Sentencia Penal Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1081/2017 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/015077
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2011/0015077
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1081/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 235/2015
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 135/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de junio de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 235/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito continuado de administración desleal y un delito de falsedad en documento
mercantil, en el que figuran como apelantes ALFE ASESORAMIENTO Y DOCENCIA EN SEGURIDAD S.L.
y SERVIGESTIÓN Y CONTROL DE SERVICIOS AUXILIARES S.L., representada por la Procuradora Sra.
Agote y defendido por la letrada Sra. Mª Rosario Cañete y Carlos Francisco , representado por el Procurador
Sr. Oscar Mejías y defendido por el letrado Sr. Alfonso Pazos.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de
2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: ' CONDENO a Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, en relación con el artículo 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Carlos Francisco como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1º del CP en relación con el artículo 390.1.3º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de OCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS que, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, en los términos del artículo 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a ALFE ASESORAMIENTO Y DOCENCIA EN SEGURIDAD, S.L. en la cantidad de 21.147,65 euros y, a SERVIGESTIÓN Y CONTROL DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L. en la cantidad de 51.126,35 euros, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de mayo de 2017, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1081/17, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 8 de junio de 2017 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: '
PRIMERO.- Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, era el administrador solidario de las mercantiles ALFE ASESORAMIENTO Y DOCENCIA EN SEGURIDAD, S.L. y SERVIGESTIÓN Y CONTROL DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L.

La mercantil ALFE se constituyó por escritura pública notarial de 24 de febrero de 2004 otorgada por el acusado y Dña. Manuela , siendo designados los mismos como administradores solidarios y que fue inscrita en el Registro Mercantil de Guipúzcoa. El objeto social de la mercantil, con arreglo a sus estatutos, era el asesoramiento en materia de seguridad y docencia en materia de seguridad personal, laboral y de instalaciones, así como la prevención de riesgos laborales. En noviembre del 2009, se amplió con un socio más, Conrado .

Con fecha 6 de abril de 2009 se constituyó la mercantil SERVIGESTION cuyo objeto social era la intermediación, coordinación y prestación de servicios auxiliares y de contratación mercantil y laboral, siendo sus socios el acusado, Ignacio y Conrado .



SEGUNDO.- Desde el 2009 hasta el 2011, el acusado, actuando como administrador de las mercantiles y abusando de sus funciones, ha estado utilizando las tarjetas de crédito asociadas a las cuentas corrientes de las mercantiles en BBVA y Banco Santander para fines distintos de los que constituían el objeto social, en concreto para sus gastos personales, como por ejemplo, para gastos de la OTA, casinos, apuestas por internet, anuncios en el periódico en la sección Relax, combustible, hoteles, restaurantes, parkings, peajes con tarjeta y Via T. Asimismo utilizó la tarjeta de crédito de Ignacio , socio de Sevigestión, que éste le dio para que cancelara el 21 de diciembre de 2010 y la estuvo utilizando hasta el 14 de junio de 2011 para efectuar el mismo tipo de gastos.

El acusado canceló las referidas tarjetas el 4 de julio de 2011.



TERCERO.- El acusado, actuando como administrador de dichas mercantiles, solicitó un crédito por importe de 20.000 euros a la entidad bancaria BBVA, interviniendo en representación de Alfe y Servigestión en el otorgamiento de la póliza ante Notario. La póliza de crédito fue concedida a Servigestión con el aval de Alfe. Para ello, el acusado presentó una certificación de una Junta Universal de ALFE, que le autorizaba para que en nombre de la misma, afianzara o avalara operaciones de crédito en cuenta corriente solicitadas por Servigestión.

Esta póliza ha sido objeto de un procedimiento de ejecución instado por BBVA (Ejecución de Título No judicial nº 1009/2011) que se está sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia- San Sebastián.



CUARTO.- El acusado emitió una certificación de una Junta Universal de ALFE, de fecha 10 de diciembre de 2009 que nunca se celebró, suponiendo que en la misma habían intervenido todos los socios y que todos ellos por unanimidad habían acordado conferirle autorización para que en nombre de la sociedad afianzara o avalara operaciones de crédito en cuenta corriente solicitadas por la sociedad SERVIGESTION, aunque incida en la autocontratación, por el interés, plazo, condiciones y cláusulas, ordinarias o extraordinarias, que estime adecuados.



QUINTO.- Como consecuencia de estas operaciones, el acusado ha causado un perjuicio económico evaluable a ambas mercantiles, valorado en 21.147,65 euros para ALFE y en 51.126,35 euros para SERVIGESTIÓN'.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate en esta instancia I.- La representación procesal de D. Carlos Francisco recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de marzo de 2017 , que le condena, como autor de un delito continuado de administración desleal y un delito de falsedad en documento mercantil, a las consecuencias jurídicas que especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante formula las siguientes pretensiones: · ·La nulidad de las actuaciones, suspendiendo el Juicio y acordando se unan a las Diligencias Previas de la más antigua de los tres procedimientos existentes.

· ·Subsidiariamente, se declare la nulidad de las actuaciones, suspendiéndose el Juicio en el momento procesal en el que se modificó las conclusiones por parte de la acusación particular dándose traslado a esta parte de toda la documentación aportada por la acusación particular que sirvió de base para esa modificación de conclusiones, y poder esta parte presentar prueba pertinente para desvirtuar la de la acusación particular.

· ·Subsidiariamente, se le absuelva de los delitos por los que fue acusado.

Subsidiariamente, se le imponga la pena mínima.

Para justificar estas peticiones arguye un elenco de motivos que serán objeto de un examen individualizado en esta resolución.

II. - La representación procesal de las mercantiles Alfe Asesoramiento y Docencia en Seguridad SL y Servigestión y Control de Servicios Auxiliares SL recurre en apelación la misma sentencia y solicita que, confirmándose los pronunciamientos penales así como las indemnizaciones reconocidas en la resolución recurrida, se condene, también, a D. Carlos Francisco a pagar en concepto de responsabilidad civil las cantidades solicitadas en el escrito de acusación definitivo. Esta pretensión se asienta en un alegato al que se hará referencia y se examinará en un momento posterior de esta sentencia.



SEGUNDO.- Recurso de la Defensa A.- Nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 238.3 LOPJ y de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

I.- El apelante afirma que en el acto de juicio se planteó, como cuestión previa, la suspensión del juicio al existir dos procedimientos, uno tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia bajo el número de procedimiento 2433/2013 y otro en el partido judicial de Almunia de Doña Godina (Zaragoza) por idénticos hechos a los enjuiciados en este proceso. A partir de este alegato concluye que '(¿) para que mi representado pueda ser procesado respetando las máximas de la tutela judicial efectiva y un procedimiento con todas las garantías deberían de acumularse todos los procedimientos al más antiguo y ser juzgado una vez por los mismos hechos y poder así evitar un exceso punitivo en su caso'.

II. - El principio 'non bis in idem' impide juzgar a una persona dos veces por los mismos hechos y con el mismo fundamento. Desde la perspectiva sustantiva, el principio referido impide una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero , 48/2007, de 12 de marzo y 9172009, de 20 de abril). En la óptica procesal, su articulación se hace a través de la cosa jugada, cuyo efecto negativo- de prohibición de un nuevo enjuiciamiento de lo ya juzgado- es el único reconocido en el orden penal (por todas, STS 980/2013 de 14 de marzo ).

III.- La identidad de hecho imputado y de persona a quien se atribuye el hecho- acusado es la que permite habar de identidad de objeto proceso y consecuente necesidad de evitar el doble enjuiciamiento.

En el presente caso, el acusado no ha acreditado que en los tres procedimientos que menta (el presente, el tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia y el incoado en la Almunia de Doña Godina) se estén investigando/enjuiciando hechos idénticos cuya pertenencia jurídica se le atribuye. Ello, sin perjuicio de que, de ser así , y estando los otros dos procedimientos pendientes de enjuiciamiento, lo procedente, para evitar el exceso punitivo denunciado, no es privar de validez a un procedimiento, como el presente, que se ha tramitado con regularidad y en el que no ha existido indefensión ¿único supuesto en el que, ex artículos 24.1 CE y 238.3º LOPJ , procede declarar la nulidad de pleno derecho- sino, más bien, plantear en los dos procedimientos sin enjuiciar, la cosa juzgada material instando la aplicación del efecto negatívo, único admitido en el sistema penal, o bien, si no existiendo identidad de hecho, sí que parte del hecho enjuiciado en esta causa está vinculado con los no enjuiciados en esta causa por una situación jurídica única- a modo de delito continuado-, se tenga en cuenta esta circunstancia para evitar la exasperación punitiva que conllevaría que la suma de las penas impuestas en los diversos procedimientos excediera de la legalmente prevista para el delito continuado si el mismo hubiera sido enjuiciado en un único procedimiento (así, STS 102/2017 de 20 de febrero ).

B.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOP por vulneración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.2 CE .

I.- El apelante afirma que 'En el acto de juicio se admitió prueba documental que por la extensión de la misma tanto en cantidad como en calidad, hacía imposible su examen por esta parte en el acto de plenario. Causando una gran indefensión por ser documento que se podría haber aportado con anterioridad a la celebración de la vista, y no se hizo, no pudiendo esta parte contrarrestar dicha prueba, vulnerándose de esta forma el derecho a la defensa y a la contradicción, a no existir igualdad de armas'. Además, con base en la citada prueba documental, se modificó por la acusación particular su petición de responsabilidad civil, habiendo creado indefensión a la parte por no poder aportar elementos necesarios para desvirtuar dicha prueba.

II. -Tal y como se consigna en los artículos 790.2 LECrim y 238.3ª LOPJ y se especifica en pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales precisa que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento y que, por tal causa, se haya producido indefensión.

Pues bien: · ·En el procedimiento se cumplieron las normas legales reguladoras del modo y manera de proponer la prueba en el denominado proceso abreviado. Así, el artículo 786.2 LECrim dispone que, en la denominada audiencia preliminar del juicio oral, las partes podrán proponer pruebas para practicarse en el acto, correspondiendo al Juez o Tribunal resolver en el mismo acto lo procedente sobre la misma. Por lo tanto, la prueba documental, cuya incorporación al cuadro probatorio se tilda de extemporánea, se propuso en tiempo- en la audiencia preliminar- y en forma ¿aportando los documentos para permitir, de esta manera, su práctica en el acto de juicio, lo que justifica que su acceso fuera legal-. El alegato del apelante según el cual la cantidad y calidad de los documentos aportados impidió su examen por su parte es meramente especulativo dado que no indica qué dato informativo, de los contenidos en los documentos aportados, no pudo ser evaluado por su parte y qué incidencia tuvo el dato en cuestión en la elaboración de la convicción judicial. De esta manera se desconoce la incidencia concreta que el material informativo aportado documentalmente tuvo en la elaboración y desarrollo de la estrategia de defensa.

· ·Las modificaciones de las acusaciones en términos más gravosos para el acusado justifican, en su caso, la petición de la Defensa de un aplazamiento de la sesión del juicio para que pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. No hizo uso la Defensa de esta previsión contenida en el artículo 788.4 LEcrim , y, de esta forma, de una forma consciente, no permitió que la Juez de instancia se pronunciase sobre una pretensión de aplazamiento para, como dice en el recurso, aportar prueba en su defensa. Y sabido es lo que indica al efecto el artículo 790.2 in fine LECrim : Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia será preciso que: i) se expresen las razones de la indefensión y ii) se acredite haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo que en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuera ya imposible la reclamación.

C.- Infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa y que no han sido desvirtuados por otras pruebas.

I. - El apelante afirma que la sentencia recurrida: i) no enjuicia las alegaciones realizadas por él de que la forma habitual de los socios era reunirse de forma informal para tratar temas de las mercantiles, autorizándole a efectuar lo necesario para conseguir liquidez; ii) tampoco valora la prueba documental y la testifical de Dña.

Pilar y Dña. Socorro respecto a los ingresos procedentes del patrimonio suyo para compensar las salidas de dinero de las mercantiles para usos particulares de él y que se utilizaron para el pago de salarios de los trabajadores así como cestas y aguinaldos de estos últimos.

II. - La revisión por el órgano de apelación de la valoración de la prueba es de estricto control de la racionalidad de la justificación argumental del cuadro probatorio realizada por el Juez o Tribunal que presenció su práctica. El control apelativo se circunscribe a la racionalidad probatoria del discurso de instancia. Desde esta perspectiva, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos (por todas, STS nº 271/2012, de 9 de abril). La segunda instancia constituye, por lo tanto, un juicio sobre el juicio en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social. El Tribunal, conforme a lo referido anteriormente, no puede ponderar nuevamente la información aportada por fuentes de prueba personales (declaración del acusado y de otros testigos), dado que no se enfrentan directamente al contenido informativo de la prueba, revalorándolo. Únicamente tiene que constatar si la ponderación del cuadro probatorio realizado en la sentencia de instancia es compatible con las reglas de la lógica, cohonesta con los conocimientos científicos o es compatible con las máximas de experiencia social. En otros términos: la distribución de funciones en materia probatoria entre el órgano de instancia y el órgano de apelación se realiza conforme a las siguientes pautas: *El órgano de instancia, ante quien se practican las pruebas en un contexto de contradicción, determina el rendimiento de las fuentes que integran el cuadro probatorio.

*El órgano de apelación que no presencia, salvo supuestos excepcionales, la realización de la prueba, delimita si la valoración probatoria es compatible con el principio de racionalidad.

Si la sentencia es condenatoria la ausencia o insuficiencia de razones que justifiquen la culpabilidad del acusado conlleva una lesión de su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) dado que el acusado tiene el derecho a que la sentencia que afirma su culpabilidad de asiente en razones probatorias válidas y suficientes. Consecuentemente, el efecto jurídico será la revocación de la sentencia condenatoria y la emisión de otra de naturaleza absolutoria (así, STC 105/2016, de 6 de julio y STS 255/2017 de 6 de abril ). Sin embargo, si la sentencia es absolutoria debe diversificarse el tratamiento de la motivación ausente o la motivación ilógica o absurda de la motivación lógica pero discutible. Así: la ausencia o irracionalidad del discurso probatorio reflejará una sentencia carente de motivación que conllevará su nulidad de pleno derecho y el reenvío de la causa al juez de instancia para que cumpla su deber de motivación factual, dado que existirá una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24. 1 CE ); por el contrario, la argumentación asentada en razones discutibles no legitima al tribunal de apelación a revocar el pronunciamiento absolutorio y emitir otro de contenido condenatorio porque el derecho a la acción que asiste a la parte acusadora no viene integrado por el derecho a obtener una resolución de fondo condenatoria (a modo de presunción de inocencia invertida) sino, en todo caso, a recibir una resolución de fondo motivada y este último derecho se satisface con la emisión de una sentencia fundada en un discurso justificativo lógico.

En esta línea discursiva se enmarca la redacción conferida al párrafo tercero del artículo 790.2 LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, que entró en vigor el día 6 de diciembre del pasado año. El precepto en cuestión traslada que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

III.- El análisis del razonamiento jurídico segundo de la sentencia recurrida denota que en la misma se valoró la totalidad del cuadro probatorio, incluida la testifical de Doña Pilar y Dña. Socorro , ofreciendo las razones por las que estimaba que las fuentes de prueba ofrecían razones suficientes para justificar probados los hechos imputados al Sr. Carlos Francisco . Por lo tanto: * No existió una opción selectiva en el plano jurisdiccional para valorar los elementos informativos de cargo y ubicar en el olvido ponderativo los elementos cognosctivos de descargo ¿lo que hubiera sido uno de los motivos de nulidad de la sentencia por arbitrariedad en la valoración de la prueba-; * Tampoco, se dejó sin explicar las razones por las que se confirió fiabilidad al discurso probatorio de cargo ¿ lo que hubiera conllevado la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación- y * Finalmente, tampoco se ofrecieron argumentos ilógicos o contrarios a los conocimientos técnicos o las máximas de experiencia social ¿lo que hubiera provocado la nulidad de la sentencia por motivación irracional-.

Lo que el apelante pretende, realmente, es que el Tribunal de apelación haga suya la tesis exculpatoria a partir de la genérica afirmación de que algunas fuentes de prueba aportaron elementos que, a su juicio, le exculpaban. Y, esta manera de proceder, obviamente, no es la que dota de contenido al error en la valoración de la prueba, únicamente presente, tal y como se indica en el artículo 790.2 LECrim , cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

D.- Infracción del artículo 849.1 LECrim al aplicarse indebidamente anto el artículo 295 del Código Penal como el artículo 392.1º del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal , con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

I.- En cuanto al delito de administración desleal menta que no ha quedado acreditado el perjuicio para la sociedad, dado que se ha probado que ingresó de su propio patrimonio dinero a la sociedad, haciendo referencia, al respecto: i) al perito, que respondió que, en el caso de que el acusado hubiera ingresado dinero a la sociedad, no se podría calificar de desleal su actuar porque no se habría producido perjuicio económico; ii) en la contalidad consta como el Sr. Carlos Francisco ingresó de su patrimonio la suma de 20.000 euros, cantidad que él solicitó como préstamo en nombre propio de forma particular, para posteriormente ingresarlo en la empresa y iii) el testigo Sr. Cipriano depuso que la empresa siempre precisó liquidez y nunca había tenido patrmonio.

Respecto al delito de falsedad documental menta que '(¿) ha realizado el Acta de Junta General en la creencia y desde la confianza de que estaba actuando con el consentimiento del resto de los socios, por lo que falta el elemento del dolo, falta el elemento subjetivo consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad'. Así, sostiene que de la declaración del recurrente así como del testimonio de #Dña. Manuela y D. Ignacio puede inferirse que la práctica habitual de proceder en la toma de decisiones es que se efectuasen reuniones informales con los socios, procediendo, posteriormente, el Sr.

Carlos Francisco a confeccionar las actas en la confianza de que recogía fielmente lo acordado. En concreto, respeto al préstamo solicitado al BBVA, en las reuniones que se celebraron para tratar el tema de Servigestión, intuyó que, dada la falta de liquidez de la empresa, dado que había crecido demasiado, estaba autorizado para buscar recursos monetarios, razón por la cual redactó el acta para poder solicitar un préstamo en el BBVA.

II.- El juicio de subsunción típica tiene como premisa necesaria la descripción de lo acreditado que se efectúa en la declaración probatoria. En los hechos probados de la sentencia queda clara constancia de que el Sr. Carlos Francisco : * Desde el 2009 hasta el 2011, actuando como administrador de las mercantiles Alfe y Servigestión y abusando de sus funciones, utilizó las tarjetas de crédito asociadas a las cuentas corrientes de las mercantiles en BBVA y Banco Santander para fines distintos de los que constituían el objeto social, en concreto para sus gastos personales, como por ejemplo, para gastos de la OTA, casinos, apuestas por internet, anuncios en el periódico en la sección Relax, combustible, hoteles, restaurantes, parkings, peajes con tarjeta y Via T.

Asimismo utilizó la tarjeta de crédito de Ignacio , socio de Sevigestión, que éste le dio para que cancelara el 21 de diciembre de 2010 y la estuvo utilizando hasta el 14 de junio de 2011 para efectuar el mismo tipo de gastos.

* Actuando como administrador de dichas mercantiles, solicitó un crédito por importe de 20.000 euros a la entidad bancaria BBVA, interviniendo en representación de Alfe y Servigestión en el otorgamiento de la póliza ante Notario. La póliza de crédito fue concedida a Servigestión con el aval de Alfe. Para ello, el acusado presentó una certificación de una Junta Universal de ALFE, que le autorizaba para que en nombre de la misma, afianzara o avalara operaciones de crédito en cuenta corriente solicitadas por Servigestión.

Esta póliza ha sido objeto de un procedimiento de ejecución instado por BBVA (Ejecución de Título No judicial nº 1009/2011) que se está sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia- San Sebastián.

* Emitió una certificación de una Junta Universal de ALFE, de fecha 10 de diciembre de 2009 que nunca se celebró, suponiendo que en la misma habían intervenido todos los socios y que todos ellos por unanimidad habían acordado conferirle autorización para que en nombre de la sociedad afianzara o avalara operaciones de crédito en cuenta corriente solicitadas por la sociedad SERVIGESTION, aunque incida en la autocontratación, por el interés, plazo, condiciones y cláusulas, ordinarias o extraordinarias, que estime adecuados.

^Como consecuencia de estas operaciones, el acusado ha causado un perjuicio económico evaluable a ambas mercantiles, valorado en 21.147,65 euros para ALFE y en 51.126,35 euros para SERVIGESTIÓN.

Es decir, que, abusando de su cargo de administrador de las mercantiles Alfe Asesoramiento y Docencia en Seguridad SL y Servigestión y Control de Servicios Auxiliares SL, utilizó en plurales ocasiones, en beneficio propio, fondos sociales causando un perjuicio económico a las referidas empresas sociales, lo que, de forma inequívoca, y atendiendo a la legislación vigente cuando se produjeron los hechos, más favorable al acusado, constituye un delito continuado de administración desleal descrito en el pretérito artículo 295 del Código Penal (vigente 252.1 del Código Penal , tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo).

Además, emitió una certificación de una Junta Universal de la empresa Alfe Asesoramiento y Docencia en Seguridad SL que nunca se celebró, suponiendo en la misma la intervención de todos los socios y el acuerdo unánime de concederle autorización para que, en nombre de la referida sociedad, afianzara y avalara operaciones de crédito en cuenta corriente solicitadas por la sociedad Servigestión. En base a tal certificación solicitó y obtuvo de la entidad BBVA un crédito por importe de 20.000 euros. Si, tal y como se declara probado, el Sr. Carlos Francisco confeccionó un acta de una Junta Universal que no existió, documentando la presencia de quien no estuvo así como el acuerdo de lo que nunca se convino, la elocuencia de lo efectuado es tan clara que es inverosímil sostener ¿más allá del interés en defender lo indefendible- que: i) no supiera que estaba elaborando un documento mercantil que no era genuino (falso, por lo tanto); ii) no conociera que lo hacía de una forma y manera que lo hacía claramente idóneo para afectar a las funciones que, en términos de identificación de los intervinientes en lo documentado y de prueba de lo acordado, en el tráfico mercantil cumple un documento de tal naturaleza (hasta el punto de que, en el caso concreto, sirvió de base a un crédito bancario solicitado y concedido) y, finalmente, iii) no lo hiciera con plena voluntad de hacer aparecer como auténtico lo que era plenamente inveraz. Existió dolo y, además, en su modalidad más ofensiva en términos de desprecio al Derecho: el directamente encaminado a conseguir el resultado antijurídico pretendido.

E.- El apelante solicita que se le aplique la pena mínima ya que el perjuicio causado ha sido mínimo.

El tenor del alegato del apelante (que se ciñe a lo indicado) denota que la petición se circunscribe a la pena fijada para el delito continuado de administración desleal, dado que el delito de falsedad en documento mercantil no causa un perjuicio económicamente evaluable, y al referido tipo de perjuicio se refiere el recurrente cuando habla que el mismo ha sido mínimo (es decir, evaluable). Y, ciñéndonos a las penas fijadas por el delito continuado de administración desleal, teniendo en cuenta que la extensión legal mínima de la pena de prisión, atendiendo al desvalor de la acción predicable de una pluralidad de acciones vinculadas a la ejecución de un plan criminal único, sería de dos años tres meses y un día (de aplicar el artículo 295 del Código Penal vigente cuando se produjeron los hechos, más favorable al acusado que el vigente artículo 252 del Código Penal ) es una respuesta punitiva mesurada que, atendiendo al desvalor del resultado predicable de un perjuicio económico cifrado en una cantidad superior a los 72.000 euros, se determine judicialmente la pena en tres años de duración.



TERCERO.- Recurso de la Acusación Particular I.- La representación procesal de Alfe Asesoramiento y Docencia en Seguridad SL y Servigestión y Control de Servicios Auxiliaries SL recurre en apelación la sentencia solicitando una revocación parcial de la misma en virtud de la cual, manteniendo los pronunciamientos penales acordados, se condene a D. Carlos Francisco , a pagar la totalidad de las cantidades solicitadas en concepto de responsabilidad civil. La parte apelante arguye que se ha producido un error en la apreciación de la prueba con infracción del artículo 116 del Código Penal . A tales efectos, se manifiesta que la sentencia de instancia estima que las indemnizaciones solicitadas (que no abarcan la totalidad de las solicitadas, dado que se concede una indemnización a Alfe de 21.147,65 euros y a Servigestión de 51.126,35 euros) por no haber acreditado que las mismas provenga de los delitos imputados, sin tener en cuenta que: · · Como mentó el testigo D. Cipriano , responsable de la contabilidad desde el año 2011, 'el acusado nunca le presentó facturas de casinos, peajes, etc¿, que pudo haber salidas de la caja de las que no tuvo conocimiento, no tenía acceso a los movimientos bancarios', el perito designado judicialmente manifestó que 'hay documentación que no pudo analizar porque su informe está limitado¿' y los testigos propuestos por la Defensa, Dña. Pilar y Dña. Socorro , mentaron que 'el dinero de los alumnos se ingresaba en una caja de la que disponía el Sr. Carlos Francisco '. Y es que, la descapitalización de Servigestión SL ha provocado que la Tesorería General de la Seguridad Social haya iniciado procedimiento de responsabilidad contra D. Conrado y D. Ignacio , que han visto sus ingreso embargados, desconociendo el importe al continuar devengándose los intereses de demora.

· ·La cantidad por la que ha sido condenada Servigestión SL a abonar al Banco de Santander (4.603,09 euros) tiene su fundamento en un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición de un vehículo que, como manifestó Dña Socorro , fue retirado, tras cerrarse la empresa, por la Ertzaintza, tras usarlo ella cuatro meses, lo que acredito el uso familiar del referido vehículo, aun siendo adquirido por la empresa.

· ·La cantidad de 17.836 euros a la que ha sido condeada Servigestion SL a abonar al Sr. Bienvenido obedece a un arrendamiento de servicios que no fue abonado por la falta de liquidez de la empresa al haber sido descapitalizada por el Sr. Carlos Francisco .

II:- El marco normativo que sirve como referente a la resolución de la pretensión civil ejercitada por la Acusacion Particular viene integrado por la aplicación conjunta de los artículos 109.1 y 116, ambos del Código Penal . El artículo 109.1 describe el ámbito objetivo de lo exigible como responsabilidad civil ex delicto: la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por su parte, el artículo 116.1 del mismo texto normativo estipula que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños y perjucios. Estas previsiones, que delimitan qué es lo exigible ¿los daños y perjuicios causados por el delito- y quién es el obligado ¿el responsable criminalmente del delito cometido- deben ser complementadas con el artículo 115 del Código Penal que permite diferir a la fase de ejecución de sentencia la cuantía de los daños e indemnizaciones que se deriven del delito- extremo este que siempre debe estar acreditado- fijando las bases que la fundamenten. En otras palabras: es preciso probar en el juicio y, como tal, declararlo en la sentencia, qué daños y perjuicios han sido causados por el delito cometido por el autor o partícipe, y puede deferise para la ejecución de la sentencia su cuantificación.

III.- Para la resolución de este recurso analizaremos los argumentos empleados en la sentencia recurrida para rechazar las indemnaciones cuya concesión se pide en esta alzada.

La sentencia afirma que la Acusación Particular 'En primer lugar interesó que se condenara al acusado a indemnizar en la cantidad de 20.000 euros por el préstamo solicitado; si bien es cierto que el acusado, en representación de Servigestión solicitó a BBVA un préstamo por importe de 20.000 euros, figurando Alfe como avalista y, que este préstamo ha sido objeto de un procedimiento de ejecución de título judicial, sin embargo, no ha resultado debidamente acreditado, a instancia de la acusación particular, que es la parte que lo reclama, que el acusado haya invertido el importe del préstamo en gastos personales o en operaciones ajenas a los fines sociales; por lo que no ha lugar a fijar indemnización por esta partida'.

El Tribunal no comparte esta argumentación. Es incuestionable que, cualquiera que sea el destino que se haya conferido al dinero, el préstamo por importe de 20.000 euros fue concedido a Servigestión, con el aval de Alfe, a partir de un documento elaborado por el acusado simulando la existencia de una Junta Universal que nunca se celebró y, de esta manera, haciendo creer a la entidad bancaria que existía un acuerdo de solicitud de crédito avalado que realmente no se había adoptado. Por lo tanto, el ilicito penal cometido por el acusado causó un perjuicio a Servigestión y Alfe- dado que, como efecto único del delito de falsedad documental ejecutado por el acusado, se convirtieron en deudoras de la entidad Bancaria BBVA, habiendo sido exigido su pago en el curso de un proceso de ejecución no judicial, según se indica en la declaración probatoria-.

La cuantía del perjuicio se cifra en el importe de las cantidades que hayan sido abonadas por las referidas empresas a la entidad BBVA para el reembolso del crédito solicitado por una y avalado por la otra, sin que, en ningun caso, pueda exceder de 20.000 euros de principal así como intereses legales y procesales, que son las cantidades y conceptos reclamados en este proceso.

En segundo lugar, 'la acusación particular interesó que en ejecución de sentencia, se condene al acusado en las cantidades que reclamen Hacienda más los intereses, que ahora se desconocen, más las cantidades reclamadas por Seguridad Social e intereses, más las cantidades reclamadas por Fogasa, más las cantidades que se haya embargado a los otros administradores en concepto de responsabilidad derivada y si hubiera intereses y costas. No ha lugar a fijar indemnización alguna por este concepto, ya que la acusación particular pretende que se condene al acusado al pago del cantidades que Hacienda, Seguridad Social y Fogasa reclamen a las mercantiles, sin que pueda determinarse ni siquiera su existencia y su cuantía y, sin acreditar, en modo alguno que se trate de un perjuicio consecuencia de los hechos por los que ha sido condenado el acusado'.

Es claro que la sentencia estima que las cantidades de futura reclamación por parte de Hacienda, Seguridad Social y Fogasa a las entidades mercantiels de las que fue administrador el Sr. Carlos Francisco , no ha resultado probado resulte un perjuicio derivado de los delitos cometidos por el acusado. Y que, tal como indica la pate apelante, las fuentes de prueba de cargo y descargo (fundamentalmente el actual contable de las empresas sociales y el perito designado judicialmente) indiquen que no han podido acceder a toda la información contable gestionada por el Sr. Carlos Francisco no equivale a dar por probado que los delitos por los que ha sido condenado el Sr. Carlos Francisco hayan producido daños y perjuicios adicionales a los acreditados. Y esta prueba era ineludible, dado que no es lo mismo dejar para la ejecución la cuantificación de los daños y perjuicios que de forma cumplida ha sido acreditado han sido causados por los delitos cometidos por el acusado que permitir que en ejecución se acredite que se han causado daños y perjuicios que en el juicio no se han probado.

En tercer lugar, interesa que se condene al acusado al pago de la cantidad de 17.836 euros más intereses y costas, como consecuencia de la condena del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián; al inicio de la vista aportó copia de la sentencia de dicho juzgado, de fecha 6 de marzo de 2014 , por la que se condena a Alfe al pago de la cantidad de 17.835 euros a D. Bienvenido , derivado de un incumplimiento contractual de un contrato verbal de arrendamiento de servicios, sin fundamentar, en modo alguno, el motivo por el que debe indemnizarse esta partida y sin acreditar mínimamente, que se trata de un perjuicio causado a la sociedad como consecuencia de los hechos por los que ha sido condenado el acusado, por lo que no ha lugar a fijar indemnización alguna al respecto.

Se reproduce la argumentación anterior. La obligación de pago al Sr. Bienvenido no deriva, según lo probado, del delito de administración desleal por el que ha sido condenado el Sr. Carlos Francisco .

Y en cuarto lugar, interesa que se condene al acusado al pago de la cantidad 4.603,9 euros como consecuencia de la condena del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián; y, aporta copia de la sentencia de dicho juzgado de fecha 30 de junio de 2014 , recaída en un proceso de reclamación de cantidad, en el que se condena a Servigestión a pagar la cantidad de 4.603,9 euros a Banco Santander con fundamento en un contrato de arrendamiento firmado por Servigestión para la financiación de la adquisición de un vehículo; al igual que en el punto anterior, la acusación particular no fundamenta, en modo alguno, el motivo por el que debe indemnizarse esta partida y, en qué medida esta condena en el orden civil es consecuencia de los hechos por los cuales ha sido condenado el acusado, por lo que no procede fijar indemnización alguna al respecto.

Se reproduce la argumentación anterior. La obligación de pago al Banco de Santander no deriva, según lo probado, del delito de administración desleal por el que ha sido condenado el Sr. Carlos Francisco .

Y es que, los delitos por los que ha sido condenado el Sr. Carlos Francisco no se vinculan a una descapitalización empresarial ejerciendo como administrador (injustos penales propios de las insolvencias punibles) sino que se conecta a actos específicos como administrador. Elocuente es, al respecto, el propio escrito de acusación de la Acusación Particular. En el mismo tras una retórica afirmación de que el Sr. Carlos Francisco había realizado gestiones en perjuicio de los socios de las dos empresas sociales perjudicadas 'vulnerando la buena fe y descapitalizando las empresas', se describen las referidas gestiones ¿es decir, la actividad delictiva cometida- en los siguientes términos: 'Las gestiones consistieron en utilizar tarjetas de crédito asociadas a las cuentas corrientes de ALFE ASESORAMIENTO Y DOCENCIA EN SEGURIDAD SL Y SERVIGESTIÓN Y CONTROL DE SERVICIOS AUXILIARES SL, en las entidades BBVA y BANCO DE SANTANDER, las utilizó para fines ajenos a la actividad de dichas mercantiles como gastos de juego, anuncios de contactos en prensa, hoteles, restaurantes, combustibles de viajes y compras. Igualmente prevaliéndose de la condición de socio y administrador de hecho y con el fin de contratar una póliza de crédito con el BBVA, confeccionó un escrito que certificaba la celebración de una Junta Universal el día 10 de diciembre de 2009, con la asistencia de todos los socios, junta que no se celebró, consiguiendo contratar la póliza de crédito en nombre de SERVIGESTIÓN con el aval de ALFE por importe de 20.000 euros'. Por lo tanto, los delitos de los que se le acusaba eran dos: utilizar para fines personales unas tarjetas de crédito asociadas a las dos empresas de los que era administrador y falsificar una Junta Universal y obtener, con base en la misma, una póliza de crédito de 20.000 euros. Ambos delitos han quedado acreditados y los mismos causaron los perjuicios que han quedado reflejados en la sentencia recurrida, incluido el admitido en esta alzada. Es obvio que los perjuicios adicionales que se reclaman en el recurso, y que fueron desestimadas en la instancia, no han sido causadas por el uso indebido de las tarjetas de créditos de las dos empresas de las que el Sr. Carlos Francisco era adminsitrador, ni tampoco derivan de una petición de crédito fundada en una creación de una Junta Universal inexistente. Por lo tanto, están fuera de los contornos objetivos de la responsabilidad civil ex delicto delimitados por el artículo 109.1 del Código Penal .

Por todo lo referido, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco y estimar en parte el promovido por Alfe Asesoramiento y Docendia en Seguridad y Servigestión y Control de Servicios Auxiliares SL, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y estimando en parte el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Alfe Asesoramiento y Docencia en Seguridad SL y Servigestión y Control de Servicios Auxiliares SL, revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián, de fecha 17 de marzo de 2017 , y, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, acordamos que, además de las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia, se reconoce el derecho de Alfe Asesoraimiento y Docencia en Seguridad SL y Servigestión y Control de Servicios Auxiliares SL al reembolso a cargo del condenado de las cantidades que hubieran abonado a BBVA en el curso del procedimiento de Titulo No judicial nº 1009/2011 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, con el límite de 20.000 euros de principal así como intereses legales y procesales.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.