Sentencia Penal Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 990/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20081001087
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 990/2015
Asunto: 301166/2015
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 185/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CORDOBA
Negociado: CR
ACUSADOS:
1.- Victorino Hipolito .
Procurador: Dña. María Belén Guiote Alvarez-Manzaneda.
Letrado: D. Francisco Muñoz Usano.
2.- Eladio Porfirio .
Procurador: Dña. María Mercedes Ruiz Sánchez.
Letrado: D. Juan Rafael Toledano Pozo.
3.- Norberto Joaquin .
Procurador: Doña Rita Sarcoli Gentili.
Letrado: D. Juan José Guerrero Carmona.
4.- Franco Marcelino .
Procuradora: Dña. Carmen María Moreno Reyes.
Letrado: D. José Gómez Fernández.
ACUSADORES PARTICULARES: D. Placido Gerardo y D. Agapito Narciso .
Procuradora: Dña. Inmaculada Luna Alba.
Letrado: D. José Luis Arjona García.
SENTENCIA Nº 135/16
ILMOS. SRES.
Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 17 de marzo de 2016.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la
presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Córdoba, por el delito continuado de
falsedad en documento oficial, contra Victorino Hipolito , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de
Córdoba, nacido el día NUM001 /1956, hijo de Humberto Hipolito y de Adoracion Vicenta , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Doña María Belén Guiote Álvarez-Manzaneda y asistido del Letrado D. Francisco Muñoz Usano, contra Eladio
Porfirio , con D.N.I. nº NUM002 , natural de El Carpio (Córdoba) y vecino de Córdoba, nacido el día NUM003
-1952, hijo de Cristobal Patricio y de Beatriz Raquel , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y
en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Mercedes Ruiz Sánchez
y asistido del Letrado D. Juan Rafael Toledano Pozo, contra Norberto Joaquin , con D.N.I. nº NUM004 ,
natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM005 /1967, hijo de Benedicto Benito y Milagros Ines , sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Doña Risa Sarcoli Gentili y asistido del Letrado D. Juan José Guerrero Carmona, y contra Franco
Marcelino , con D.N.I. nº NUM006 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM007 /1968, hijo de
Romulo Teodosio y de Adelaida Paloma , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Carmen María Moreno Reyes y asistido
del Letrado D. José Gómez Fernández, y como acusadores particulares Placido Gerardo y Agapito
Narciso representados por la Procuradora Doña Inmaculada Luna Alba y asistidos del Letrado D. josé Luis
Arjona García, (la entidad LA ESTRELLA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. fue expulsada del procedimiento
en su condición de acusador particular al no acreditar su personalidad jurídica) siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensas por la representaciones de los encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensas, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 16,17,18,19, 22 de febrero y 1 de marzo del presente año, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, las modificó en el siguiente sentido: II.- Alternativamente delito de apropiación indebida del art. 252 y modificación que por error artículo 250 nº 1 y 5. VI.- La indemnización a favor Sr. Placido Gerardo 83.954,71, Sr. Agapito Narciso 99.580,67 y Cía La Estrella 2.103.388,72. Elevando el resto a definitivas.



QUINTO.- Por su parte, la Acusación Particular, en el mismo trámite, se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal y elevando el resto a definitivas.



SEXTO.- Las defensas en el mismo acto procesal elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Entre los años 2004 y 2007 los acusados Victorino Hipolito , Eladio Porfirio , Norberto Joaquin y Franco Marcelino , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales eran, primero, empleados de la Notaría de don Placido Gerardo y, luego, por asunción de la infraestructura tras la jubilación de éste, de la Notaría de don Agapito Narciso , sita en la Avenida del Gran Capitán nº 1-1º de esta capital.

Los cometidos de los acusados eran los siguientes: Victorino Hipolito realizaba labores destinadas a la confección de expedientes de pólizas mercantiles al tiempo que efectuaba frecuentes salidas para gestión y control de cuentas bancarias, entre ellas la que figuraba abierta, primero, a nombre del notario don Placido Gerardo , y, luego, de don Agapito Narciso , en el banco Espíritu Santo (Avda. Gran Capitán de Córdoba).

Asimismo colaboraba con Eladio Porfirio , cuyas mesas de trabajo estaban próximas o contiguas, quien se ocupaba principalmente de recabar y recibir las provisiones de fondos de los clientes para los gastos de notaría e impuestos, muchas de ellas realizadas en metálico, como consecuencia de lo cual Victorino Hipolito efectuaba las anotaciones contables en un libro manuscrito en el que las mismas se asentaban sin seguir criterios de contabilidad y preparaba las autoliquidaciones del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su posterior presentación ante la Administración Tributaria Andaluza. De tal manera que ambos, Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , tanto en la Notaría regentada por el Sr. Placido Gerardo como en la regentada por el Sr. Agapito Narciso , eran quienes realizaban la general labor de gestión y contabilidad de la Notaría, por más que por no tener los suficientes conocimientos técnicos no actuasen bajo ningún patrón legal de contabilidad.

Por otro lado, Norberto Joaquin , además de estar encargado de la recepción de escrituras defectuosas, realizaba labores de porte y presentación de las correspondientes liquidaciones a la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, y algunas veces operaciones con bancos (cobros, y pagos de cheques y efectos), para lo cual previamente debía de llevar a cabo, con ayuda de Victorino Hipolito , una comprobación de punteo de las sumas de las liquidaciones que se presentaban de una vez en el mismo día a efectos de la preparación de los cheques nominativos o conformados para efectuar el pago de los impuestos.

Y, por último, Franco Marcelino colaboraba con Norberto Joaquin en las tareas a que éste se dedicaba, realizando también, como simple subalterno, funciones de calle o de porteo de documentos o incluso de las autoliquidaciones para su presentación a la oficina tributaria.

Así las cosas, y en ese ambiente de falsa prosperidad o de 'locura económica' que había impuesto en España la que después se demostró no era más que una situación propia de la llamada 'burbuja inmobiliaria', los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, idearon la idea de aprovecharse del enorme volumen de negocios que se tramitaba en la Notaría, en la que durante ese tiempo se llegó a facturar una cantidad próxima a los 30.000.000 millones de euros, y de valerse, asimismo, de la capacidad de cobertura que para sus operaciones les proporcionaba las cuantiosas transacciones que confiaba a la Notaría su principal cliente, esto es, la mercantil PRASA, amén de otros clientes de gran capacidad económica, para así, de esta manera, elaborar una estrategia consistente en confeccionar liquidaciones impositivas derivadas de operaciones de elevado valor en las que solamente se reflejaba el 10% del importe real del impuesto, lo que suponía correr una coma a la izquierda de la cifra verdadera, y todo ello pese a haberse recibido previamente por parte del cliente la provisión de fondos por la totalidad de lo presupuestado inicialmente. Para ello, después de que se realizase la liquidación correcta hecha a través de ordenador sobre el modelo de declaración 600 por parte de Ramona Yolanda , los acusados sustituían en éste su importe correcto por el que se obtenía tras la aplicación del referido 10%, lo que físicamente, y con conocimiento de Norberto Joaquin , se hacía normalmente por Victorino Hipolito o por alguien a su ruego, utilizando, para manipular la cantidad válida, cualquier artificio o tal vez una máquina de escribir que se hallaba cerca del bufete de éste en el departamento o lugar de la oficina que ocupaban ambos acusados. Para que el cliente no advirtiera nada, los acusados le entregaban el verdadero modelo 600 sin alterar, confiados en que no se iba a percatar de que no tenía el sello de presentación estampado por la oficina de la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía. En alguna ocasión, que más adelante se relacionará, no llegó ni siquiera a efectuarse ingreso alguno en concepto de autoliquidación, pese a la realización de la provisión por un importe de 420.708,47 €.

Todas estas maniobras no tenían otro objetivo que el de disponer de las cantidades con fines particulares y en su propio beneficio, tales como, entre otros, la inversión en negocios o compraventa de inmuebles que produjesen rentabilidad para, con las ganancia obtenidas y envueltos ya los acusados en un proceso de clara proyección piramidal o encadenada, poder así ir en parte reintegrando las cantidades detraídas y no ingresadas a la Administración Tributaria, de tal manera que con una nueva autoliquidación y con fondos de la Notaría se trataba de encubrir la anterior y las consecuencias que provocaba la liquidación complementaria (intereses de demora y recargos) que giraba la Administración Tributaria, lo que no impedía, pues ello formaba parte de sus objetivos principales, que grandes cantidades no se reintegrasen finalmente quedándoselas los acusados en su propio beneficio. Este plan, por tanto, se ejecutaba de modo sucesivo, para lo cual ambos acusados, esto es, Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , se valían, principalmente, de las cantidades que a diario entregaban a éste los clientes de transacciones menores, parte de las cuales Victorino Hipolito ingresaba en la cuenta corriente abierta en el Banco Espirito Santo (oficina de Gran Capitán) para ir detrayéndolas cuando fuese necesario, otras en la caja mayor y otras, finalmente, ni siquiera se reflejaban en ningún lugar, pasando directamente al peculio de los acusados. A tal efecto, y con total desconocimiento de la verdadera finalidad de su expedición, los cheques de la cuenta del Espirutu Santo eran firmados por el Oficial Mayor de la notaría, don Benigno Urbano , que tenía firma autorizada, siendo cobrados en su mayor parte por el acusado Victorino Hipolito .

Las escrituras que, en ejecución de dicho plan, han sido manipuladas en la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el procedimiento antes indicados son las que a continuación se relacionan: 1ª- Del notario Sr. Placido Gerardo la número NUM008 , de 17 de septiembre, cuya base imponible era de 19.335.690,25 €, en la que se declararon a la Administración de Hacienda de la Junta de Andalucía tan solo 19.335,69 €, cuando evidentemente la cuota impositiva que se debía ingresar era de 193.356,90 € de no haberse aplicado el susodicho 10%, habiendo generado el pago tardío de la cuota restante unos intereses de 4.115,72 €. El pago correcto y definitivo del impuesto fue finalmente realizado por los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio mediante la utilización de un cheque procedente de la provisión de fondos del cliente PRASA por importe de 94.182,22 € correspondiente a la provisión de la operación que analizaremos en tercero lugar, así como con dos talones del notario Sr. Placido Gerardo por importe total de 83.954,71 €, realizándose bajo la firma del acusado Victorino Hipolito una anotación manuscrita en la que se reflejaba la cantidad efectivamente ingresada inicialmente en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de dicha escritura.

2ª- Del notario Sr. Placido Gerardo , la número NUM009 , de 23 de mayo, con una operación cuya base imponible era de 10.114.090,77 €, y una provisión de fondos de 708.336,93 €, que cubría la cuota íntegra del impuesto (707.986,35 €.), ingresándose en la Administración Tributaria el 10%, es decir, 70.798,63 €, por lo que resultó un desfase de 637.187,72 €, lo que unido a la sanción e intereses de demora generó un débito de 899.141,70 €, cantidad esta que finalmente sería satisfecho por la a la sazón aseguradora La Estrella en virtud de póliza colectiva de responsabilidad civil nº NUM010 , suscrita como tomador por el Consejo General del Notariado, y que dio lugar al número de siniestro NUM011 .

3ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM012 , de 4 de octubre, con el fin de dar cobertura a la operación en primer lugar descrita, cuya base imponible era de 941.822,20 €, para la que se había dispuesto de una provisión de fondos de 94.182,22 €, cantidad que configuró el correspondiente cheque y que fue destinado, en cambio, para el pago de la deuda pendiente de la susodicha primera escritura objeto de manipulación.

En esta tercera escritura se hace, siguiendo la pauta de 'correr la coma', una liquidación sobre el 10% de la cuota íntegra (9.418,22 €.), produciéndose, así una deuda tributaria de 90.511,79 €, que sería soportada con fondos bancarios de la Notaría.

4ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM013 , de 6 de julio, con dos bases imponibles: la primera por importe de 24.702.418,20 € y la segunda por importe de 2.744.804,92 €, para lo que el cliente realizó una provisión de fondos de 275.098,03 €, si bien partía en esta ocasión la operación de un error consistente en calcular la cuota al 1% cuando correspondía al 1,5%, por lo que tal error provocó que se hiciese necesario hacer frente a la diferencia y a intereses de demora adicionales. La cuota resultante fue de 247.024,18 € y, y siguiendo la práctica establecida por los dos acusados, la cantidad ingresada fue la de 24.702,41 €. De esta manera resultó un importe pendiente de pago de 378.401,46 €, cifra que se obtiene de sumar la diferencia calculada entre el 1,5% y el 1%, con el importe que excede de la cantidad ingresada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de dicha escritura. De los indicados 378.401,46 € fueron asumidos por el cliente PRASA 135.143,38 € (esto es, principal e intereses del 0,5% no satisfecho), y el resto, 243.258,08 € primeramente por la Notaría, de la cual fue finalmente reintegrada por la aseguradora La Estrella con cargo al seguro y declaración de siniestro antes indicados.

5ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM014 , de 29 de septiembre, con una operación cuya base imponible era de 45.332.227,32 € y una cuota íntegra de 453.322,27 €. No habiéndose podido constatar en la contabilidad de la Notaría que se haya efectuado ingreso alguno pese a que el cliente PRASA realizó una provisión de fondos de 453.322,27 €, constando de dicha cantidad únicamente satisfecha la suma de 4.830,74 € correspondiente a los intereses de demora, la cual fue asumida por los fondos de la Notaría.

6ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM015 , de 4 de enero, la cual tenía por base imponible la suma de 13.681.791,00 €, siendo la cuota íntegra de 136.817,91 €, habiéndose realizado por el cliente una provisión de fondos por importe de 137.013,72 €. La cantidad liquidada, siguiendo el mismo modus operandi, fue de 13.681,79 €, lo que arroja un desfase de 123.136,12 €, generándose así unos intereses de demora de 9.038,22 €. Ello motivó que hubiese de realizarse por parte de la Administración Tributaria una liquidación complementaria por importe de 132.174,34 €, los cuales en un principio fueron asumidos con fondos de la Notaría, si bien posteriormente le fueron a ésta reintegrada por la entonces Compañía de Seguros La Estrella con cargo a la póliza concertada y declaración de siniestro antes indicada.

7ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM016 , de 28 de marzo, la cual tenía una base imponible de 36.263.642,00 €. El cliente PRASA provisionó por importe de 363.335,77, a través de transferencia bancaria. La cuota íntegra sería, por tanto, de 362.636,42 €, ingresándose tan solo 36.263,64 €, lo que supuso un desfase de 326.372,78 €. Esta cantidad, junto con los intereses de demora, generó un importe total de deuda tributaria para el clientes de 345.787,49 €, cantidad a la que hizo frente la Notaría, si bien posteriormente la entonces Compañía de Seguros La Estrella reintegró con cargo al seguro concertado la cifra de 345.112,39 €, asumiendo la Notaría la cantidad restantes, esto es, 675,10 €.

8ª- Del notario Sr. Agapito Narciso , la número NUM017 , de 2 de julio, con una base imponible de 6.010.121,04 €, realizándose por el cliente PRASA una provisión de fondos por importe de 420.708,47 €.

La cuota a ingresar era, por tanto, dicha suma, sin embargo en este caso no se hace ingreso alguno, por lo que dicha cantidad más la sanción e intereses de demora supuso un total de 468.038,17 €, cantidad que fue abonada por la tan repetida Compañía de Seguros La Estrella con cargo al seguro concertado y declaración de siniestro ya referida.

Todo la actuación de los acusados arrojó, en definitiva, un desfase que se produjo, repetimos, como consecuencia de operaciones de transferencia de fondos de las distintas cuentas de la Notaría, utilización de cheques procedentes de provisiones de fondos posteriores para aplicarlas a otras anteriores, así como, principalmente, de la disposición de metálico que los clientes de menos capacidad económica provisionaban en la Notaría, sin desdeñar la retirada de fondos a través de cheques al portador expedidos contra la cuenta abierta en el Banco Espíritu Santo por un montante total acreditado de 262.212,28 €, retirada que era llevada a cabo por el acusado Victorino Hipolito , cuyo DNI y firma que se hacen constar en el anverso de los mismos, en al menos quince ocasiones, coinciden con los suyos.

La defectuosa llevanza de la contabilidad y tesorería, que venía arrastrada desde la Notaría del Sr. Placido Gerardo , ha impedido realizar valoraciones sobre otros desfases correspondientes a otras operaciones de escasa cuantía económica, pero de número elevado, que eran generalmente pagadas o provisionadas mediante ingreso en caja.

El perjuicio total como consecuencia de las operaciones descritas de desvío y cobertura de fondos detraídos se desglosa de la siguiente manera 83.954,71 € para el notario Sr. Placido Gerardo ; 99.580,67 € para el notario Sr. Agapito Narciso , más otros 78.405,65 € correspondientes a otros pagos asumidos por la Notaría; y finalmente, 2.103.388,72 € para la Compañía de Seguros La Estrella.

No consta que los acusados Norberto Joaquin y Franco Marcelino participasen o tuviesen cabal conocimiento de las maniobras que los otros dos acusados llevaban a cabo, ni que, por tanto, se hayan quedado con cantidades en su beneficio.

Aunque es un hecho casi notorio, no aparece hasta ahora acreditado si la Compañía de Seguros la Estrella tiene personalidad propia o se encuentra actualmente integrada, por un proceso de fusión, en Generali Seguros, siendo ésta cuestión a diferir para su debida acreditación en ejecución de sentencia.

La entidad PRASA no reclama indemnización alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Análisis de las cuestiones previas planteadas por la defensa .

A) Nulidad de los escritos de acusación .

Sostienen las defensas que la falta de una debida descripción e individualización de las conductas desplegadas por cada uno de los acusados -en este caso, a tenor del relato que hemos hecho, constreñida ya a dos de ellos, esto es, a Victorino Hipolito y Eladio Porfirio -les provoca una flagrante indefensión, al no tener cabal conocimiento de qué concretos hechos se les acusa, más allá de la estereotipada fórmula de consignarse que actuaban de consuno y previamente concertados, ignorándose qué específico rol se le asigna a cada uno de ellos. Resaltan, a modo de ejemplo, la falta de especificación en los escritos de acusación del mecanismo de distracción del dinero de la Notaría o del modo en que supuestamente se confeccionaban las liquidaciones alteradas en su cifra. Ello hace que las defensas de los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio se refieran a que no caben acusaciones implícitas o difusas, invocando una vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, contemplados en el artículo 24 de la vigente Constitución , que consagra el principio acusatorio, para lo que traen a colación cierta jurisprudencia y, por todas, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 , que hace una completísima exégesis de la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Ciertamente, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26 de mayo -, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; y 7/2005, de 4 de abril , entre otras). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC 40/2004 de 22 de marzo y 183/2005 de 4 de junio ). En cualquier caso, como ha afirmado el máximo tribunal en materia de garantías constitucionales, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos.

En similar sentido las SSTC 34/2009, de 9 de febrero , y 143/2009, de 15 de junio , precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria, exigencia que se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Al hilo de lo anterior, se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es o que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, pues la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC 36/96, de 11 de marzo ; 33/2003, de 13 de febrero , 299/2006, de 23 de octubre ; 347/2006, de 11 de diciembre). Asimismo, la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 13 de julio de 2010 y 19 de junio de 2007 adoctrina que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SSTC 134/86 Y 43/97 ). Ello entraña que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicarla en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, por consiguiente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado'. De ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1996 ), pues el establecimiento de unos hechos claros y precisos constituye, al decir de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1991 , 'la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'.

En relación a esta concreta cuestión son sumamente esclarecedoras las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 y 1 de junio de 2010 en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio. Dicen literalmente las sentencias citadas: '(...) Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado...'.

En cualquier caso lo que habrá de tenerse presente de modo prioritario es que el acusado no sufra por estas circunstancias de falta de precisión o concreción de hechos en los escritos de acusación algún tipo de efectiva indefensión. Y es que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que éste tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad.

Pues bien, aunque los escritos de acusación en el presente proceso no contienen todos los detalles a virtud de los cuales delimitar y deducir con precisión absoluta los pormenores del modus operandi de los acusados -entre otras razones porque la dificultad de esa concreción es tributaria del evidente déficit de control que se llevaba de la contabilidad en la notaría, donde las provisiones de fondos se hacían tanto en metálico como mediante entrega de cheques-, ni tampoco se exceden en detallar el mecanismo empleado para alterar la liquidación que del modelo 600 se hacía en primer lugar con los datos que se introducían en el ordenador, es lo cierto que ambos acusados eran perfectos conocedores del núcleo de los hechos punibles. Núcleo o elemento esencial que venía configurado, de un lado, por la distracción o apoderamiento en su beneficio de parte de las provisiones de fondos que los clientes hacían en la notaria para pagar los gastos de las escrituras celebradas ante ella y liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ya se califique a este apoderamiento de estafa, ya de apropiación indebida como el Fiscal interesó de modo subsidiario al elevar a definitivas sus conclusiones); y, de otro, por el falseamiento o alteración del modelo 600 que sin errores se confeccionaba con los datos de las escrituras que Ramona Yolanda introducía en el ordenador. Y es que no puede olvidarse, si tenemos en cuenta las declaraciones en fase de Instrucción de Victorino Hipolito (nada menos que cuatro, y varias llamativamente extensas) y de Eladio Porfirio (dos, una como testigo y otra como imputado, igualmente profusas), que todos los anteriores pormenores (esto es, quién o quiénes recibían las provisiones de fondos, quién manejaba la contabilidad, quién pudo alterar el modelo 600, con qué máquina de escribir, quién acudía a los bancos, quién custodiaba los talonarios de cheques, etc.) salieron a relucir como objeto directo de la mayor parte de las preguntas que se les formulaban. A poco que nos detengamos someramente en esos largos interrogatorios y reparemos en el propio del Plenario, el tema de la máquina de escribir como instrumento posible para llevar a cabo las alteraciones, la cuestión de las provisiones en metálico y el trasiego de fondos en la cuenta bancaria abierta en la entidad Espíritu Santo, fueron preguntas que se formulaban con tanta reiteración que el presidente de este tribunal tuvo que llamar la atención a los letrados en más de una ocasión. Así pues, no siéndole ajenos a los acusados ninguno de estos temas, por más que con el detalle deseado no estén plasmados en el relato de hechos que en sus escritos hacen las acusaciones, no puede acogerse la invocación que al respecto formulan sus defensas pidiendo la nulidad de dichos escritos, pues ningún tipo de indefensión efectiva han podido sufrir al estar en todo momento completamente al tanto de qué hechos se les acusaba y de qué concretos delitos. No otra cosa significa la mención que se hace en los escritos de acusación del 'desfase producido como consecuencia de operaciones de transferencia de fondos de las distintas cuentas de la Notaría, utilización de cheques procedentes de provisiones de fondos posteriores para aplicarlas a otras anteriores, así como la retirada de fondos a través de cheques al portador expedidos contra la cuenta abierta en el Banco Espíritu Santo por un montante total acreditado de 262.212,28 €'; o la referencia de que 'la defectuosa llevanza de la contabilidad y tesorería de las dos Notarías ha impedido realizar valoraciones sobre otros desfases correspondientes a operaciones de escasa cuantía económica que eran generalmente pagadas o provisionadas mediante ingreso en caja'; o la consignación de que 'idearon una estrategia consistente en confeccionar liquidaciones de operaciones de elevado valor en la que solamente se consignaba el 10% del mismo'. Dicho de otro modo, el mecanismo del apoderamiento queda reflejado con más o menos fortuna, y la necesidad de alterar la cantidad es maniobra necesaria para el apoderamiento, por más que el método para operar la alteración quede ciertamente indefinido, lo cual no es obstáculo para que tras el debate de las sesiones del juicio pueda finalmente concretarse, que es lo que este tribunal ha hecho sin provocar al respecto ningún tipo de indefensión en los acusados, siempre interesados, especialmente el Sr. Victorino Hipolito , en echar balones fuera cuando se le preguntaba por la tan famosa máquina de escribir que había junto a él como instrumento adecuado para la manipulación del modelo 600. Por lo demás, y a propósito de su alteración, se ha de tener en cuenta que la simplicidad de ésta no requería de otra operación que la de correr la coma a la izquierda para obtener una cantidad equivalente al 10% de la cifra que representaba el importe real a pagar, dando igual de qué forma se hacía. Y es que incluso desconociéndose el mecanismo, la realidad de la alteración y de su autoría serían elementos suficientes para un pronunciamiento condenatorio por delito de falsedad.

La anterior cuestión previa ha de ser, por tanto, rechazada.

B) Nulidad de la acusación formulada por La Estrella.

Sobre esta cuestión, esta Sala no puede hacer otra cosa que remitirse a los argumentos expuestos in voce al inicio del acto del juicio oral para estimar la invocada nulidad y, en consecuencia, para expulsar a la Aseguradora La Estrella del presente proceso en el ejercicio de la Acusación Particular por no acreditar su personalidad jurídica, especialmente cuando sobre tal decisión ningún reparo formuló el letrado de la aseguradora, que lo era también de los notarios Sres. Placido Gerardo y Agapito Narciso en el ejercicio de la Acusación Particular que éstos mantenían.

C) Nulidad de la Acusación Particular de la Estrella por no tener capacidad para el ejercicio de la acción penal, pues su interés solo se reduce al ámbito de la reclamación civil por lo ella satisfizo con cargo al seguro concertado.

La respuesta ofrecida a la anterior cuestión previa hace innecesaria cualquier consideración sobre ésta.



SEGUNDO.- De la convicción del Tribunal Es evidente que, a salvo las pruebas periciales en cuanto al desfase o fondos faltantes en las notarías de los señores Placido Gerardo y Agapito Narciso , dada la negación de los hechos que formulan los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , los elementos de convicción han de extraerse del conjunto de sus propias declaraciones, incluidas las de los coacusados Norberto Joaquin y Franco Marcelino , sin olvidar las más esclarecedoras que prestan numerosos testigos, entre ellas, las que pudieran tildarse de afectas de cierta parcialidad, como las que protagonizan los dos notarios denunciantes y don Benigno Urbano , el cual desde una supuesta intención de resguardarse de la responsabilidad que veladamente le atribuyen las defensas y por la relación de parentesco que le une con el acusado Eladio Porfirio , pudiera entenderse como testimonio digno de poco crédito.

Mas antes de entrar en el análisis del material probatorio, para ir desgranando los distintos elementos de prueba en los se ha basado el tribunal para la confección del anterior relato fáctico, creemos conveniente realizar varias consideraciones.

En primer lugar, que el no muy riguroso control que de la contabilidad se llevase primero en la notaría del Sr. Placido Gerardo y, luego, en la del Sr. Agapito Narciso , o que éstos, aprovechando ese boyante mercado inmobiliario invirtieran en negocios o sociedades de este orden las ganancias procedentes de la actividad de la Notaría, o que con otros empleados de la misma o con terceras personas constituyesen sociedades a tal fin -como aducen las defensas a modo de cortina de humo-, ninguna significación ha de tener, por ser algo, además de lícito, completamente ajeno e irrelevante en orden a los hechos que aquí se enjuician, que como sabemos vienen circunscritos al posible apoderamiento o distracción por parte de los empleados de la notaria acusados del dinero a ellos confiado por los clientes en concepto de provisión fondos para la liquidación de los gastos de escritura e impuestos, así como a la trascendencia de la alteración que para tal objetivo habían de hacer en el impreso o modelo 600 de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En segundo lugar, que precisamente la relajación en la llevanza de la contabilidad a que antes se ha hecho referencia es la que ha propiciado, de un lado, la extrema dificultad para descubrir el modus operandi de los acusados y el importe de lo sustraído y, de otro, la realización de las conductas, precisamente de fácil factura ante esas carencias en el control de los apuntes contables y, en concreto, de las provisiones de fondos de los clientes y el destino que legalmente se les debiera haber dado a ellas, circunstancias a las que no puede ser ajena -más bien justifica la situación- la confianza que infundían unos empleados que cada notario que pasaba por la Notaría iba 'heredando'.

En tercer lugar, que el concepto de contabilidad debe desligarse de su carácter técnico, en contra de lo que de modo tan machacón como comprensible ha argumentado en el plenario el letrado de Victorino Hipolito , tratando de desviar la contabilidad interna de la notaría al ámbito de la contabilidad a efectos fiscales, que lógicamente era llevada a cabo por persona ajena a la misma. Para este tribunal contabilidad será lo que, en el control de ingresos y gastos del devenir diario de la actividad de la notaría se reflejaba en los libros y en las anotaciones que a tal efecto realizaban los empleados que estaban llamados a desempeñar este cometido, que como ya ha quedado apuntado y seguidamente se especificará con más argumentos, no eran otras personas que los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , quienes ya desde la notaría que regentaba el Sr. Antonio Nazario , pasando por los señores Ezequiel Fidel , Placido Gerardo , hasta Agapito Narciso , formaban el tándem encargado de labores de gestión y contabilidad.

En cuarto lugar, que las escrituras alteradas se producen todas, menos la última, antes de que se cambie el sistema de las autoliquidaciones de impuestos y su presentación física en la ventanilla de la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía por el sistema de pago telemático mediante la firma electrónica del Sr.

Notario, cambio que ocurre en el mes de abril de 2007, fecha que coincide con la explosión de la burbuja inmobiliaria. Ello hace que, privados de repente los acusados de la posibilidad de ir tapando liquidaciones anteriores, recargos e intereses de demora derivados de las complementarias, con otras posteriores para mantener sus ilícitos y permanentes actos de apropiación, se desplome el artilugio que habían construido y emerja, cual iceberg, su patraña defraudadora sobre la opacidad contable en que, valiéndose precisamente del enorme caudal de confianza en ellos depositado por los Sres. notarios y resto de empleados, habían sumergido las cuentas de la Notaría.

En quinto lugar, que precisamente por esa confianza, la asistencia cotidiana a la Notaría, y en horas tempranas, del notario Sr. Agapito Narciso , en la que permanecía durante la totalidad de la jornada laboral, o el supuesto control que pudiese ejercer sobre la actividad general que sus empleados desempeñaban, no puede erigirse en garantía absoluta para evitar o impedir comportamientos ilícitos de alguno de ellos como parecen dar a entender las defensas corriendo otra cortina de humo, especialmente cuando buena parte de esos empleados, como Victorino Hipolito o Eladio Porfirio (éste además hermano del Oficial Mayor) contaban con todas las 'bendiciones' y las mejores recomendaciones del Sr. Placido Gerardo y de los notarios que a éste le antecedieron, en cuyo itinerario profesional habían ya consumido nada más y nada menos que treinta y cinco años de servicio. La confianza que infundía, insistimos, se presentaba incontestable a los ojos de los querellantes.

En sexto lugar, que el testigo Sr. Erasmo Victorio aparece en escena, es decir, llega a la Notaría como estudiante en prácticas de la titulación de Ciencias Empresariales, precisamente cuando ya se habían alterado la mayor parte de las ocho liquidaciones correspondientes a las ocho escrituras relacionadas en los hechos probados. Por muchos poderes que el Sr. notario le otorgase en la llevanza de la contabilidad cuando, culminado el periodo de prácticas, regresa a la Notaria, concretamente a finales de junio de 2007, no deja de ser ridículo esgrimir como argumento, para generar una sombra de duda sobre la autoría de los hechos, la contratación de una persona, que hasta entonces era un bisoño estudiante sin cometido concreto en la Notaría.

En séptimo lugar, que cuando los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio se dan de baja laboral, ya han sucedido todas las alteraciones en las escrituras y, concretamente en las autoliquidaciones. Repárese en que Victorino Hipolito causa baja el 6 de noviembre de 2007 y Eladio Porfirio el 23 de abril de 2008, lo que convierte igualmente en irrelevantes todas las motivaciones que sobre las causas de esa bajas y el tiempo en que se producen se esgrimieron, y que entretuvieron a las defensas durante buena parte de las sesiones del juicio oral.

En octavo lugar, el hecho de que inicialmente se ponga en el blanco de las sospechas sólo al acusado Victorino Hipolito para ir ampliando posteriormente -en el caso de Eladio Porfirio a instancia del propio juez instructor, al declarar antes en calidad de testigo- la nómina de sospechosos hasta completar el cuarteto de acusados, nada indica más allá de la mezcla de sorpresa e incredulidad que el descubrimiento de las escrituras alteradas iba provocando en el Sr. Agapito Narciso , que no sabía en esos iniciales momentos quién o quiénes de sus empleados, hasta entonces santo y seña de su Notaria y clientela, había defraudado la confianza depositada. Que el foco inicial se pusiese sobre el acusado Victorino Hipolito , como argumenta su defensa tratando de generar otra sombra de duda, no obedece a otra cosa que al protagonismo que éste tenía en el tema de la contabilidad y a la mayor personalidad que evidenciaba respecto del otro empleado que compartía dicho cometido, esto es, el acusado Eladio Porfirio , lo que este tribunal pudo apreciar en el plenario al presenciar durante las seis largas sesiones del juicio su forma de expresarse, su soltura y disposición, en abismal contraste con Eladio Porfirio , persona que se observó de espíritu más débil y de personalidad menos resuelta.

Hechas las anteriores consideraciones nos cabe todavía realizar de modo preliminar una última puntualización, ésta de tipo jurisprudencial, a propósito de la validez de la prueba del coimputado -de la que, como ut supra ha quedado apuntado, nos valdremos también para alcanzar nuestro convencimiento-, como tiene reiteradamente dicho la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional cuando en ella se dan determinadas circunstancias. Sirva ad exemplum la sentencia 102/2008, de 28 de julio, del Tribunal Constitucional , al reconocer, no sin antes tildar de 'sospechosa' la declaración de un coimputado y de carente ordinariamente de consistencia plena como prueba de cargo, que es posible considerarla como tal si viene en su veracidad 'avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no' . En ese sentido 'los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados' . Por último, el Tribunal Constitucional también ha destacado que 'la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 3 , y 34/2006, de 13 de febrero , FJ 2)' .

Dicho lo cual, y en vista de que no hay prueba directa de la distracción del dinero y de la alteración de las autoliquidaciones, hemos de reseñar cuáles sean los datos o elementos indiciarios que se han de tener por acreditados para inferir a partir de ellos la conclusión de que por parte de los acusados hubo un enriquecimiento ilícito mediante la apropiación en su beneficio del dinero que los clientes depositaban en la Notaría en concepto de provisión de fondos, realizando para ello las alteraciones sobre el modelo 600, tal vez mediante la utilización de una máquina de escribir que se hallaba junto a la mesa de trabajo de Victorino Hipolito , con el fin de modificar así la cantidad a ingresar en la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, que no era otra que la que se obtenía después de aplicar el 10% a la cifra que realmente había de satisfacerse por el cliente en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo que implicaba 'correr la coma' a la izquierda con la idea de revestir de ese modo al ardid engañoso de un supuesto error.

Todo ello con independencia de la calificación jurídica que le otorguemos a la maniobra de distracción del dinero, que -ya se anticipa- será la de delito de apropiación indebida en lugar de estafa, acogiéndose así la calificación alternativa y subsidiaria formulada por el Fiscal en el trámite de elevación a definitivas de sus conclusiones. Ni que decir tiene que la jurisprudencia de modo inveterado, cuya concreta cita queda por ello excusada, consiente la prueba presuntiva cuando reúna determinados requisitos para llegar a la probanza del hecho nuclear, siendo de destacar, en relación con los hechos base de los que extraer la inferencia, los siguientes: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí; Y e) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Prueba indiciaria que ha sido admitida además por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la tiene por totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia.

Pues bien, los principales hechos base que se han de tener por acreditados para extraer de ellos la conclusión de que los acusados, y sólo los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , fueron los que en su particular beneficio distrajeron y se adueñaron del dinero de las provisiones de fondos efectuadas en la notaría por los clientes haciendo para ello las alteraciones antes indicadas son fundamentalmente cinco: 1º Que ambos acusados estaban encargados en la notaría de las labores de gestión y contabilidad; 2º Que Eladio Porfirio era quien recibía las provisiones de fondos a la 'vista, ciencia y paciencia' de Victorino Hipolito -si es que a veces no las recibía éste mismo-, quien ocupaba una mesa contigua, efectuándose muchas de ellas en metálico, y en cantidades nada insignificantes; 3º Que la chequera del Banco Espíritu Santo era custodiada por uno y otro, aunque fuese normalmente Victorino Hipolito quien rellenaba a máquina los talones al portador y los pasaba a la firma del Oficial Mayor, a quien el notario se la tenía autorizada; 4º Que las quejas por las liquidaciones complementarias que con total perplejidad recibían los clientes en la plena conciencia de haber realizado debidamente la previa provisión de fondos eran atendidas indistintamente por ambos acusados o por los dos al unísono; y 5º Que las autoliquidaciones que constan alteradas correspondían precisamente a Administraciones Tributarias de diferentes puntos de la geografía española, es decir, de distintas Comunidades Autónomas, si bien éste es dato que nadie pone en cuestión.

Sobre la base de lo anterior veamos ahora el material probatorio que acredita los hechos antes indicados en relación con el acusado Victorino Hipolito .

Así, que éste era el encargado de las funciones de contabilidad de la notaria lo dicen los coimputados Eladio Porfirio (primero en su inicial declaración como testigo al folio 218 de las actuaciones, al manifestar entre otras cosas, que los libros de contabilidad los llevaba manualmente Victorino Hipolito , lo reitera luego en su declaración como imputado a los folios 252 y 253 y lo vuelve a repetir en el Plenario donde añade, sin eludir su responsabilidad, que la caja de mayor entidad la tenían él y Victorino Hipolito ); Norberto Joaquin cuando afirma en su primera declaración judicial (folio 152) que con el notario Sr. Placido Gerardo llevaba la contabilidad de la notaría, lo que vuelve a reiterar en su segunda declaración (folio 288), ocasión en la que añade que cuando el Sr. Agapito Narciso llegó a la Notaría se mantuvo prácticamente el mismo organigrama, afirmando finalmente en el Plenario que 'sus jefes eran Victorino Hipolito y Eladio Porfirio '. Por otro lado, la mayoría de los testigos son categóricos, corroborando lo anterior, al ser preguntados por tal extremo: tanto los señores notarios Placido Gerardo y Agapito Narciso , como don Benigno Urbano , don Erasmo Victorio , doña Marcelina Elisabeth , don Antonio Nazario y doña Ramona Yolanda , ya se repare e sus declaraciones sumariales, ya en las vertidas en el acto del juicio, en general plenamente coincidentes las unas con las otras.

Que Victorino Hipolito estaba al tanto de las provisiones de fondos que recibía el acusado Eladio Porfirio , como principal encargado de tal cometido, es dato que viene acreditado por las propias declaraciones de éste, ya al hacerlo en concepto de testigo manifestando que cuando él recibía las provisiones era Victorino Hipolito quien extendía el recibo utilizando la máquina de escribir (folio 219), ya en su declaración como imputado (folio 252), al aseverar que compartía despacho con Victorino Hipolito , ya finalmente en el Plenario donde incide sobre lo mismo. Asimismo, el coimputado Norberto Joaquin , en su declaración ante el Juzgado Instructor, afirma sin ambages (folio 289) que si no estaba Eladio Porfirio para el cobro de las provisiones de fondos 'quien le sustituía era Victorino Hipolito '. Este concreto particular es corroborado y puesto de manifiesto por varios testigos, principalmente por los Sres. Placido Gerardo y Agapito Narciso , por la Sra.

Ramona Yolanda y por la Sra. Marcelina Elisabeth , la cual en el acto del juicio, y en gráfica expresión, afirmó que 'quienes manejaban y daban el curso al dinero eran los dos', en clara referencia a Eladio Porfirio y a Victorino Hipolito , quienes, según ella, hacían a mano las anotaciones.

Que las chequeras, entre ellas las del Banco Espíritu Santo, estaban bajo custodia y disposición de ambos acusados, especialmente de Victorino Hipolito , es dato que revelan tanto el coacusado Eladio Porfirio en su declaración sumarial y en el plenario, como los también coacusados Norberto Joaquin , el cual manifiesta que 'las chequeras normalmente las tenían Eladio Porfirio y Victorino Hipolito ', y Franco Marcelino , quien afirma que 'los cheques los rellenaba normalmente Victorino Hipolito que tenía la máquina a mano'. Y sobre lo mismo inciden Erasmo Victorio , que dice haber visto a Victorino Hipolito rellenar cheques con la máquina que tenía a su lado, Marcelina Elisabeth , la cual, al referirse a Victorino Hipolito , afirma que nunca le daba copia de los cheques, y Benigno Urbano , que en su declaración ante el Instructor (folio 333) ofrece detalles sobre el manejo de los cheques y la responsabilidad que en el uso de los mismos y en el control de los bancos tenía el Sr. Victorino Hipolito , quien, como manifestó el testigo Sr. Arturo Borja , director de la entidad bancaria a que antes se hizo referencia, visitaba a diario la oficina. Cosa lógica, por otra parte, si de la cuenta abierta en dicha entidad se cobraron infinidad de talones al portador por importe de 262.212,28 euros, en relación con lo cual el propio Victorino Hipolito admite haber cobrado quince de los ochenta librados, el cual hubo de estampar su firma en el reverso cuando se trataba de cantidades superiores a 3.000 €.

Que las quejas por las liquidaciones complementarias que con total perplejidad recibían los clientes en la plena conciencia de haber realizado debidamente la previa y completa provisión de fondos eran atendidas no sólo por Eladio Porfirio sino por Victorino Hipolito es dato que fluye con naturalidad de la declaración sumarial del testigo Lazaro Pelayo (folio 456), a la sazón encargado de tesorería de la entidad PRASA, y ratificada en el acto del juicio, al afirmar que a propósito de una liquidación complementaria que se le giró a la mercantil procedente de la Administración Tributaria de Madrid por haberse detectado que se había fijado como cuota el 10% de la cantidad correspondiente, 'habló del tema personalmente' con ambos, llegando en el plenario a dejar por sentado 'que sus interlocutores en la notaría eran Eladio Porfirio y Victorino Hipolito ', pues ellos eran los 'que pedían las provisiones'; el testigo Antonio Nazario , empleado de la notaría, no desvela nada distinto cuando asevera primero ante el Instructor (folio 470) y luego en el plenario que cuando los 'clientes tenían algún problema en cuestiones contables de las escrituras se entrevistaban siempre con Victorino Hipolito o Eladio Porfirio '. El propio acusado Eladio Porfirio , sin huir de su propia culpa, ya manifestó ante el Instructor como imputado (folio 257) que 'normalmente cuando había alguna queja sobre laguna (sic) liquidación los clientes preguntaban al declarante porque era él quien generalmente atendía a los clientes para todo tipo de cuestiones' y que 'cuando las quejas eran referentes a autoliquidaciones se las pasaba a Victorino Hipolito para que las comprobara', siendo ello mantenido en el acto del juicio al afirmar que si había alguna complementaria 'hablaban con él y con Victorino Hipolito ' y 'que recuerda que llegó Dionisio Javier a hablar con los dos', en clara referencia al testigo antes citado don Lazaro Pelayo , y en sintonía así con lo que éste manifestó, testigo que incluso puso en evidencia fundamentalmente a Victorino Hipolito , a quien, indignado, y luego de las continuas excusas y justificaciones de éste a cuento de que la máquina de escribir estaba próxima a él (folio 456 de la declaración testifical del Sr. Lazaro Pelayo ), hizo escribir con ella en un papel en blanco bajo la sospecha de ser la utilizada para realizar las alteraciones en el modelo 600 de las autoliquidaciones, comprobando que a su juicio su tipografía era muy similar a la que figuraba en el impreso que se había presentado a la Administración Tributaria.

Y, finalmente, que las autoliquidaciones iban dirigidas a Administraciones Tributarias de diferentes puntos de la geografía española, es decir, de distintas Comunidades Autónomas, entre ellas Murcia o Madrid, es dato que no queda en entredicho y que resulta sumamente revelador, pues se colige como una forma de tratar de hacer pasar por errores involuntarios lo que no eran más que equivocaciones deliberadamente provocadas, que fácilmente hubieren sido advertidas si todas las autoliquidaciones defectuosas se hubiesen presentado en una misma oficina tributaria, la cual, más allá de detectar la puntual incorrección en cada una de ellas, hubiese visto encendidas las alarmas de sus funcionarios, quienes por elevación se habrían dirigido directamente al responsable de la Notaría deshaciendo así el embeleco.

El material probatorio que acredita los anteriores hechos en relación con el acusado Eladio Porfirio , como se deduce de lo antes razonado, no es distinto del que ha quedado desglosado para Victorino Hipolito , sirviendo los mismos elementos de convicción ya expuestos, a los que nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones, si bien conviene hacer una complementaria consideración. Y es que por su parte se produce una implícita autoinculpación, lo que facilita mucho la explicación del tribunal. En efecto, desde su primera declaración como imputado (folio 252), ratificada en el Plenario, viene a reconocer que 'ejercía funciones de contabilidad', que 'su cometido era el de realizar los presupuestos para provisiones de fondos, los cuales realizaba una vez que se firmaban las escrituras, momento en que traía el cliente a su despacho, bien para pagar en ese acto, bien para indicarle la cantidad que debía ser ingresada en cuenta', ocasiones en que también 'recogía los talones que después se pasaban para ingreso en las cuentas'; que 'normalmente cuando había alguna queja sobre alguna liquidación los clientes preguntaban al declarante porque era él quien generalmente atendía a los clientes para todo tipo de cuestiones', y que 'cuando las quejas eran referentes a autoliquidaciones se las pasaba a Victorino Hipolito para que las comprobara'.

Así las cosas, la lógica deducción a que nos conduce la probanza de los anteriores hechos no puede ser otra que la de entender que ambos acusados fueron los que diseñaron el plan para la disposición en su beneficio de parte de los fondos que accedían a la Notaría por ser los que tenían la inmediata disposición de las cantidades que en metálico accedían a ella en sumas que si no eran desmesuradas (2.000 ó 3.000 euros para los clientes de pequeñas transacciones), sí se producían a diario en considerable número dada la pujanza por entonces del mercado inmobiliario. En este sentido es ilustrativa la declaración en el plenario del testigo Benigno Urbano cuando habla de que había muchos ingresos en metálico, transferencias y cheques; o la del Sr. Erasmo Victorio que alude a grandes promociones de viviendas, coincidiendo en el tiempo en que estuvo la Notaría con varias concretas promociones, con lo que ello representaba de pequeñas pero numerosísimas entregas en metálico en concepto de provisión de fondos, llegando a cifrar en 200.000 € euros mensuales el monto de tales provisiones. Dichas cantidades estaban, pues, sujetas prácticamente al exclusivo control de Victorino Hipolito y de Eladio Porfirio , lo que se unía a la facultad de rellenar cheques, unas veces nominativos para el pago de impuestos, y otras al portador, en este caso, contra la cuenta del Espíritu Santo, de la que el notario no recibía extracto alguno, como manifestó el testigo Sr. Arturo Borja , y que normalmente firmaba Benigno Urbano , que tenía firma autorizada, quien lo hacía confiado en la tranquilidad que le infundían, por una parte, su hermano Eladio Porfirio y, por otra, Victorino Hipolito como veterano compañero de trabajo, y en la creencia de que las cantidades que se extrajesen de la oficina bancaria iban a ser destinadas a asuntos de la Notaría. En consecuencia, la principal fuente del beneficio en su modus operandi era el dinero metálico, única forma válida, junto a los 262.212,28 € extraídos de la cuenta del Espíritu Santo, de mantener oculta la apropiación del mismo, pues los talones expedidos nominativamente o los que se recibían de este modo por parte de los clientes no eran aptos para tal finalidad aunque sí para mantenerla en clandestinidad a la observancia del notario y de los demás empleados, ya que permitía la continuación en el tiempo de su ilegal estrategia, en la medida en que maniobraban con talones procedentes de provisiones de fondos posteriores para ir 'tapando huecos' y cuadrando desfases.

Dicho lo cual, la alteración del modelo 600 es circunstancia que entra dentro de la lógica dinámica de los hechos, dando igual, por no ser el de falsedad delito de propia mano, que la alteración la haga uno de los acusados, los dos indistintamente según las ocasiones, o un tercero a su ruego, pues lo relevante es que esa maniobra falsaria era requisito sine qua nom para la disposición y apoderamiento del metálico.



TERCERO.- De la preexistencia de los fondos sustraídos Ciertamente es esta una cuestión que en apariencia pudiera entenderse como verdadero escollo a la hora de deslindar no ya las cantidades objeto de apropiación, sino si verdaderamente las mimas formaban parte de la contabilidad de la Notaría y habían ingresado en la misma. Las causas de esa dificultad pueden sencillamente advertirse de la peculiaridad del caso y de la confusión que rodeaba la contabilidad de la Notaría, de la que -no se olvide- eran los responsables Victorino Hipolito y Eladio Porfirio , quienes precisamente se valieron de esa situación de descontrol que ellos mismos generaban para poder ejecutar con más facilidad su proyecto delictivo. Pero esto es una cosa, y otra, bien distinta, que a través de la pericial no pueda determinarse qué fondos entraron en la Notaría, y qué parte de ellos no fue destinada a la finalidad encomendada, yendo, en cambio, a parar a los bolsillos de los acusados. Es verdad, precisamente por esa situación de opacidad y de archivos caóticos en los que no se contabilizaba el gran flujo de dinero metálico que también tenía la Notaría, al decir de la perito Jesus Ruperto , que los peritos que han intervenido han tenido dificultades para analizar la contabilidad y extraer sus conclusiones, pero al fin y a la postre han conseguido apuntar una cifras de cantidades faltantes y de perjuicios provocados.

La pericial del auditor don Candido Paulino se advierte consistente en su metodología y conclusiones.

Afirma que no tuvo en cuenta los datos del informe de los Sres. Ruperto Norberto y Leopoldo Casiano .

Que en la Notaría no había, en efecto, mecanismo de obtener saldo de las cuentas ante la situación caótica que había, pero ello no le impidió hacer una especie de reconstrucción utilizando un procedimiento alternativo: corte de operaciones consistente en cerrar la contabilidad al 31 de diciembre y ver los pagos que se producen con posterioridad a esa fecha. Así, según se hace constar por este perito (folio 2197), 'del análisis del saldo neto de compromisos pendientes de pago a 31 de diciembre de 2007, que ascendía a -2.289.904,23 €, se observa como la Notaría carecía de fondos suficientes para hacer frente a la totalidad de los mismos, ya que el saldo de las cuentas bancarias ascendía a 896.305,26 €. Por tanto, la diferencia entre ambas cantidades es el faltante de fondos que asciende a 1.393.598,97 €'. En el plenario, el Sr. Candido Paulino afirmó que en los apuntes de gestión hacía ajustes con la documentación que se le aportaba de la Notaría, llegando a examinar más de 7.000 expedientes, si bien reconoció que no llegó a verificar unos 2.000.000 € de los aproximadamente 30.000.000 € que constituyó el volumen durante el periodo examinado.

Pues bien, partiendo de las consideraciones de este y del resto de peritos puede llegarse a la conclusión de la preexistencia de los fondos y de que éstos faltaban, todo ello 'tras el análisis efectuado individualizado (folio 2251 de la pericial de TAXO) de los protocolos anteriores, determinando el importe de la complementaria atendido de cada uno de los protocolos y clasificando entre: pagos efectuados como consecuencia de las provisión de fondos, pagos asumidos por la Notaría del Sr. Agapito Narciso y del Sr. Placido Gerardo , pagos asumidos por la Compañía de Seguros La Estrella, pagos asumidos por los clientes en las fechas en las que se han hechos efectivos y otros pagos/ingresos incluyendo en éstos aquellos que se aplican de otras escrituras, y los que no hemos podido determinar'.

En cualquier caso, desglosado el importe global resultan las siguientes cantidades en función del perjuicio ocasionado: 83.954,71 € del notario Sr. Placido Gerardo ; 99.580,67 € del notario Sr. Agapito Narciso , más otros 78.405,65 € correspondientes a otros pagos asumidos por la Notaría; y finalmente, 2.103.388,72 € para la Compañía de Seguros La Estrella.



CUARTO.- De la falta de elementos probatorios para condenar a los acusados Norberto Joaquin y a Franco Marcelino .

Más allá de la convicción moral del tribunal, este no ha encontrado en el material probatorio ninguno que indefectiblemente pueda erigirse en elemento de cargo sobre el que alzar su convicción jurídica.

Respecto de Norberto Joaquin , nada hay que indique, pese a ser la persona que normalmente punteaba los datos económicos y valores procedentes de las escrituras públicas para conseguir la cantidad total por la que se expedía el cheque o cheques para el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en cuya suma se computaba la cifra alterada), y ser él quien generalmente era el encargado de presentar las autoliquidaciones - en las que se incluía el modelo 600 ya alterado- en las correspondientes oficinas de la Administración Tributaria, nada hay que indique, decimos, que evidenciara conciencia o conocimiento de esa manipulación y, por tanto, participación en la apropiación de los fondos que ilícitamente iban realizando los otros dos acusados. Bien es verdad que como empleado encargado de la recepción de escrituras defectuosas pudiera pensarse que no sólo tenía conocimiento de la actividad ilícita, sino que participaba a las claras en ella. En este sentido, en el plenario, el notario Sr. Agapito Narciso puedo dar a entender que Norberto Joaquin estaba al corriente por ser él el encargado de recibir por correo la documentación defectuosa, y en concreto, las ocho escrituras de autos, achacándole que no le hiciese en ese caso ningún tipo de referencia o advertencia. Pero no es menos cierto que en su declaración sumarial (folio 1722) manifiesta que 'cuando se trata de una actuación de oficio en la administración, la Junta de Andalucía se puede dirigir además de al cliente al presentador. Que en estos casos concretos de las escrituras objeto de denuncia no tiene el declarante constancia de que la Junta de Andalucía hubiese dirigido comunicación alguna a la notaría'.

Dicho de otro modo, que él fuera el presentador de las autoliquidaciones no habilita a pensar que tuviere participación en las operaciones de falseamiento del modelo 600 y distracción del metálico, aunque referido modelo se hallase entre la documentación, pues el punteo, si las cifras a sumar se hallaban ya especificadas en las carátulas de las escrituras, no comporta tal conocimiento. Tampoco puede extraerse consecuencia diferente de las afirmaciones que hace en el Plenario el testigo Benigno Urbano , en el sentido de que como la escritura de Pozoblanco no apareció, la tuvo que recoger Norberto Joaquin , ni de la intención por éste desvelada de inculparse si se le proporcionaba un trabajo, pues estos son datos aislados, alguno con una buena carga de voluntarismo, que no vienen corroborados por otros medios probatorios. En cualquier caso, la duda se ha de decantar en beneficio del acusado.

Con tan escasos mimbres probatorios no es posible, pues, formular un pronunciamiento condenatorio respecto de este acusado, por lo que procede su absolución de los delitos -ya lo anticipamos- tanto continuados de falsedad como de apropiación indebida, ambos en situación de concurso ideal.

Pero si respecto de Norberto Joaquin , la prueba es endeble, mucho más lo es en relación con el acusado Franco Marcelino . Tan sólo contamos con el aparente dato sospechoso de que medio año antes de que se destapara la acción de los acusados, había abandonado la Notaria por una concreta discrepancia con el Sr. Notario. Cuando al Sr. Agapito Narciso le preguntó este presidente acerca de qué elementos había valorado para entender coparticipe al Sr. Fermin Teodosio , no pasó en su respuesta de la simple especulación o creencia, bagaje que, como sabemos, es absolutamente insuficiente en Derecho Penal. Procede igualmente su absolución de los delitos tanto continuado de falsedad como de apropiación indebida, ambos entre sí en situación de concurso ideal.



QUINTO.- Del delito continuado de apropiación indebida Como dice la sentencia de 13 de diciembre de 2007 , con cita de la de 15 de septiembre de 2005 ) , 'una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos'. En este sentido, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252- permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '(...) la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados'.

No está exento, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, el delito de apropiación indebida del componente del engaño, que aunque característico del ilícito de la estafa, concurre en multitud de figuras típicas, rodeando la acción del sujeto activo. De modo que ese engaño no excluye la apropiación indebida, sino que explica la actuación del acusado. Dicho de otro modo: no se infringe el artículo 252 del Código penal si la maniobra de transformación del título inicialmente legítimo se rompe (al menos en una parte), mediante engaño, con tal que el desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por un error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva. En suma, que el delito de apropiación indebida no exija entre sus elementos típicos el engaño, no quiere decir que no pueda concurrir en la acción del sujeto pasivo, y ordinariamente ocurre que siempre está rodeada de algún ardid con objeto de camuflar a su principal (de quien recibe los fondos), los pormenores de la transmutación del título de recepción.

En efecto, en el caso enjuiciado, el delito surge por cuanto los acusados, quebrantando la lealtad que les era exigible en su actividad profesional como empleados de notaria, y en su condición de mandatarios autorizados por el notario para la recepción de fondos procedentes de las provisiones de fondos de los clientes de la Notaria, dentro de las funciones propias de la labor de contabilidad que les estaba conferida, utilizaron y se apoderaron en su beneficio de buena parte de dichos fondos a través de las maniobras antes descritas, en ejecución de un plan preconcebido y realizando una gran cantidad de acciones al respecto, quedando acreditadas al menos las que aparecen descritas en los hechos probados, con todo lo que de potencial capacidad de apoderamiento se derivan de las mismas.

Obviamente, la anterior calificación de delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 (redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo) en relación con los artículos 249 y 74 niegan la calificación alternativa de delito continuado de estafa, pues el dinero que accede a la notaria tiene causa o razón de ser y, en modo alguno, presupone un desplazamiento patrimonial fruto de engaño alguno. En consecuencia la Sala estima más correcta la calificación jurídica de delito continuado de apropiación indebida, en la medida en que los acusados en ejecución de un plan preconcebido y violando el mismo precepto penal disponen en su beneficio de parte de los fondos (la mayoría de ellos entregados en metálico) que los clientes depositan en la notaría en concepto de provisión de fondos para atender los gastos e impuestos derivados de las escrituras.

Dicho esto, conviene hacer dos consideraciones sobre la posibilidad de aplicar algún subtipo agravada, como pudiera ser el del número 5 del artículo 250. 1 (que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o que el valor de la misma revista especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima y a su familia, a tenor del número 6 del art. 250.1 en redacción anterior a la L.O.

5/2010 ), respecto del que el Fiscal provocó una modificación en su escrito de calificación al inicio, afirmando que se trataba del número 5º y no del 6º del artículo 250.1 Código Penal (pareciendo barajar la legislación vigente posterior, y por tanto dando a entender que se suprimía de acuerdo con ella la agravante del número 6º de dicho precepto), esto es, el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

En relación con el subtipo agravado, aun cuando el artículo 74 del Código Penal permite en las infracciones contra el patrimonio individualizar la pena en atención al perjuicio total causado, tanto en el delito de estafa como en el de apropiación indebida se prevé una autónoma agravación cuando la cantidad defraudada en alguna acción aislada supera los 50.000 €, o la que venía pautando la jurisprudencia al interpretar el núm. 6 del art. 250.1 en la redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por L.O.

5/2010, tiempo en que acaecen los hechos, lo que obviamente acontece en el caso de autos ad exemplum en la provisión realizada para la escritura de Pozoblanco por importe de 420.708,47 €. Siendo, pues, evidente la concurrencia de esta agravación sobran cualquier tipo de comentarios.

En cuanto a la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal (el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima defraudador), respecto de la que no ha quedado suficientemente claro a este tribunal que fuese expulsada definitivamente de la acusación mantenida por el Fiscal y la Acusación Particular, no está de más, para rechazarla y despejar cualquier tipo de duda, destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 , que hace una exégesis de esta específica agravación común para los delitos de estafa y apropiación indebida, la cual se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador . 'Ideada y diseñada para los delitos de estafa - dice calendada sentencia -, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el artículo 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del artículo 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 )'.

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión de los acusados representaría un atentado al non bis in ídem , pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

Y es que conocido es que resulta esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario o, en definitiva, en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado, supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del artículo 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.6ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de las sentencias del Tribunal Supremo 785/2006 , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio : 'Hemos dicho que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª del Código Penal (hoy nº 6), abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que tal como señalan las sentencias de 28 abril de 2000 y 11 de abril de 2002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )'.

Y es que hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem . En este sentido no faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 es muy ilustrativa al respecto cuando afirma: '(...) Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración (...)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 adoctrina sobre la excepcionalidad de la aplicación del artículo 250.1.6ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en la sentencia de 9 de mayo de 2007 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento' La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Partiendo de esa postura restrictiva, no es posible apreciar esta agravación, pues en ningún caso, siendo los acusados depositarios de las provisiones de fondos encomendadas por los cliente de la Notaría, y, por ende, mandatarios del notario para tal cometido, no se valieron para la realización de sus acciones de un plus contraventor de la confianza que como veteranos empleados de la Notaría gozaban tanto por parte del notario como de los clientes que a ella accedían, si bien éstos a la postre no quedasen perjudicados. Es decir, aparte de la relación laboral no había una relación distinta, como hubiese sido la de amistad, parentesco o cualquiera otra diferente de la que se valiesen para la comisión de los hechos delictivos.

Ahora bien, la no aplicación de esta agravante por las razones antes expuestas, no quiere decir que este factor deba ser en absoluto ignorado, pues indudablemente ha de ser tenido en cuenta para la individualización de la pena. Y es que no es lo mismo realizar un apoderamiento vulnerando la confianza derivada en una relación laboral de escasos años de duración, que de treinta y cinco, como era la que venía vinculando a Victorino Hipolito y Benigno Urbano con el notario Sr. Agapito Narciso si sumamos todos los tiempos de prestación de servicios con los señores notarios que a éste le precedieron al frente de la Notaría.



SEXTO.- Del delito continuado de falsedad documental Las acusaciones imputan a los acusados un delito continuado de falsedad en documento público u oficial del artículo 392 del Código Penal cometida por particulares y en la modalidad del número 4º del art.

390.1 del Código Penal , esto es, por faltar a la verdad en la narración de los hechos, lo cual no deja de ser un contrasentido, pues obviamente el artículo 392, al tratarse de un particular como sujeto activo del delito, remite indefectiblemente a los tres primeros números del artículo 390.1. En consecuencia, aparentemente las acusaciones entienden que se trata de una falta de la verdad en la narración de los hechos, lo cual, insistimos, no puede ser más que atribuido a un error material, pues obviamente, ni los empleados de Notaría son, de un lado, funcionarios públicos por más que colaboren con el notario en la función de la fe pública notarial, con lo que por esta sola vía su conducta podría ser atípica, ni, de otro, la alteración en el modelo 600 de la cantidad a ingresar por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un acto en sí que represente propiamente esa falta de la verdad en la narración de los hechos, por más que en un concepto amplio y flexible faltar a esa verdad lleve de suyo aparejado la alteración de un dato esencial del documento o incluso la atribución a las personas que han intervenido en él manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho, cual sería consignar (a través del mandado implícito que les tenían conferido a la Notaria y a sus empleados) una cantidad equivalente al 10% del importe del impuesto a ingresar, atribuyéndole esa manifestación a los obligados tributarios.

Pocas consideraciones merece la evidente existencia de la maniobra falsaria y el carácter documental de la misma. Como es sabido, el Código Penal considera documento, artículo 26, a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Para el Código lo protegido no es tanto la expresión documentada de un dato, hecho o narración, sino la funcionalidad del mismo, esto es, la función probatoria, la de garantía o algún tipo de relevancia jurídica.

Finalidades a las que se ha referido reiteradamente nuestra jurisprudencia al señalar como cualidades del documento, el ser un medio de perpetuación y constatación del contenido que refleja, el tratarse de un medio que garantiza respecto a su autor, y el servir de instrumento de prueba sobre su contenido.

En orden a la eficacia probatoria o algún tipo de eficacia jurídica, se requiere que el documento esté destinado por su autor, o por un tercero, a la entrada en el tráfico jurídico y que tenga cierta trascendencia en orden a la acreditación de su contenido o a la constitución de efectos jurídicos. En este sentido debe significarse, en cualquier caso, que en la concepción material la existencia de una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes 'ad ultra', para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz, quedando excluidas del ámbito del derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas.

Al hilo de lo anterior, la sentencia de 11 de diciembre de 2003 señala como requisitos de la falsedad, los siguientes: a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal). b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva). c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (vid. ad exemplum , la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1999 , y en el mismo sentido, el Auto del Alto Tribunal de 20 de septiembre de 2007 y la sentencia de 22 de marzo de 2010 ).

Como dice la sentencia de 27 de diciembre de 2007, 'tanto la doctrina científica como la jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo son contestes al establecer que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que pretende trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, atacando de ese modo la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. El elemento subjetivo del tipo se satisface con la conciencia y la voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que llegue a causarse daño o lesión patrimonial o de otro tipo' .

La sentencia de 25 de abril de 2013 ha afirmado que 'para la concurrencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, 'sino que es preciso que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o al menos potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno'.

Descendiendo al concreto caso de autos -e incuestionable que resulta que el tan nombrado modelo 600 de la autoliquidación, al tener por destinatario un organismo público, goza de la naturaleza de oficial-, se observa que los acusados, probablemente utilizando la máquina de escribir que había junto a la mesa que ocupaba Victorino Hipolito efectuaron en bastantes ocasiones conductas falsarias consistentes en aplicar el 10% sobre la cantidad real a ingresar en la autoliquidación en concepto de impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, alterando la que figuraba en el impreso que había salido del ordenador, 'corriendo simplemente la coma', conductas que para nada pueden tildarse de inocuas, por muy detectable que la falacia pasase los ojos de la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, como, en efecto, sucedió con las escrituras que hemos consignado en los hechos probados, respecto de las cuales la administración tributaria no sufrió engaño alguno desde su labor de comprobación de los valores de las escrituras. Y es que esa labor de revisión de la propia administración impide la consideración de inocua de la falsedad, siendo evidente un menoscabó a la seguridad del tráfico mercantil y al normal desarrollo de la actividad que han de realizar los deudores tributarios a raíz de las transacciones en las que intervienen.

Por lo demás, y antes de adentrarnos en el tema de las distintas modalidades de falsedad cuando in genere se atribuye implícitamente a los acusados alguna de las previstas en el artículo 390.1 del Código Penal -partiendo de que la mención al número 4 de dicho precepto, esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos, tiene más bien una connotación de referencia errónea antes que de idea comprensiva de ciertas modalidades de falsedad-, es conveniente volver a recordar que el de falsedad no es un delito de propia mano.

En efecto, para la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , el delito de falsedad no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de personas interpuestas que actúen a su instancia. Por tanto, la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre tal falsificación (Vid. sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2001 que trae a colación las de 14 de marzo de 2000 , 22 de abril de 2002 , 25 de mayo de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 2 de julio de 2003 , 6 de febrero de 2005 y 18 de febrero de 2005 , entre otras).

Hechas las anteriores puntualizaciones , se ha de tener presente que el artículo 392 del Código Penal castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Se trata, pues, de la creación, modificación o alteración de un documento público, oficial o mercantil, efectuada con la voluntad de confeccionar un documento que no responda a la realidad y que produzca o trate de producir efectos en el tráfico jurídico. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 , pone de manifiesto que 'respecto a la posible comisión del delito de falsedad que la sentencia de instancia incardina de forma genérica en el artículo 390.1 del Código Penal , sin precisar qué ordinal de los distintos apartados de dicho precepto es el que admite los hechos probados como típicos, debemos señalar previamente que estas modalidades comisivas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del artículo 390 del Código Penal ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 y 3 de marzo de 2000 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del artículo 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del artículo 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva ( sentencia de 29 de enero de 2003 ). En efecto, resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los límites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo' .

Al hilo de lo anterior, y en relación al delito de falsedad documental, la sentencia de 30 de enero de 2013 recordó que el Código Penal de 1995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica cual es la del nº 4 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', pero ello no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que pueda ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación esta que según se constata en la jurisprudencia ( sentencia de 26 de noviembre de 2002 ), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro. En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2º (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y 3º (suponiendo en un acto la intervenciones de personas que no le han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho), del artículo 390.1 del Código Penal .

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de mayo de 2001 y 26 de septiembre de 2002 , entre otras) ha mantenido dos posiciones: 1º.-Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad, de tal manera que un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado. 2º.-Aunque se ha despenalizado para los particulares, una específica modalidad de falsedad ideológica - faltar a la verdad en la narración de los hechos- esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. En este sentido la muy reciente sentencia de 18 de marzo de 2014 recuerda que 'el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos', si bien esta afirmación requiere de cierta precisión, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica.

Sea como fuese, y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es evidente que la colocación de una cantidad en el impreso 600, sustituyendo a la verdadera en la confección de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, tras aplicarle a ella el porcentaje del 10%, lo que suponía simplemente 'correr la coma', como hasta la saciedad tenemos dicho, para que la alteración quedase consumada, entraña un delito de falsedad por la vía del número 3 del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , pues sería atribuir a los deudores tributarios a los que se les confecciona su autoliquidación una manifestación diferente de la que hubieren hecho. Lo que al ser repetido en bastantes ocasiones y en diferentes autoliquidaciones entraña el delito continuado de falsedad documental de los artículos 392 , 390.1.3 y 74 del Código Penal SÉPTIMO.- Los hechos antes relatados son, pues, legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad documental de los artículos 392 , 390.1.3 y 74 del Código Penal en relación de concurso medial ( artículo 77) con un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5ª del expresado texto legal , por cuanto como ha quedado explicitado se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina legal la jurisprudencia.

OCTAVO .- De la autoría De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Victorino Hipolito y Eladio Porfirio por haber perpetrado material y directamente los hechos que lo integran.

NOVENO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la individualización de la pena.

En la perpetración de los hechos ha concurrido la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas. A propósito de esta atenuante conviene traer a colación la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y así, como concretamente establece en su sentencia de 12 de junio de 2012 , en un caso en que los hechos acaecieron el 19 de diciembre de 2005 y la sentencia no se produce hasta el 14 de abril de 2011, esto es, transcurridos más de cinco años, 'cuando resulta evidente que la causa no es voluminosa, ni compleja, ni fue necesaria en fase de instrucción la búsqueda de testigos, partes, objetos, etc., ni se aprecia causa imputable al encausado que justifique ese retraso', llegó a calificar la dilación como atenuante muy cualificada, lo que desde luego no es el caso de autos, donde su apreciación será en grado de simple.

Como el Alto tribunal tiene dicho en sentencias de 8 de febrero de 2012 y 22 de junio de 2010, entre otras, 'la reforma introducida por L.O. 5/2010 , de 22 de junio, ha añadido una nueva circunstancia en el artículo 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía. 'La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del artículo 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, que es considerada una pena natural que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena, es decir, la pérdida de bienes o derechos, y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad' ( sentencia de 10 de diciembre de 2008 ). En el mismo sentido, entre otras, las sentencias de 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 y 25 de mayo de 2010 . Pero en los casos en que el Alto tribunal hace referencia a ello, debe entenderse que la gravedad de la pena ha de 'adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena' . Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Finalmente, y para concretar la doctrina jurisprudencial existente a propósito de esta atenuante, hay que decir que su aplicación como muy cualificada, tal como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 , requiere de 'la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando era apreciable alguna intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y comprobando los tiempos de tramitación de la presente causa, incoada en marzo de 2008, y en especial la dificultad en la confección de una pericial contable, laboriosa en extremo ante el estado de la contabilidad de la Notaría, sumido en el propio descontrol que deliberadamente buscaron los acusados y del que al mismo tiempo se aprovecharon para la mejor realización de las acciones de apoderamiento, llegando a sucederse varias renuncias de peritos de Taxo, es claro que se ha producido, pese a ello, una indebida y extraordinaria dilación, aunque no en el grado de cualificada, especialmente cuando sobre tal retraso, la actividad procesal de los acusados no ha tenido una incidencia relevante, procediendo, por tanto, apreciar la atenuante simple del dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Así las cosas, no concurriendo ninguna otra circunstancia modificativa, teniendo presente las circunstancias del autor y del hecho, el enorme caudal de confianza depositado por los notarios en unos empleados que venían recomendados por los notarios que habían regentado la notaria con anterioridad, caudal que, como repetidamente ha quedado dicho, fue especialmente aprovechado para la comisión de los hechos, se está en el caso, ex artículos 66.1.2 ª , 74 y 77 del Código Penal , de imponer la pena del delito más grave en su mitad superior (la del delito continuado de apropiación indebida), por ser más favorable para los acusados que si se penasen separadamente la falsedad y la apropiación indebida, procediendo en consecuencia imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y 9 MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 30 euros caso de impago, dada su capacidad económica, para Eladio Porfirio y la de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y 10 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 40 euros a tenor de su capacidad económica para hacer frente a la misma para Victorino Hipolito . Asimismo, a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el artículo 56 del Código Penal . El diferente trato penológico viene motivado, como ya quedó en otro lugar apuntado, por la diversa actitud mostrada por uno y otro durante el juicio, por el reconocimiento parcial que en cierta forma hace de los hechos Eladio Porfirio y por el mayor protagonismo de Victorino Hipolito .

DÉCIMO.- De la responsabilidad civil.

El responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente según establece los artículos 109 del Código Penal . De tal manera que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Placido Gerardo en la cantidad de 83.954,71 euros, a don Agapito Narciso en la cantidad de 99.580,67 euros más 78.405,65 euros por los gastos asumidos por la Notaría, y a la Aseguradora que en ejecución de sentencia acredite la sucesión en los derechos de Cía de Seguros la Estrella en la cantidad de 2.103.388,72 euros.

Dichas cantidades devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDÉCIMO.- De las costas.

Asimismo se imponen las costas a los acusados, pues según establecen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las mismas se imponen a los criminalmente responsables de cualquier delito, debiendo incluirse en ellas las de la acusación particular. En efecto, el acusado satisfará las costas del proceso, entre las que se incluyen las devengadas por la Acusación Particular ejercitada por don Placido Gerardo y don Agapito Narciso . En este sentido conviene recordar, según la jurisprudencia, que la condena en costas ha ido adquiriendo un cariz de naturaleza más resarcitoria. De tal manera que la imposición de costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la 'relevancia' de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988 , 2 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1991 , 22 de enero y 27 de noviembre de 1992 y 8 de febrero de 1995 ). O, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 , en materia de costas procesales, y en particular de costas de la acusación particular, el principio general es el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento. En cuyo caso así debe ser dicho y motivado por el Juzgador, pronunciándose expresamente en el sentido de la exclusión. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, lo que ahora se tiene en cuenta en el presente proceso con la condena en costas que estamos pronunciando.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos libremente a Norberto Joaquin y a Franco Marcelino de los delitos que se le imputaban con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos condenar como condenamos a Victorino Hipolito y a Eladio Porfirio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 74.1, 390.1-3º y 392.1 en concurso ideal (artículo 77) con un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74, 252 y 250.1-5º, ya definidos con la concurrencia en ambos delitos y en ambos acusados de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas siguientes: CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y 10 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 40 euros con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente caso de impago para Victorino Hipolito .

CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y 9 MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria correspondiente caso de impago, para Eladio Porfirio .

Asimismo a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el artículo 56 del Código Penal .

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Placido Gerardo en la cantidad de 83.954,71 euros, a don Agapito Narciso en la cantidad de 99.580,67 euros más 78.405,65 euros por los gastos asumidos por la Notaría, y a la Aseguradora que en ejecución de sentencia acredite la sucesión en los derechos de Cía. de Seguros la Estrella en la cantidad de 2.103.388,72 euros. Dichas cantidades devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le imponen a ambos condenados las costas por mitad, incluyendo en las mismas las devengadas por la Acusación Particular.

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.