Sentencia Penal Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 220/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELÉFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-43-2-2017-0002017
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000220/2019-
APELACIONES - JU -
Dimana del Juicio Oral Nº 000338/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante: Luis Antonio
Letrado: JORGE MARTINEZ NAVAS
Procurador: M. LUISA GONZALEZ LAGIER
Apelado: Sara
Oscar
GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y OTRO
Letrado: HERNANDEZ GAZQUEZ, SANTIAGO LEOPOLDO
BARONA DE RAMON, CARLOS
Procurador: GUICH GIMENEZ, LORENZO
CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE
MIRO ORIOLA, BEGOÑA
SENTENCIA Nº 000135/2019
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha

30-11-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000338/2018 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 382/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm. Habiendo
actuado como parte apelante Luis Antonio ; representado por la Procuradora Dª. GONZALEZ LAGIER, M.
LUISA y asistido por el Letrado D. JORGE MARTINEZ NAVAS y como parte apelada Sara ; representada
por el Procurador D. GUICH GIMENEZ, LORENZO y asistida por el Letrado D. SANTIAGO LEOPOLDO
HERNANDEZ GAZQUEZ, Oscar ; representado por el Procurador CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y
asistido por el Letrado D. CARLOS BARONA DE RAMON y GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS Y OTRO; representado por la Procuradora Dª. MIRO ORIOLA, BEGOÑA y el MINISTERIO
FISCAL (J. Fernández).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Único.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara que sobre las 09:07 horas del día 20 de marzo de 2017, el acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el camión Man, modelo TGC matrícula ....YRR , propiedad de la empresa Transportes y Excavaciones Antonio Rostoll S.L. y asegurado en la compañía Generali Seguros S. A. por la Avenida de los Ejércitos Españoles de la localidad de Alfas del Pi, con dirección hacia la Avenida Carbonera, con una velocidad adecuada que redujo a medida que se iba aproximando al paso de peatones y existente en dicha Avenida, siendo una zona de tránsito de escolares, por el que estaba cruzando tres mujeres que venían de dejar a sus hijos en el colegio, momento en el cual al no prestar la debida atención que requiere una actividad peligrosa como es la conducción de un camión, llegó a detener el vehículo durante un segundo a las 09:07:46 horas justo antes de alcanzar el paso cebra rebasando el límite de la línea de detención transversal previa, sin detener el camión durante un tiempo prudencial y reiniciando la marcha lentamente sin revisar adecuadamente durante la maniobra el espejo retrovisor derecho del camión para evitar el ángulo muerto del mismo, atropellando a la peatón Gregoria , de 76 años de edad, que cruzaba el paso de peatones en ese momento de derecha e izquierda, según el sentido de la marcha del camión, no percatándose el acusado de su presencia y causándole su fallecimiento en el acto. La peatón no tuvo el cuidado debido, ya que se incorporó al paso cebra desde la acera de forma oblicua muy próxima a la parte frontal delantera de la cabina del camión acelerando su paso para cruzar. La fallecida tenía una hija, Sara , de 51 años de edad, y un hermano Oscar , de 60 años de edad'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia menos grave previsto y penado en el artículo 142.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES durante OCHO MESES, y a que indemnice, en el orden civil, a Sara en la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (52.450,80 euros); todo ello con expresa imposición de los intereses legales del art. 576 LEC , y a las costas procesales, incluidas las de la acusación particular Sara y excluyendo las de Oscar .

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO, como responsable civil directa y de forma solidaria con el condenado, a la entidad aseguradora Generali Seguros S. A. al pago de la citada indemnización, así como al abono del recargo moratorio sobre la misma, consistente en el interés legal del dinero incrementado en el 50% desde la fecha del siniestro y durante los dos primeros años, transcurridos los cuales el interés no será inferior al 20% hasta el completo pago, teniendo en cuenta la consignación realizada en la causa.

También se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Transportes y Excavaciones Antonio Rostoll S.L.

Se tiene por efectuada reserva de acciones civiles acusación particular Oscar (hermano de la fallecida).

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Luis Antonio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por considerar que en el plenario no resultó acreditada una conducta en el acusado que pueda calificarse como imprudencia menos grave, incardinable en el artículo 152.2 del Código Penal .

La imprudencia menos grave es una nueva categoría introducida en el Código Penal por LO 1/15, cuyos perfiles no resultan claros. En nuestro ordenamiento la gravedad de la imprudencia se atempera en atención a la entidad de la conducta negligente, siempre relacionada con la norma de cuidado infringida, que en el ámbito de la circulación está representada por la regulación legal que la disciplina.

Reitera la Jurisprudencia ( SSTS de 18 de septiembre de 2001 , 15 de marzo 2002 y 6 de marzo de 2003 , otras) que la imprudencia penalmente relevante supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso, no ya de cualquiera, de acuerdo con el art. 12 CP 1995 , sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa, derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad.

Afirma la STS de 27 de octubre de 2009 : 'El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal'.

En parecidos términos se pronunció la 28 de junio de 2013: 'El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 1089/2009, de 27-10 )'.

Determinar lo que debe entenderse por imprudencia menos grave no es fácil. El legislador ha mantenido la imprudencia grave, por lo que aquella debe configurarse como una categoría independiente, que recoge imprudencias de cierta entidad, dada la despenalización de las faltas (imprudencia leve).

Aporta criterios que entendemos muy interesantes al efecto el Dictamen 2/16 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial al manifestar: 'En principio la infracción del deber normativo de cuidado asociada a los ilícitos considerados infracciones graves o muy graves de los arts. 76.c) LSV (incumplimiento de las normas sobre preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes), e) (circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario), f) y g) (conducir utilizando dispositivos que disminuyan la atención a la conducción), h) (no hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección), k) (no respetar la luz roja de un semáforo), l) (no respetar la señal de stop o ceda el paso), ñ) (no mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente), y 76.a) y 77.a) (excesos de velocidad) y ll) (circular con vehículos que incumplan gravemente las condiciones técnicas para circular) afectan a las condiciones esenciales de seguridad del tráfico viario, a las reglas o modos de circulación básicas para una conducción exenta de riesgos y, por tanto, al principio de seguridad, ínsito en el de conducción dirigida ( art. 13.1 LSV ) al que se refiere la Circular FGE 10/2011.

Constituyen deberes elementales al alcance del conductor menos diligente'.

Por tanto, parece lógico calificar como imprudencia menos grave conductas asimiladas a las infracciones que consideran graves las normas de circulación, salvo que por su entidad, o por suponer una multiplicidad de infracciones graves concurrentes, pudieran tener la consideración de imprudencia grave. El legislador tras la reforma del artículo 152.2 operada por LO 2/19 , ha optado por configurar el tipo como una norma penal en blanco con expresa referencia a la legislación específica, referenciando la imprudencia menos grave a las infracciones de tráfico calificadas como graves.

Estable el artículo 65 del RGC : '1. Los conductores tienen prioridad de paso para sus vehículos, respecto de los peatones, salvo en los casos siguientes: a) En los pasos para peatones debidamente señalizados...

4. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves, conforme se prevé en el artículo 65.4.c) del texto articulado'.

Cruzar la calzada por un lugar habilitado al efecto debe ser para el peatón una garantía de seguridad.

La acción del conductor que no respeta esta preferencia constituye una negligencia de entidad que, además, es susceptible de causar daños personales importantes. Al valorar esta conducta pueden apreciarse imprudencias de diversa entidad. No es lo mismo la acción de quien desatiende totalmente la preferencia del peatón no frenado, ni realizando maniobra evasiva; que la de aquel que realiza la detención de forma antirreglamentaria, o reanuda la marcha sin percatarse de la posibilidad de hacerlo sin riesgo para los viandantes. La primera acción difícilmente podrá no calificarse de imprudencia grave, mientras que para el resto puede acudirse al concepto de la imprudencia menos grave. No cabe calificar de leve la negligencia de quien con su conducta pone en evidente peligro de lesiones importantes, a quien fía su seguridad al cruce de la calzada por un lugar habilitado al efecto.



SEGUNDO.- Partiendo de las consideraciones efectuadas en el Fundamento precedente, debemos analizar el alegado del recurrente, considerando su conducta como no penalmente reprochable.

El siniestro se produce en zona urbana, con colegios cercanos y a la hora de inicio de las clases. En los escasos supuestos en que el Tribunal Supremo ha podido pronunciarse en este ámbito por ajeno a la casación, ha hecho hincapié en el especial cuidado exigible cuando se circula por un lugar en el que puede ser habitual la presencia de niños. Así, podemos citar la STS de 27 de diciembre de 1986 : '...para la calificación de la imprudencia punible hay que tener en cuenta el principio de confianza, conforme a las exigencias del tráfico, sin que todo conductor deba prever las infracciones reglamentarias que cometan los peatones, tal principio relativo y flexible, viene excepcionado por el de seguridad en la conducción dirigida en los supuestos de enfrentamiento con niños, minusválidos o ancianos por su impulsividad azarosa y desconocimiento de disposiciones regladas, que inciden en las normas de tráfico, exigiendo una mayor diligencia... en los pilotajes de vehículos a fin de no agudizar el peligro en estos concretos supuestos'.

No ofrece dudas que el atropello se produce cuando la peatón cruza por un paso de cebra.

En la maniobra del hoy recurrente hay un dato relevante. Se detiene prácticamente un segundo ante el paso de cebra, habiendo reducido unos segundos antes la marcha hasta prácticamente la velocidad de paso de un peatón. Ello es debido, como relata la testigo Rocío y el propio acusado, a que se percata de la presencia de varias mujeres que cruzan, reduciendo la marcha y parando el tiempo mínimo necesario para dejarlas pasar. En este momento, a su altura se sitúa la víctima, cuya presencia no es advertida por aquel, dada la altura del camión y la existencia de un ángulo muerto en sus espejos, reanudando la marcha y produciéndose el atropello.

Como anteriormente hemos argumentado el nivel de diligencia exigible debe atemperarse atendiendo a la situación tutelada por la norma de circulación. En este caso, nos hallamos ante una de las situaciones de mayor peligro, como es el cruce de la calzada por peatones, donde una especial prudencia debe presidir la conducción. No consideramos discutible que el hoy recurrente reanudó la marcha sin percatarse con la diligencia exigible de la posibilidad de hacerlo sin riesgo para los posibles usuarios del paso de peatones.

En el recurso se pretende desvirtuar la conclusión alcanzada por el Juez a quo atendiendo a la declaración de Jose Francisco testigo que pudo ver como se producía el atropello. En la Sentencia de instancia no se obvia su testimonio, pero se pone en relación con las declaraciones de los autores del atestado (vestigios y huellas) y con la de otros testigos, presentes en el lugar que, aunque no presenciaron el siniestro, sí pudieron aportar datos muy relevantes para abordar las circunstancias y lugar en que se produjo. La valoración de la declaración invocada no puede desconectarse de la del resto de la prueba, por lo que no apreciamos el pretendido error en la argumentación de instancia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo se impugna la pena impuesta que lo es la mitad superior, considerando el recurrente que tal decisión no resulta debidamente motivada.

Reitera el Tribunal Supremo que la exigencia de motivación de la pena cumple una doble finalidad inmediata: 1.- Exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

2.- Garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( STC 108/2001, de 23 de abril , a la que se remite la STS 757/2007, 20 septiembre ).

Ello no obstante la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. En este sentido cabe citar las SSTS de 5 de mayo de 1997 , 2 de marzo de 2000 o 20 de septiembre de 2000 ). La necesidad de profundizar en motivación se agudiza cuando las penas impuestas se alejan de los mínimos legalmente previstos. Así, manifiesta la STS de 8 de noviembre de 2011 : 'Por ello, parece que, si la expresión de las razones de la individualización es siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente, o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal'.

En parecidos términos se pronuncia la STS de 1 de febrero de 2018 : 'Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013 de 24 de septiembre )'.

No es correcta la alegación del recurrente de que la Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , ya que dicha regla no es de aplicación a los delitos imprudentes como expresamente establece el número segundo de dicho precepto, que se remite al efecto al 'prudente arbitrio' del órgano de enjuiciamiento. La regulación es idéntica a la que en su día estableció el· artículo 638 CP para las faltas. Reiteró la Jurisprudencia que dicha norma no supone una excepción a la exigencia de motivación de la pena, resultando obligado el Juzgador a precisar cómo se han valorado las circunstancias del caso, como base para establecer una pena proporcionada a la mayor o menor antijuridicidad del hecho ( SSTS de 26 de enero de 1989 , 22 de julio de 1998 y 21 de junio de 1999 , entre otras).

Consideramos que en este caso no se argumentan razones que justifiquen la imposición de la pena en su mita superior. La infracción, dentro del catálogo de las consideradas graves, es importante por el peligro inherente, por lo que no consideramos ajustado imponer la pena mínima, pero sí reducir a seis meses la pena de multa y privación del permiso de conducir, para incardinar la pena en el estrato superior de la mitad inferior del abanico legal.

Todo ello, determina la estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 30-11-18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM , que se ratifica, si bien, con reducción de las penas impuestas de multa y privación del permiso de conducir de seis meses. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim ; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.