Sentencia Penal Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 343/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia menores
Nº Rollo: 0000343/2020
NIG: 3803877220180001593
Resolución:Sentencia 000135/2020
Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000280/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Serv.Justicia Juvenil S.C. Tenerife-Gob.Canarias; Abogado: Serv.Justicia Juvenil S.C.Tenerife-
Gob.Canarias
Perjudicado: Azucena
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
Magistrados
Dº José Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a día 7 de mayo de 2020.
Visto en grado de Apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en nombre de S.M. El Rey,
el Rollo nº 343/2020 de los Expedientes de Reforma nº 280 y 520/2018 del Juzgado de Menores nº Dos
de esta Provincia, y habiendo sido partes, de la una y como apelante el menor Tomás ., cuyos demás

datos identificados obran en las actuaciones, representado y asistido por los profesionales identificados en el
encabezamiento, siendo parte el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr.
Dº Francisco Javier Mulero Flores que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el citado Juzgado de Menores nº Dos, resolviendo en el referido Expediente 280/2020, con fecha 23 de diciembre de 2019, dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo imponer e impongo al menor Tomás como responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.2 del Código Penal, ya definidos, la medida de dieciocho meses de libertad vigilada con el contenido del informe del Equipo Técnico de Menores de fecha 6 de febrero de 2019. Y como regla de conducta de la libertad vigilada conforme al artículo 7.1.h) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se establece el sometimiento a talleres específicos de educación en igualdad de género y de educación afectivo sexual.

Que debo imponer e impongo a la menor Florinda como responsable en concepto de autora de un delito leve de amenazas previsto en el artículo 171.7 del Código Penal, ya definido, la medida de cuatro meses de libertad vigilada. Y como regla de conducta de la libertad vigilada conforme al artículo 7.1.h) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la13 Responsabilidad Penal de los Menores, se establece el sometimiento a tratamiento ambulatorio de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' ÚNICO.- Siendo probado y así se declara que entre las 17:00 y las 18:00 horas del día 8 de octubre de 2018, en la zona situada entre el polideportivo de DIRECCION001 y el centro cultural de la misma localidad, ubicado este último lugar en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 - DIRECCION002 -, Tomás ., de 15 años de edad en el momento de comisión de los hechos en cuanto nacido el día NUM001 de 2002, guiado por el ánimo libidinoso y la intención de quebrantar la libertad sexual de Azucena . -menor de edad en el momento de la comisión de los hechos en cuanto nacida en fecha de NUM002 del año 2000-, palpó los pechos de la agraviada; produciéndose estos tocamientos de manera reiterada, por encima de la ropa y sin que prestara su anuencia Azucena .

Como quiera que esta situación ocasionó un gran malestar a la ofendida, se inició una discusión entre los menores en la que Tomás , bajo promesa de entregarle cinco euros, pidió a la también expedientada Florinda ., de 15 años de edad en el momento de comisión de los hechos en cuanto nacida el día NUM003 de 2003, que agrediera a Azucena ..

Al no haber logrado Tomás su propósito, así como motivado por el ánimo de atentar contra la integridad física de Azucena ., le propinó un fuerte empujón y patadas en el muslo, la agarró del cuello y finalmente la golpeó con puñetazos en la cara y en la cabeza.

Como consecuencia de estos hechos Azucena . sufrió, según pate de lesiones, erosiones en el mentón y en la zona torácica anterior, así como hematoma en el muslo MIT; no valorándose pericialmente al tener un pronóstico manifiestamente leve.

Azucena . denuncia por estos hechos, originando el atestado NUM004 del Cuerpo de la Guardia Civil, Puesto Principal de PLAYA000 ; interesando la continuación del procedimiento mas renunciando a la indemnización que pudiera corresponderle por el ilícito.

El menor Tomás . cuenta con antecedentes en la Jurisdicción de Menores. Progenitores y tres hijos varones conforman la unidad familiar. Grupo de extracción familiar de cultura magrebí y musulmana. Roles familiares de tipo conservador primando valores sexistas. Evasivas sobre posibles disfunciones en las dinámicas intrafamiliares. Ausencias periódicas del progenitor y falta de autoridad de la progenitora. Conflicto escolar temprano, retraso lectivo, conducta desajustada. En el momento de los hechos se encontraba matriculado en I.E.S. cursando primer año de F.P.B. peluquería, permaneciendo inactivo en la actualidad. Socialización de calle en entorno deprimido y excluyente. Antecedentes de conducta agresiva y acosadora en el ámbito escolar. No reconoce hábitos ni manejo de sustancias toxicas. Ausencia de historia clínica y/o de asistencias especializadas.

La menor Florinda . carece de antecedentes en la jurisdicción de Menores. Disociabilidad severa temprana detectada en escuela y en casa. Los progenitores se separan quedando la menor a cargo del padre. Separación forzosa temprana madre-hija. Sistema familiar paterno autoritario y punitivo causando malestar/secuelas.

Posibles trastornos de conducta, agresividad, impulsividad, hostilidad. Declaración de riesgo de la menor sin lograr acciones vinculantes. Escolarización en 2º E.S.O. tratándose de alumna absentista. Desarrolla hábitos toxicofílicos con aproximación a grupos excluidos. Socialización de calle con aprendizaje de valores transgresores'.



TERCERO.- II.- HECHOS PROBADOS. Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia Apelada

CUARTO.- Impugnada la Sentencia por la representación del menor, Tomás . se formuló oposición por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 12 de febrero de 2020, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo nº 343/2020, designándose ponencia y señalándose día para deliberación, votación y fallo, al considerar las partes no necesaria la celebración de vista. Se han cumplido las prescripciones legales. El ponente expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la citada sentencia por la cual, estimando que el menor Tomás . cometió sendos hechos calificados como abusos sexuales y lesiones leves, previstos y penados en los artículos 181.1 y 147.2 del Código Penal, se le impone la medida de libertad vigilada complementada con una regla de conducta consistente en talleres específicos de educación en igualdad de género y de educación sexual, en el sentido orientado por el Equipo Técnico en su informe, por tiempo de dieciocho meses, esgrimiendo como motivos de impugnación, el error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues a la vista de la negación de hechos por parte del menor ya que en ningún momento, se dice, actuó con ánimo de causar malestar a la menor ni con ningún ánimo libidinoso, siendo jaleado por los demás, y en tal sentido se comprende el que posiblemente le dijera 'te dejas tocar por todos', lo que le molestó mucho a la chica, aportando cada uno de los intervinientes una versión de los hechos que resta credibilidad, considerando finalmente que no cometió hecho punible alguno (pues la referencia a la piedra de estimarse una mención errónea), con vulneración del derecho a la presunción de inocencia o al menos sin entidad la practicada para estimar acreditada la culpabilidad del menor recurrente, pues incluso la menor entendió que fue algo fortuito, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de fallo absolutorio.

1º.- En orden al motivo alegado, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como recordaba la STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Y como tal derecho fundamental aparece reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, y en nuestra CE tiene su reconocimiento en los arts 24 y 120.3. Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado.

Se vulnera, así pues, dice el TS, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio). De esas seis causas en que de manera analítica se ha intentado por el Supremo descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras, se señala- el recurrente funda su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria: que la declaración de la testigo víctima, junto con el testimonio del resto de los menores, carecerían de solidez suficiente, pues no solo carecen de persistencia, dando cada una versión de lo acontecido, sino que la existencia de relaciones previas evidencian que carecen de credibilidad subjetiva, pues se trató de un episodio en el todos jaleaban al recurrente, con una finalidad de burla para publicitar en las redes sociales. Se concluye pues en el recurso que no resulta idónea por su insuficiencia para para enervar la presunción de inocencia ex art. 24 CE. El tribunal ha de llevar a cabo un juicio sobre la existencia de prueba, su validez, suficiencia y habilidad racional para destruir la presunción inicial de inocencia.

2º.- Y examinadas las actuaciones, y visionada la grabación de la vista, ha de señalarse que dos son los hechos enjuiciados y de los que fue informado adecuadamente el menor, en lo que hemos de considerar el cumplimiento de los presupuestos de un juicio justo, el primero, los tocamientos en zonas erógenas de la anatomía de la menor, en concreto sus pechos, y el segundo, las lesiones ulteriores y gratuitas, desconectadas en el previo delito contra la integridad e indemnidad sexual, y como respuesta a la chateda de la menor en recriminación de aquellos tocamientos o roces, respecto de las cuales, nada se dice en el recurso, y examinadas las actuaciones, es lo cierto que el fallo condenatorio descansa sobre prueba personal, válida, plural y suficiente para su enervación, pues la declaración de la víctima, en tal sentido expuesta con notable coherencia y afectación, está corroborada por un dato objetivo, como lo ha sido la documental médica, en concreto el parte de lesiones de fecha 8 de octubre de 2018 del HOSPITAL000 , al que fue acompañada de la madre ese mismo día, no impugnado por ninguna de las partes, en el que se refleja que en el momento de ser asistida Azucena presentaba erosión en mentón y en zona torácica anterior así como hematoma en muslo. Lesiones que se consideran compatibles con el relato de la perjudicada, habiendo declarado el resto de los jóvenes sobre tal agresión física, en concreto los testigos Paloma y Juan María , si bien, con leves discordancias en cuanto al momento, pero que en general tuvieron lugar como reacción, no defensiva, sino de venganza por la previa torta que recibió de la chica en reprimenda por haberle tocado los pechos y decirle que todos la tocaban. Siendo el hecho del tocamiento, un comportamiento igualmente acreditado, y que por el contexto en que tuvo lugar, y las palabras que le acompañaron y que todos los presentes oyeron, aunque negadas por el recurrente, consistentes en decirle: 'te dejas tocar por todos', un claro atentado sexual, que lleva implícito el señalado ánimo, pese a lo fugaz o roce efectuado. Este Tribunal no desconoce la existencia de precedentes jurisprudenciales que han minimizado los tocamientos fugaces, llegando incluso a degradarlos a vejaciones injustas ( SSTS 949/2005, de 20 de julio; 547/2016, de 22 de junio; y 957/2016, de 19 de diciembre) afirmándose que en los actos de carácter sexual de menor entidad 'tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P' ( STS 705/2016, de 14 de septiembre). No obstente, mostra su acuerdo con la más jurisprudencia más reciente, y así en doctrina asentada en la Sentencia 396/2018, de 26 de Julio, aborda el tema de tocamientos momentáneos, en cuanto a que los actos de tocamientos sexuales tanto a mujeres - y, añadimos, también a menores- no son actos insertos en las coacciones o vejaciones, sino que integran un abuso sexual. 'De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP ', decía, y añadía que 'cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. La STS nº 615/2018, de 3 de Diciembre en un caso de víctima menor, señala que: 'Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores'. Concluyendo la citada sentencia con una afirmación general al señalar que 'aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo es abuso sexual y no coacciones o vejaciones, porque se trata de un hecho grave, no leve, que supone un ataque a la sexualidad de la mujer, que tiene derecho a preservar y no verse sometida a ataques puntuales a partes sexuales, sin poder rebajarse ello a un hecho de carácter leve en modo alguno dada la gravedad de la conducta...'. Y en el presente caso, no puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado por muy joven que sea el autor, y debe ser objeto de clara tipificación y corrección, en aras a contribuir a una correcta formación y educación que han de presidir las relaciones de los adolescentes. Sea, o no, puntual, directamente o con el subterfugio o la disimulación de aparentar un roce, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer, como son los pecho, s es un delito de abuso sexual, no una coacción. Cuestión distinta es el ámbito de la extensión de la pena o medida, o elección de la alternativa en razón al caso concreto sometido a examen, que no se discute.

3º.- Por último, en orden al alegado error valorativo, lo que pretende el apelante es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, afirmando que los testigos aportaron cada uno una versión, cuando es lo cierto que no se trataron de testimonios miméticos, pero en lo esencial corroboran los hechos presentados por la acusación, siendo tres los testigos, - si bien l de Florinda , por ser coacusada ha de tomarse con cierta precaución, al evidenciar un claro interés autoexonerativo- además de la víctima, que arrojaron luz sobre lo sucedido en los términos contenidos en el factum de la sentencia, apoyando en lo esencial la versión de aquella. No cabe pues admitir el motivo aducido, habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la juzgadora de instancia ha valorado de manera racional y acertada el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio plasmando su resultado en un relato histórico o fáctico claro y congruente que procede mantener, en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad del ahora apelante, respecto de los hechos objeto de las actuaciones como de la autoría del recurrente, y tal y como ha declarado la Jurisprudencia, y ha sostenido esta Sala con reiteración, ése es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del juzgador de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración.

En suma, el resultado de la prueba, tal y como ha sido considerado en la resolución impugnada, es concluyente y no deja margen de duda sobre la realización por el recurrente de los hechos enjuiciados, lo que nos lleva a concluir que ninguna vulneración cabe apreciar en su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

La Juzgadora razona de forma coherente y acertada a la hora de ponderar la gravedad de la situación, las excusas dadas por el menor, en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, y la necesidad de corrección de tal comportamiento que transgrede la normal convivencia y respeto en las relaciones de los jóvenes, atacando no solo la libertad sexual de la menor sino también su integridad física.

Por último, la medida se impone por indicación del Equipo Técnico y ello tras valorar las circunstancias personales, familiares y sociales del menor acusado, su personalidad, su edad e interés (circunstancias todas ellas puestas de abordadas en el señalado informe del Equipo Técnico) por lo que la medida está impuesta en intereses del menor, y en todo caso, de haber cambiado las circunstancias en ejecución de la misma, el art.

49.2 de la LO 5/2000 posibilita a la entidad pública interesar del juez la modificación de la misma en ejecución.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Tomás .

2º.- CONFIRMAR la sentencia de 23 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Menores nº Dos de S/C de Tenerife en los Expedientes de Reforma nº 280 y 520/2018.

3º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.