada para reestablecer el orden jurídico alterado.

DECIMO.- Se impone por lo expuesto la sentencia absolutoria y procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jesús de los delitos de estafa de que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medidas aseguratorias adoptadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.