Sentencia Penal Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 271/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
Sección Tercera
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1404243P20120002947
Nº Procedimiento: ROLLO Procedimiento Abreviado Nº 271/2016
Asunto: 300323/2016
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 28/2013
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTILLA
Negociado: CR
ACUSADO: Laureano
Procurador: MARÍA DOLORES REQUENA JIMENEZ
Abogado:. MIGUEL SÁNCHEZ SICILIA
Resp. Civil Subsidiario: PROILCASA PROMOCIONES SL
Procuradora: VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDO
Abogado: RAFAEL ALBERTO ESPEJO SUAREZ.
Ac.Part.: Antonia ,
Procurador: FRANCISCO SOLANO HIDALGO TRAPERO
Abogado: IRENE AGUILAR PEDRAZA
S E N T E N C I A nº 135/2017
Presidente:
Félix Degayón Rojo
Magistrados:
Juan Luis Rascón Ortega
José Francisco Yarza Sanz
En la ciudad de Córdoba, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, compuesta por los magistrados arriba
referidos, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida por el delito de estafa y apropiación
indebida contra Laureano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1959, natural y vecino de Lucena
(Córdoba), hijo de Jose Enrique y Irene , sin antecedentes penales, con instrucción y en libertad provisional

por esta causa, quien fue asistido por la procuradora María Dolores Requena Jiménez y defendido por el
letrado Miguel Sánchez Sicilia, y contra la sociedad limitada Proilcasa -asistida por la procuradora Victoria
Eugenia Peralbo Giraldo y defendida por el letrado Rafael Alberto Espejo Suárez-.
Han intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Antonia -asistida por el procurador
Francisco Solano Hidalgo Trapero y defendida por la letrada Irene Aguilar Pedraza-.
El segundo magistrado citado es el ponente de esta causa, quien expresa la decisión unánime de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal presentada en el juzgado Decano de Instrucción de Montilla en fecha 17 de octubre de 2012 por Antonia contra Laureano y la sociedad limitada Proilcasa Promociones como responsable civil, a raíz de una posible estafa sufrida por aquélla en la compra de una casa en la localidad de La Rambla que vendió esta compañía. Tras practicarse las correspondientes diligencias previas en averiguación de las circunstancias concurrentes y personas responsables, y tras los correspondientes escritos de acusación, el juzgado de Instrucción decidió la apertura de juicio oral contra la persona física y la persona jurídica mencionadas, y remisión de todo lo actuado a la Audiencia Provincial para la celebración del juicio oral.



SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se acordó la celebración del correspondiente juicio oral, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017. Asistieron el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado, la sociedad limitada y sus respectivos Abogados Defensores.



TERCERO . - En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas: -Declaración del acusado; -Testificales de Antonia , Artemio , Domingo , Jacobo y Millán ; -Concretas documentales señaladas por las partes.



CUARTO .- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que el acusado era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que constituirían un delito de estafa consumado previsto y penado en los artículos 248.1 º y 250.1º del Código Penal o, alternativamente, un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1º de tal texto.

A resultas de esta calificación, el Ministerio Público entendió que el acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con la cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de liberad por cada dos cuotas impagadas, o, alternativamente, por el delito de apropiación indebida a la pena de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con la cuota diaria de seis euros; En materia de responsabilidad civil, entendió que el acusado deberá de indemnizar a Antonia en 24000€, más 60000€, más 5821l€, cantidades de las que responderá subsidiariamente según lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código la sociedad limitada Proilcasa Promociones, con los intereses legales correspondientes.

Igualmente, solicitó que se le condene al acusado al pago de las costas procesales causadas.



QUINTO. - La Acusación Particular, por su parte, en tal trámite de conclusiones definitivas, consideró que el acusado era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que eran constitutivos de dos delitos: 1º) un delito de estafa consumado previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 -circunstancias 1ª, 4ª, 5ª y 6ª- del Código Penal ; 2º) un delito de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250 del mismo texto.

A resultas de esta calificación, la Acusación Particular entendió que tal acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenado: 1º) a la pena de 8 años de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito de estafa; 2º) a la pena de seis años de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito de apropiación indebida.

En materia de responsabilidad civil, entiende que el acusado debe de indemnizar a Antonia en la cantidad de 70000€, debiendo de responder de esa cantidad subsidiariamente Proilcasa Promociones S.L.

Igualmente, solicitó la condena del acusado al pago de las costas procesales causadas.



SEXTO.- La Defensa del acusado pidió la libre absolución del mismo de los delitos por los que venía acusado, y que se declararan de oficio las costas procesales, alegando la atenuante de dilación indebida.

SÉPTIMO.- La Defensa de la sociedad limitada Proilcasa Promociones pidió la absolución de la misma.

OCTAVO.- Tras informar las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y una vez concedida la última palabra al acusado, quien nada expuso, el juicio fue declarado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En abril de 2003, BBVA presta a Proilcasa Promociones S.L la cantidad de 420200€ para la construcción y venta de 8 casas en el nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de La Rambla (Córdoba).

Para una de esas viviendas, la nº NUM003 -con una superficie útil de 76,99 metros cuadrados e inscrita con el nº NUM004 en el Registro de la Propiedad de La Rambla-, el capital prestado fue de 71600€.



SEGUNDO.- El 19 de julio de 2005, Laureano -en nombre de la sociedad limitada citada y Antonia acuerdan la compraventa de tal vivienda por la cantidad de 98778€ más el IVA aplicable, pactándose el siguiente modo de pago: 3000€ en ese mismo momento, 60000€ más IVA correspondiente al momento de elevar el contrato a escritura pública a la entrega de las llaves, y 35778€ mediante subrogación en el préstamo hipotecario que grave la finca objeto del contrato.

Respecto de tal subrogación, las partes acuerdan que el comprador faculte a la promotora para percibir de la entidad de crédito BBVA, con quien ha concertado el referido préstamo, y el comprador se compromete a asumir, a partir del momento de la firma de la escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo, la condición jurídica de deudor y, consecuentemente, a hacer efectivo el pago que corresponde en los plazos y condiciones fijados.

En ese mismo acto, Antonia entrega a Laureano 3000€ y luego, meses más tarde y tras vender una casa que tiene en propiedad en esa localidad, paga el grueso del precio pactado, llegando a ocupar la vivienda.



TERCERO.- El 14 de diciembre de 2005 y ante el notario de Montilla Francisco Javier Carrero Pérez Angulo, Laureano -en nombre de la sociedad limitada citada y Antonia comparecen y exponen que la entidad mercantil es la dueña de tal casa, que está gravada por hipoteca en garantía del préstamo bancario arriba reflejado, el que al día de la fecha está reducido a 24000€, y acuerdan: 1º. La compraventa del pleno dominio de la casa por la cantidad de 84000€, de los cuales 24000€ quedan en poder de la parte compradora con el expreso asentimiento de la entidad vendedora, para satisfacerlos al BBVA por razón del gravamen hipotecario que afecta a la finca vendida, y el resto declara la parte vendedora tenerlo recibido de la parte compradora, a la que otorga carta de pago por la total suma; 2º. La parte compradora asume la obligación personal con la hipoteca que grava la finca adquirida, subrogándose sin novación en la condición jurídica de deudora por lo que a dicho préstamo se refiere, quedando obligada a cumplir los demás requisitos establecidos por BBVA para la total efectividad, siempre a expensas de que ésta preste su consentimiento.

En cumplimiento de ese pacto, el día 23 de febrero de 2006 Antonia efectúa una transferencia por la cantidad de 24000€ a la cuenta corriente nº NUM005 , de la que es titular la entidad mercantil.

La finca es inscrita a nombre de Antonia en el Registro de la Propiedad de La Rambla al folio 4 del libro 288, tomo 1026 del archivo.



CUARTO.- Desde esa fecha, esta mujer requirió en varias ocasiones, directamente o a través de terceros, a Laureano para que Proilcasa Promociones efectuase la cancelación de la hipoteca. Por su parte, representantes del BBVA requirieron en varias ocasiones también a tal hombre para que la entidad procediera al pago de la cantidad adeudada. Ninguno de esos requerimientos dio resultado.



QUINTO. - El préstamo solicitado por la entidad mercantil tenía un periodo de carencia de 3 años, hasta el 30 de abril de 2006. Desde entonces hasta el 31 de mayo de 2009, la empresa pagó mensualmente la cuota del préstamo -inferior a 300€-, dejando de abonarla a partir de esta fecha.



SEXTO .- El 15 de junio de 2010, BBVA efectúa la correspondiente liquidación por vencimiento y certifica que la deuda pendiente de pago de tal préstamo hipotecario asciende a 41375,97€, correspondiendo 39552,44€ a capital, 1532,54€ a intereses nominales y 290,99€ a intereses de demora. Y remite telegramas requiriendo de pago a la sociedad limitada, sin que reciba contestación alguna.

En fecha 31 de marzo de 2011, BBVA ejercita acción hipotecaria contra la entidad mercantil Proilcasa Promociones S.L por el impago del préstamo hipotecario efectuado a esta sociedad para la construcción de la casa de referencia, demandando el abono de 41375,97€ de principal e intereses hasta el 15 de junio de 2010, además de aquellos otros intereses devengados después de esa fecha y hasta el momento de pago liquidados al 19% anual, con un máximo de 14320€, junto al pago de las costas, gastos y perjuicios causados.

Tal demanda da lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 280/2011 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montilla, que es notificado a Antonia el 26 de julio de 2012.

SÉPTIMO.- Posteriormente, Antonia vende la casa y abona todos los gastos derivados del procedimiento de ejecución hipotecaria, sobrándole 20000€.

OCTAVO.- Laureano fue administrador de la sociedad limitada Proilcasa Promociones hasta el mes de mayo de 2008, siendo con posterioridad administradores mancomunados de la misma Artemio y Domingo .

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio oral, sólida e incontestable, demuestre firmemente lo contrario, en cuyo caso acepta el veredicto de culpabilidad.

Esa presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -éste no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento- y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso - la prisión preventiva tiene carácter excepcional-, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente. Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen el artículo 117.3º de la Constitución y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración del acusado si decide declarar, las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Todas ellas, es evidente, llevadas a cabo en el momento concentrado del juicio aunque, excepcionalmente, nuestro ordenamiento jurídico reconozca eficacia probatoria a aquellas llevadas a cabo con anterioridad por imposibilidad manifiesta de que acontezcan en el juicio, si bien las mismas deberán de ejecutarse inexcusablemente con todas las garantías legales establecidas. Es el caso de la prueba anticipada o de la pre-constituida, las que han de pasar por el tamiz de los principios de contradicción, in¬mediación, publicidad y oralidad mediante su reproducción en plenario.



SEGUNDO.- La valoración de la prueba Hechas las anteriores consideraciones, le toca ahora a este tribunal justificar las razones probatorias que han llevado a consolidar como probados los anteriores hechos y no otros propuestos por las partes, justificaciones que son una ex igencia constitucional -ex artículos 24 y 120.3 de nuestra Constitución - para cualquier tribunal de Justicia.

En el hecho probado primero se describen algunos datos de interés del préstamo de dinero efectuado en su día por una entidad bancaria a la promotora de unas viviendas en construcción, en particular de una de estas casas, la que luego se vende a la víctima. Esta descripción se obtiene de la diversa documental aportada a la causa, que no es objeto de contradicción por ninguna de las partes, aceptándose entonces en esos términos por esta Sala.

El hecho segundo refleja en sus dos primeros apartados el acuerdo privado de compraventa alcanzado por las partes, también explícitamente consentido por ellas como resultado de prueba en los términos en que se recoge. El último apartado se hace eco del pago a la vendedora de diversas cantidades de dinero por la compradora antes de otorgar la escritura pública de compraventa, entregas que tampoco han generado controversia en plenario aunque no cuenten con un soporte documental concreto, razón por la que este tribunal acepta si bien fija tan concreto relato de manera genérica.

El hecho tercero viene directamente de la documental notarial que refleja la transacción recogida, de la documental bancaria que acredita la transferencia realizada por la víctima a la sociedad vendedora del resto del precio pactado, y de la documental registral que prueba el asiento demanial de referencia inscrito en un determinado Registro de la Propiedad.

El hecho cuarto lo acreditan los testimonios de la propia víctima, del interlocutor bancario de la sociedad prestataria - Jacobo -, y del intermediario inmobiliario que intervino en la compraventa - Millán -, quienes traen a plenario la versión unánime de requerimientos infructuosos para solucionar el problema de la cancelación del préstamo hipotecario que pesaba como carga en la finca registral de referencia, una versión lógica y coherente que esta Sala acepta a pesar de que el acusado, instalado en su legítimo derecho a no decir la verdad, lo niegue.

Los hechos probados quinto y sexto provienen, igualmente, de la diversa documental incorporada a la causa, en particular de la de naturaleza judicial que traslada a conocimiento de este tribunal el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en un juzgado de Primera Instancia en relación con el préstamo más arriba descrito.

El hecho probado séptimo nace de las declaraciones, de apariencia muy sincera, de la víctima, quien ofrece datos sobre el balance económico final de la transacción de compraventa para su persona que este tribunal acepta en los términos tan genéricos en que se fija porque son datos fiables, y que se encuentran corroborados por los otros muchos de carácter económico que se han tenido en cuenta en la narración histórica.

El último hecho probado es la versión común que ofrecen los socios de la mercantil Proilcasa Promociones, y que cuenta con una puntual confirmación a través de un documento aportado en el acto del juicio oral por el propio acusado.



TERCERO.- La tipificación de los hechos probados: hay delito de apropiación indebida y no de estafa En esta causa, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular dirigieron la acusación contra el acusado por el delito de estafa y por el delito de apropiación indebida, aquél de manera alternativa y ésta acumuladamente.

Como sabemos, el artículo 248 del Código Penal considera que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno .

De este literal obtenemos que para la concurrencia de este tipo penal se requiere la concurrencia de un engaño precedente o concurrente que sea fruto del ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno con ánimo de lucro, el que deberá de ser de entidad suficiente para la consecución del fin defraudatorio propuesto, tanto como que produzca un error esencial en la víctima que mueva a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en la cantidad de, al menos, 400€, con el consiguiente y correlativo perjuicio.

Por otro lado, el artículo 253 del Código Penal -artículo 252 a la fecha en que ocurrieron los hechos- sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí ... de dinero...que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia, o que hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo .

Entonces, el delito de apropiación indebida se da cuando una posesión legitima ostentada sobre dinero, efectos o cosas muebles por alguien que los ha recibido por titulo de depósito, comisión o administración, u otro que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, contando entonces con ciertas facultades de autónoma disposición, se troca en ilegítima propiedad porque el sujeto activo incorpora, con ánimo de lucro defraudatorio, esos objetos a su patrimonio abusando de la confianza en él depositada y rompiendo la lealtad debida, dando así vida a un injusto enriquecimiento que es parejo al despojo sufrido por el verdadero dueño.

En el caso que nos ocupa y en lo que aquí ahora interesa, tenemos que el acusado, administrador de una empresa dedicada a la promoción y venta de viviendas, recibió de la víctima la totalidad del precio de una casa por ella adquirida, con el compromiso de vendedor de entregar la casa para su ocupación y cancelar el préstamo hipotecario asociado a tal vivienda, cumpliendo con aquella obligación pero no con ésta pese a que reiteradamente fue requerido para ello por diversas personas, la víctima una de ellas, de suerte que el impago del préstamo motivó la iniciación de un procedimiento judicial de ejecución de la casa como garantía hipotecaria, lo que, a su vez, dio lugar a que la víctima se viera obligada a precipitar la venta de la misma y, con el dinero recibido, saldar la deuda hipotecaria que tenía el promotor, sufriendo el consiguiente perjuicio, no sólo de orden económico.

Por tanto, el acusado, como administrador de la sociedad vendedora, que había recibido diversas cantidades de la compradora, cumple con la obligación de construir la casa y entregarla para su ocupación humana, con lo que no se puede sostener que el mismo se moviera por aparente ánimo defraudatorio ni que empleara engaño alguno para propiciar la entrega de dinero a cambio de incumplir su compromiso primero y decisivo, si bien es cierto que, añadidamente, había contraído la concreta obligación de cancelar el gravamen que pesaba sobre tal casa a consecuencia del préstamo hipotecario recibido para la construcción de la vivienda, compromiso que sí incumple de manera clara para conseguir que la sociedad haga suyo el dinero recibido de manos de la víctima, desviándolo entonces para otros usos y destinos, y dando lugar a que ésta pierda la casa. Y eso pese a que la sociedad, también, había gastado parte del dinero prestado por el banco con el destino específico de construcción de la citada vivienda.

Estamos, entonces, en presencia de un delito de apropiación indebida y no de un delito de estafa porque la sociedad no promueve con claro y evidente ánimo defraudatorio un engaño bastante sobre la víctima que provoca un desplazamiento patrimonial que no habría efectuado ésta de haberlo conocido, sino que lo que ocurre es que tal entidad mercantil cumple buena parte de sus obligaciones contractuales aunque, sin embargo, se apropia de parte del dinero entregado por la víctima para la adquisición de una casa libre de gravámenes sin saldar una deuda bancaria existente asociada a tal vivienda que se ha comprometido a saldar, motivando finalmente la pérdida de la misma por su dueña. Esto es tanto como reconocer que el acusado no engaña a la compradora para que de dinero sin obtener una contraprestación cierta, una casa, sino que se apropia de una parte del dinero entregado que iba destinado a cancelar un gravamen que se había comprometido a cancelar.

Es evidente que esta subsunción que se acaba de hacer, en los términos en que se explica, excluye directamente la acusación planteada por estafa, lo haya sido de manera alternativa -por el Ministerio Fiscal-, o de manera acumulada -por la Acusación Particular-.



CUARTO .- La tipificación de los hechos probados: hay apropiación indebida agravada El Ministerio Fiscal entiende que en la apropiación indebida motivo de acusación concurre la circunstancia cualificada contemplada en el artículo 250.1.1º del Código Penal , mientras que la Acusación Particular cree que, además de tal cualificación, en el delito cometido concurren las circunstancias descritas en los párrafos 4 º, 5 º y 6º del actual artículo 250.1 del Código Penal .

Las concretas circunstancias invocadas por las acusaciones son las siguientes: 1ª. Que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

4ª. Que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5ª. Que el valor de la defraudación supere los 50000€, o afecte a un elevado número de personas.

6ª. Que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Son circunstancias cualificadoras de la acción criminal que han de valorarse por este tribunal al estar también contempladas en tal precepto legal a la fecha en que ocurrieron los hechos, si bien distribuidas entre los ordinales 6º y 7º, aunque el primero de ellos modificado con la supresión por la ley orgánica 5/2010 de la expresión '...al valor de la defraudación...', circunstancia que pasa al ordinal 5º en los términos 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

Con los datos consolidados en el relato fáctico de esta sentencia, podemos afirmar sin lugar a dudas, que concurre la circunstancia primera porque el delito de apropiación indebida que comete el acusado recae sobre un bien de primera necesidad que es la vivienda habitual de la víctima al tiempo de ejecutarlo, objeto al que el Código Penal le dispensa una protección reforzada como morada en donde aquélla desenvuelve gran parte de su vida. Efectivamente, este tribunal da por probado que, con independencia de los domicilios que consten en diversos documentos incorporados a la causa, la casa situada en el nº NUM002 de la CALLE000 de La Rambla fue ocupada con vocación de estable permanencia por Antonia ya en el año 2005, antes entonces que el acusado desenvolviera su ilegítima acción apropiatoria.

Sin embargo, desde esos mismos datos no se puede llegar a idéntica conclusión respecto de las restantes invocadas por la Acusación Particular.

La de la especial gravedad que revista la apropiación, atendida la entidad del perjuicio causado a la víctima y a la situación económica en que se deje a la misma o a su familia, porque no se ha acreditado en plenario, y por eso no se refleja en la narración histórica de esta sentencia, la realidad a detalle de una situación patrimonial difícil o insegura de la víctima o su familia que ha sido ocasionada, en exclusiva, por la apropiación delictiva, situación que es propia de un desamparo económico que puede justificar un plus de reacción penal a través de la circunstancia agravante contemplada en el artículo 250.1.4º del Código. Antes bien, lo que queda acreditado al respecto es que la apropiación llevada a efecto por la sociedad a la que el acusado sirve, genera un perjuicio concreto a la víctima y su familia consistente en la pérdida de un bien que no es directamente productivo -la vivienda entonces habitual-, de cuyo precio logra recuperar 20000€, desconociéndose con certidumbre el impacto verdadero del delito ejecutado para la real situación económica de la familia, de la que pocos y vagos datos se tienen como para que alcancen el estado de desamparo económico global mencionado.

La del valor de lo apropiado como superior a 50000€, una vez que consta fehacientemente en el relato fáctico precedente que, del dinero recibido de la víctima en pago de la casa por ella adquirida, el capital verdaderamente desviado por la sociedad fue de 39552,44€, justo el que la entidad bancaria prestamista reclamó por tal concepto en el procedimiento ejecutivo hipotecario, cantidad inferior entonces a la establecida por el artículo 250.1.5º del Código Penal y que, pese a no estar normada a la fecha en que ocurrió la apropiación -fue introducida por la reforma operada en el Código por la ley orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio-, es de aplicación retroactiva ex artículo 9.3 de la Constitución al resultar más favorable al reo.

La de abuso de relaciones personales o de la credibilidad profesional, porque tampoco la narración histórica precedente avala en este caso la concurrencia de ninguna de ellas: la primera porque no se ha detectado una vinculación estrecha entre el autor de la apropiación y su víctima que haya sido utilizada por aquél para asegurarse el resultado y que sea distinta de la común y propia confianza que había entre un promotor de viviendas que vende una casa y una persona que la compra; la segunda, toda vez que no hay dato sólido que avale el aprovechamiento del autor del delito de apropiación de una confianza añadida profesional a la propia que le ofrece el mercado a quien compra una casa a un promotor que ya había vendido casas a otras personas en la localidad, en concreto a una pariente de la víctima, requiriendo esta circunstancia legal un plus de explotación por el criminal de su estado de crédito profesional en su relación con la concreta compradora para acrecentar la confianza de la misma a la par que debilitar su posible reacción defensiva natural, tesitura que en este caso tampoco se da.



QUINTO.- La participación del acusado en el delito y su grado de ejecución Del relato fáctico anterior se desprende que Laureano es el autor del delito de apropiación indebida definido más arriba y que juega en provecho de la sociedad limitada Proilcasa Promociones a la que servía como administrador, una vez que queda acreditado que es el, y no otra persona, quien gestiona el préstamo bancario con garantía hipotecaria que recibió la entidad para la promoción de ocho viviendas en la localidad de La Rambla, y que es él, también, el que, representando esos intereses societarios, gestionó la compraventa de la concreta casa adquirida y finalmente perdida por Antonia , asumiendo entonces la responsabilidad penal del delito cometido por directa aplicación de los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal .

Por otro lado, el artículo 15.1º del Código Penal declara punibles tanto el delito consumado como la tentativa de delito, estando en el caso presente en el primer supuesto porque de la acción defraudadora llevada a cabo por el autor del delito se ha derivado un desplazamiento patrimonial completo que agota la ejecución del mismo.



SEXTO.- La inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la pena concreta a imponer al acusado El acusado invoca, sin explicación ni razón alguna, la atenuante de dilaciones indebidas, una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no puede acogerse porque la causa judicial, objetivamente, no ha sufrido un retraso procesal injustificado que pueda atribuirse directamente a los órganos judiciales que conocieron de la misma, habiendo transcurrido entre la interposición de la querella y el juicio cuatro años y cuatro meses para ventilar una responsabilidad criminal y civil derivada por un delito que no es simple y requiere recabar de instancia y organismos ajenos abundante documentación, y en el que precisamente una de las fuentes del retraso en la celebración de juicio fue la actitud del actual administrador de la sociedad acusada, renuente a propiciar la adecuada defensa de la misma, siendo otra la tardanza de una entidad bancaria en contestar a los requerimientos judiciales de prueba documental planteada por las partes, entre otros, por el propio acusado. Entonces, hemos de concluir que en esta causa ni concurre esa circunstancia modificativa, ni ninguna otra objetiva o subjetiva que pudiera afectar a la responsabilidad criminal del acusado.

Dicho lo anterior, la fijación de la pena concreta a imponer a la persona que va a ser condenada como autora de un delito de apropiación indebida se hará, por exigencias del artículo 253 del Código Penal -252 del vigente a la fecha de comisión del delito-, partiendo de la pena que en abstracto fijan los artículos 249 y 250.1.1º de tal ley para los reos del delito de estafa - el delito de estafa será castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social- , disposición la primera de ella que también matiza que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción .

Sin olvidar que, por otro lado, la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así las cosas, todas las anteriores reglas jurídicas llevan a este tribunal a imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con la cuota diaria de cinco euros (no consta que cuente con capacidad económica para soportar otra cuota superior), jugando para su atenuación que se trata de un delincuente primario, y para su agravación el importe de lo defraudado (39552,44€), el serio quebranto económico causado a la perjudicada, que llegó a perder su vivienda habitual, y el silencio ejecutivo del acusado que le impidió reaccionar a tiempo a la víctima para evitar esa pérdida, circunstancias las dos primeras que, sin llegar a servir para la aplicación de las agravaciones contempladas en el artículo 250.1.4º y 5º del Código como antes se ha explicado, sí que han de ser tenidas en cuenta junto con la otra para no fijar la sanción penal en su grado mínimo.

Por último indicar que los artículos 55 y 56.2º del Código Penal imponen que las penas privativas de libertad inferiores a diez años lleven aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, disposición penológica que es de recibo a la presente causa.

SÉPTIMO.- La responsabilidad civil derivada de la infracción penal cometida De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, genérica declaración legal que, en este caso, entraña la obligación de reparar los daños materiales y morales que sean consecuencia directa de la apropiación indebida cometida por el acusado para provecho de la sociedad limitada a la que servía. Añadidamente, el artículo 120.4 de tal ley tiene por responsable civil de un delito a las personas jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos cometidos por sus gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, legal declaración que compromete aquí a la sociedad limitada Proilcasa Promociones a satisfacer, subsidiariamente a a que lo haga el acusado, la indemnización que se reconozca a la víctima.

En este caso, los responsables civiles serán condenados a compensar a Antonia por los daños y perjuicios causados por el acusado al desviar el dinero recibido de ella y dedicarlo a otros menesteres societarios distintos de la cancelación de hipoteca pactada, una compensación que, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes, tanto objetivas de la apropiación dineraria como subjetivas de la víctima, este tribunal fija en 70000€, justo el máximo indemnizable porque es la cantidad reclamada por ésta, y que permitirá cubrir los gastos a ella ocasionados para suplir la cancelación de la hipoteca que gravaba la que fue su casa, que debería de haber efectuado la sociedad vendedora, y para compensar los perjuicios materiales y morales sufridos por la pérdida de la casa que tenía completamente pagada y de cuyo precio le devolvieron sólo una parte.

Esa cantidad de dinero que constituye la indemnización justa para la víctima devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que correrá desde la fecha expresamente prevista por tal precepto penal.

OCTAVO.- Las costas procesales Las costas procesales vienen impuestas por la ley al responsable de todo delito, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , genérica declaración legal que obliga a la persona que a través de esta resolución va a ser condenada a soportar esos gastos de la causa a que hace mención el artículo 241 de la ley en segundo lugar mencionada -papel, derechos de arancel, honorarios de abogado y procurador, indemnizaciones de testigos y demás gastos de la Instrucción-.

Además de las costas generales, el acusado que va a ser condenado deberá de abonar también las costas causadas por la Acusación Particular, una iniciativa procesal que está justificada para la defensa constitucional eficaz de los legítimos intereses de la víctima.

En atención a todo lo expuesto, vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Responsabilidad criminal 1º) Condenamos a Laureano -como autor de un delito de apropiación indebida que recae sobre vivienda y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con la cuota diaria de cinco euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas), e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Absolvemos a Laureano del delito de estafa por el que vino acusado.

Responsabilidad civil 1º) Laureano indemnizará a Antonia en la cantidad de setenta mil euros por los daños y perjuicios causados, cantidad que devengará el interés del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) La Sociedad Limitada Proilcasa Promociones responderá subsidiariamente del abono de tal indemnización.

Costas procesales 1º) Laureano deberá de pagar las costas procesales causadas por el delito motivo de condena, incluídas las de la Acusación Particular.

2º) Se declaran de oficio las costas procesales causadas por el delito objeto de acusación que ha dado lugar a la absolución del acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá prepararse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.