Sentencia Penal Nº 135/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 213/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000213/2022

NIG: 3802841220200000786

Resolución:Sentencia 000135/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000226/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Isaac; Abogado: ANA DE LEON CONCEPCION; Procurador: PILAR DE LA FUENTE ARENCIBIA

Encausado: José; Abogado: MARIA DEL CARMEN DELGADO CACERES; Procurador: JULIA SUSANA TRUJILLO SIVERIO

Interviniente: ROLLO 20/2022 (M)

Apelante: Luis; Abogado: DAVID MORALES CAÑADA; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ

Actor civil: REALE SEGUROS GENERALES S.A.; Abogado: JORDI GARCIA RIBERA; Procurador: JUAN PEDRO GONZALEZ MARTIN

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González.

Magistrados

D. Emilio Moreno y Bravo

Dña. María Vega Alvarez (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2022

Visto en grado de apelación, el rollo nº 213/2022 del procedimiento abreviado nº 226/2021 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante, don Luis que actuó representado por la procuradora doña Ahinoa Pérez González y asistido por el letrado don David Morales Cañada y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 15 de diciembre de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a:

1. Luis, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP., con la concurrencia de las agravantes de reincidencia del artículo 22.8º del CP., y de disfraz del artículo 22.2 del CP., a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de a una distancia inferior a 300 metros de la vivienda unifamiliar sita en el Camino DIRECCION000 número NUM000 de Puerto de la Cruz durante un año.

1. Luis, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP., con la concurrencia de las agravantes de reincidencia del artículo 22.8º del CP., a la pena de 4 años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia del Hotel Pez Azul durante un año.

1. El condenado Luis indemnizará a Jacinta y Juliana, de forma conjunta con el resto de acusados, el tratamiento psicológico o psiquiátrico en el profesional que las mismas designen y en los términos que se concrete en ejecución de sentencia, así como los gastos farmacéuticos derivados de dichos tratamiento a fin de poder paliar las consecuencias de los daños sufridos. Igualmente, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora REALE por los efectos sustraídos y no recuperados en perfectas condiciones en la cantidad de 6.377,87 euros. También abonará en la cantidad 160 euros al responsable legal del Hotel Pez Azul y 20 euros al recepcionista Juan María? todo ello con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. José como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP., con la concurrencia la atenuante simple de afección del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP., a la pena de 4 años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de a una distancia inferior a 300 metros de la vivienda unifamiliar sita en el Camino DIRECCION000 número NUM000 de Puerto de la Cruz durante un año.

2. José como autor responsable de un delito leve de hurto del artículo 234 del CP., a la pena de 2 meses de multa a razón de 6 euros con aplicación del artículo 53 del CP., relativo a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa sustituyendo dos cuotas de multa impagadas por un día de privación de libertad.

2. El condenado José indemnizará a Jacinta y Juliana , de forma conjunta con el resto de acusados, el tratamiento psicológico o psiquiátrico en el profesional que las mismas designen y en los términos que se concrete en ejecución de sentencia, así como los gastos farmacéuticos derivados de dichos tratamiento a fin de poder paliar las consecuencias de los daños sufridos. Igualmente, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora REALE por los efectos sustraídos y no recuperados en perfectas condiciones en la cantidad de 6.377,87 euros.

3. Isaac como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP.,19 con la concurrencia la atenuante simple de afección del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP., a la pena de 3 años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de a una distancia inferior a 300 metros de la vivienda unifamiliar sita en el Camino DIRECCION000 número NUM000 de Puerto de la Cruz durante un año.

3. El condenado Isaac indemnizará a Jacinta y Juliana, de forma conjunta con el resto de acusados, el tratamiento psicológico o psiquiátrico en el profesional que las mismas designen y en los términos que se concrete en ejecución de sentencia, así como los gastos farmacéuticos derivados de dichos tratamiento a fin de poder paliar las consecuencias de los daños sufridos. Igualmente, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora REALE por los efectos sustraídos y no recuperados en perfectas condiciones en la cantidad de 6.377,87 euros'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' Isaac (mayor de edad, español, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables), José (mayor de edad, español, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales) y Luis (mayor de edad, español, con DNI NUM003 y con antecedentes, al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otros delitos:

*por delito de robo con violencia o intimidación con lesiones, mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 174/16, de 3 de junio de 2016, a la pena de 2 años de prisión.

Los tres acusados habían acordado entrar en la vivienda unifamiliar sita en el Camino DIRECCION000 nº NUM000 de Puerto de la Cruz el día 7 de julio de 2020, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, de modo que durante la madrugada de ese día, hacia las 04:00 horas, acudieron allí aprovechando que se encontraban durmiendo sus moradores, Cornelio, Juliana y Jacinta. De este modo, se repartieron funciones para llevar a cabo el golpe, habiendo aportado el acusado Isaac una pistola que tenía en su poder ilícitamente, con el fin de asegurar el apoderamiento y la huida, además de realizar labores de vigilancia desde el exterior y recoger los efectos que sus compañeros consiguieron sacar de la vivienda. Mientras tanto, para acceder al chalet los acusados Luis y José franquearon un muro del que sobresale una enredadera, saltando 2 metros y 90 cm de altura, para posteriormente entrar en la vivienda a través del garaje, accediendo mediante una ventana situada a 2 metros y 50 cm de altura.

Una vez dentro, ambos acusados Luis y José, con sus rostros parcialmente cubiertos para no ser reconocidos, se apoderaron de múltiples efectos, siendo sorprendidos por Jacinta, que acudió a esconderse a la habitación principal donde se encontraban sus padres. Cuando los acusados se percataron, trataron de entrar en dicha habitación pateando repetidamente la puerta y tratando de fracturarla con un machete de 30 cm, con claro desprecio por la propiedad ajena, consiguiendo franquearla y pateando también la puerta de un despacho interior, donde se encerraron los moradores, que estaban siendo fuertemente amedrentados por los acusados, que, con intención de perturbar su tranquilidad, paz y sosiego, les gritaban 'os vamos a hacer mucho daño como no nos deis todo el dinero', esgrimiendo el machete y apuntando el acusado Luis con la pistola detonadora de Isaac al rostro del Sr. Cornelio, al que le decía 'te pego un tiro', con intención de intimidarlos, consumar la sustracción y finalmente huir del lugar.

En la huida los acusados rompieron la puerta del garaje que forzaron con un cuchillo y se olvidaron algunos efectos sustraídos, como un Apple Watch, así como objetos propios, tales como un móvil marca REDMI, un destornillador y una zapatilla derecha Adidas talla 44.

Los tres acusados se marcharon del lugar con los efectos de los que se habían apoderado: un móvil Iphone, un Ipad, un bolso, un joyero con diversas joyas en su interior, la llave de contacto de un coche, la llave de mando de la puerta del garaje y unas gafas.

El total por los desperfectos y efectos sustraídos en el chalet han sido 6.377,87 euros, los cuales han sido abonados a los perjudicados por el seguro de hogar con la entidad aseguradora REALE, la cual reclama dicha cantidad.

Horas más tarde, el acusado Luis a las 6:45 horas se dirigió solo al Hotel PEZ AZUL, sito en la Calle Rector Benito Rodríguez Ríos, esgrimiendo la pistola detonadora que portaba, con la misma intención de obtener un beneficio que no le correspondía, atemorizando para ello al recepcionista, Juan María, a quien le exigió que le entregara dinero o le pegaba un tiro, consiguiendo que le entregara 160 euros de la caja y 20 euros de su propio monedero.

El acusado Luis fue detenido sobre las 8:50 horas de ese mismo día portando algunos de los efectos sustraídos en la vivienda situadas en la Calle DIRECCION000, tales como varias joyas, relojes, un bolso y dinero en efectivo.

La pistola detonadora semiautomática fue abandonada por el acusado Luis, escondiéndola en el alfeizar de una ventana de la Oficina de asuntos Sociales de La Vera, en la Fundación don Bosco sita en la calle Carril n.º 15 y recuperada por la Policía.

En el momento de la comisión de estos hechos los acusados Isaac y José presentaban una leve afección de su capacidad intelectual y volitiva.

Por otra parte, el día 11 de julio de 2020 entre las 1:30 y las 9:00 horas, el acusado José, quien se encontraba pernoctando en la vivienda sita en el apartamento NUM004 de la Calle DIRECCION001 n.º NUM005 del Edifico DIRECCION002 Puerto de la Cruz, con el ánimo de enriquecerse a costa de los demás, pasó al balcón del apartamento colindante n.º NUM006, franqueando la distancia de 3 metros entre ambas terrazas a través de una jardinera, pero ambos balcones encontrándose a una altura del NUM007 piso con respecto del suelo de la calle, para apoderarse de su interior de varios efectos pertenecientes a Eladio (un teléfono móvil Iphone 5s que no funcionaba, un móvil Xiaomi 6, una tarjeta de la Seguridad Social, una tarjeta de crédito, documentación personal, partida de nacimiento y documentación de divorcio), que fueron recuperados por la Policía en poder del acusado y que fueron tasados en 240 euros.

El acusado Isaac puso a disposición de la Policía varios de los efectos sustraídos, como el joyero, gafas, marco digital y tarjeta de memoria. En su domicilio también se encontraban el casquillo, resorte y tapa del cargador de la pistola. Por último, el acusado Isaac indicó que en un barranco cercano había roto y arrojado el IPAD y el IPHONE pertenecientes a la perjudicada Jacinta, que se recuperaron destrozados.

Las perjudicadas Jacinta y Juliana vieron afectadas su tranquilidad, paz y sosiego, mostrando un gran temor hacia los acusados y precisando de tratamiento adecuado para superar la situación vivida. La aseguradora REALE se ha personado en la causa, ejercitando las acciones que le correspondan.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa, Luis mediante Auto de fecha 9 de julio de 2020, Isaac mediante Auto de fecha 13 de julio de 2020 y José mediante Auto de fecha 24 de julio de 2020.'.

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones que se recibieron el pasado 8 de marzo de 2022 formándose el correspondiente Rollo, designándose ponente a la Ilma Sra. Magistrada Dña. María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se modifican los hechos declarados probados de la sentencia apelada solo en el sentido de añadir que también Luis presentaba una leve afección de su capacidad intelectual y volitiva y por tanto redactar los hechos en el sentido que: En el momento de la comisión de estos hechos los acusados Isaac, José y Luis presentaban una leve afección de su capacidad intelectual y volitiva. Asimismo se elimina la expresión 'esgrimiendo el machete' .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife que condena a Luis, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP, con la concurrencia de las agravantes de reincidencia del artículo 22.8º del CP, y de disfraz del artículo 22.2 del CP, a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse una distancia inferior a 300 metros de la vivienda unifamiliar sita en el Camino DIRECCION000 número NUM000 de Puerto de la Cruz durante un año y como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP., a la pena de 4 años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia del Hotel Pez Azul durante un año .

Su representación procesal rebate estos pronunciamientos esgrimiendo diversas alegaciones que serán objeto de análisis individualizado, siguiendo su orden de exposición, salvo una.

SEGUNDO.- Su primer motivo de recurso es por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y del derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta que la magistrada declaró probado que su patrocinado había sido el autor de los hechos ocurridos en el Hotel Pez Azul cuando existía una falta de identificación del autor por parte del único testigo directo de los hechos, Juan María, recepcionista del mentado establecimiento hotelero. El no había sido capaz de reconocer entre los acusados al que había entrado en el hotel el día 7 de julio de 2020 y la diligencia de reconocimiento en rueda, practicada en instrucción, no podía desplegar efecto probatorio al no haber sido ratificada en el juicio oral. Además su declaración no cumplía con los requisitos jurisprudenciales para constituirse como prueba de cargo, dada su falta de persistencia en la incriminación y ausencia de verosimilitud. Detalla, en el desarrollo de este motivo del recurso, que llamaba la atención que en la instrucción señalara que el asaltante 'llevaba mascarilla que no se quitó en ningún momento ' y que en el juicio declarara lo contrario 'que no llevaba mascarilla'. En cuanto a los elementos periféricos, sostiene el recurrente, que carecerían de virtualidad probatoria para constituirse como prueba de cargo. El importe del dinero incautado a su defendido, 169 euros, no se correspondía con el importe que se dijo sustraído, 180 euros y en cuanto a la pistola hallada cerca del establecimiento hotelero no fue identificada por el recepcionista como el arma objeto del delito. Por todo ello, a su entender, procedía la absolución de su defendido al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

Por tanto el recurrente, en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, difiere de la interpretación y conclusiones obtenidas por la juez a quo pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo y en este caso nada de esto se aprecia.

Leída la sentencia, se constata que la enjuiciadora obtuvo la conclusión de que el recurrente participó en los hechos acaecidos en la recepción del hotel Pez Azul basándose en declaraciones testificales y en documental. Concretamente, la de Juan María y la de los agentes de la Policía Nacional con números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, así como la documental obrante a los folios de las actuaciones nº 24, 26 29, 31 a 34,35, 55, 57, 82, 92 y 93, 391, 392 y 404.

A través del visionado de la grabación de la vista oral este Tribunal ha podido comprobar que Juan María si bien manifestó, al observar de frente a los acusados por petición del Ministerio Fiscal, que no podía reconocer entre ellos a la persona que había entrado la mañana del día 7 de julio en la recepción del hotel, se mostró seguro al decir que el día que efectuó el reconocimiento en rueda no tenía ninguna duda que la persona que señaló era la que había cometido los hechos (entrada en la recepción del hotel pidiendo habitación y que luego le intimidó con pistola reclamándole dinero). Además en su testimonio facilitó un dato descriptivo relevante, que iba descalzo .

Expuesto lo anterior debemos comenzar indicando que no compartimos la afirmación del recurrente de que la diligencia de reconocimiento en rueda no puede desplegar prueba alguna en el proceso. Es doctrina de la Sala Segunda (entre otras STS de 25 mayo 2, nº 444/2016, rec. 10916/2015 o STS núm 901/2014, de 30 de diciembre) que si bien es un medio de investigación que permite determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos también puede alcanzar el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

En este caso, la diligencia de reconocimiento en rueda fue ratificada por don Juan María en el plenario e introducida como documental por la juzgadora, pudiendo constatarse al examen de los folios 92 y 93 de las actuaciones que fue una diligencia efectuada por la juez instructora con intervención del letrado del investigado y del Letrado de la Administración de Justicia, que se desarrolló sin objeción alguna y en la que el testigo reconoció al hoy recurrente sin género de dudas. Por tanto fue practicada con todas las garantías y en el plenario el testigo fue interrogado sobre ella permitiendo el interrogatorio cruzado por lo que el reconocimiento realizado sí tiene aptitud para constituirse en prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, correspondiendo al tribunal sentenciador la valoración sobre su fuerza de convicción, interpretándose, por los términos empleados por la enjuiciadora en la redacción de la sentencia, que le otorgó consideración de prueba de cargo, sin que sean relevantes las reticencias mostradas por el recurrente sobre la falta de persistencia en la incriminación o la ausencia de verosimilitud del testigo. Esteaclaró que si no recordaba bien los detalles por los que se le preguntaba, concretamente el autor llevaba o no mascarilla era por el tiempo transcurrido y por el número de personas que veía a diario por su trabajo, siendo esta explicación lógica y plausible.

Además, la enjuiciadora no funda la convicción de la autoría únicamente en la declaración de Juan María sino que puso este medio en prueba en relación y valoración conjunta con las manifestaciones efectuadas por los agentes así como en los datos obrantes en los atestados en los que los funcionarios se ratificaron, siendo especialmente revelador el que dos los agentes que participaron en su detención, los NUM008 y NUM010, detallaran que cuando detuvieron a Luis iba descalzo y que todos los actuantes ratificaran el dato de que que estaba en posesión de dinero y joyas, quedando constatado a través del atestado y declaración de los perjudicados el reconocimiento de estos efectos como parte de lo sustraído.

El letrado recurrente rebate el que pueda considerarse indicio periférico el que su defendido tuviera 169 euros por cuanto este importe no se correspondía con el dinero sustraído pero debe indicarse que según resulta del atestado el detenido también portaba un billete de 10 euros falso con lo que la cantidad se aproximaría a lo denunciado pero, además, no puede pasarse por alto que la víctima facilitó una cantidad aproximada y que el acusado no facilitó ninguna explicación razonable sobre la tenencia de ese importe. Como señala el recurrente, ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho pero ello no impide que la ausencia de explicación o la explicación no creíble pueda ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad. Se trata de un aprovechamiento argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia. En este caso nada se aclaró o justificó sobre la procedencia del dinero con lo que considerar la posesión un indicio periférico como elemento que refuerza la inferencia de participación del acusado es adecuado.

No apreciamos apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas ni errores de valoración evidentes y de importancia y las conclusiones del total de la prueba indiciaria son acordes a la lógica por lo que no se comparte que haya habido error en la valoración que haya supuesto la vulneración de la presunción de inocencia de Luis.

Dentro de este motivo, el recurrente también rebate las conclusiones alcanzadas respecto de los hechos cometidos en el domicilio sito en Camino DIRECCION000. Alega que no es correcta la conclusión alcanzada por la juzgadora de que los acusados fueron vistos portando cuchillo o machete de cocina. Ninguno de los testigos - Jacinta, Cornelio o Juliana- declaró haber sido amenazado con dicho objeto. Todos ellos dijeron que lo vieron tirado en el suelo, entre la puerta de la habitación y la cocina. Además alega que llamaba la atención que Jacinta hubiese salido a la cocina a buscar un cuchillo para ahuyentar a los acusados y no hubiese cogido ese instrumento, que estaba a la salida de la habitación, que debía tenerse en cuenta que ninguno de los testigos podía ver desde dentro la habitación a los acusados y que, pese a no haber trascendido las dimensiones del utensilio, la juzgadora había expuesto en los hechos probados cuales eran. Por último impugna la conclusión de que su patrocinado utilizó disfraz ya que de la prueba practicada se inferían serias dudas acerca de lo que llevaba en la cara .

En relación con los hechos ocurridos en la vivienda sita en Camino DIRECCION000, la enjuiciadora sustentó sus conclusiones en las declaraciones de Jacinta, Cornelio y Juliana, así como en la inspección ocular obrante en las actuaciones, ratificada por su autor, el funcionario con carnet profesional NUM012 y revisados estos elementos no apreciamos error ni en la conclusión del uso de disfraz, ni en las características y utilización del machete pero sí en la de que el machete fue esgrimido y apuntado hacia el Sr. Cornelio.

La sentencia declara probado que Luis, cuando entró en la vivienda, llevaba su rostro parcialmente cubierto para no ser reconocido y revisada la grabación de la vista oral, particularmente la declaración de Jacinta y de Cornelio entendemos que esa conclusión es lógica y acorde a la prueba practicada, quedando descartado que se tratase de una mascarilla quirúrgica.

Jacinta declaró que la persona que vio dentro de su casa que portaba el arma también llevaba un pañuelo o una 'pashmina', precisando, a nuevas preguntas de las partes, que era una 'pashmina' tipo palestina de cuadros. Aclaró que pese a llevar esa prenda pudo verle el rostro completo porque se le caía y se la volvía a subir, reconociendo en Sala a Luis.

Cornelio declaró que cuando se reventó la puerta a base de golpes, él estaba agazapado con una especie de bate (palo de una azada) esperando y en cuanto se abrió la puerta, salió blandiéndola y golpeando como una bestia, sin que en ese momento pudiera ver la cara a la persona que estaba al otro lado. Los asaltantes retrocedieron hacia atrás, hacia la puerta de la calle y ahí sí los vio porque a uno de ellos, al que portaba la pistola, se le cayó la palestina que tenía. Aclaró a preguntas de la magistrada que la palestina cubría su boca y nariz pero el tejido por su largura descendía hacia el pecho. Asimismo reconoció a Luis, entre los acusados, como la persona que portaba la pistola y la palestina.

El tenor y contenido de estas declaraciones a las que la juez, desde las ventajas de la inmediación, otorgó verosimilitud, permiten rechazar la alegación de error en la valoración ya que el que la prenda sea denominada 'pashmina' o 'palestina' o se describa inicialmente de color verde pero luego en sala, como blanca y negra son contradicciones lógicas y explicables No se le puede exigir a las víctimas dado el tiempo transcurrido, la fugacidad de los hechos y, sobre todo, el enorme nivel de ansiedad bajo el que estuvieron, que recuerden todos y cada uno de los detalles hasta el punto de no poder modificar el vocabulario empleado cuando es evidente que se está diciendo lo mismo. Esto es, que el acusado tenía un pañuelo de dimensiones grandes que le cubría parte de la cara con el que pretendía no ser reconocido, prenda que nada tiene que ver con una mascarilla sanitaria, que fue lo expuesto por los otros dos acusados.

En cuanto al machete debemos indicar que se contó con la declaración testifical del funcionario NUM012, quien según se constata por la grabación, se ratificó en las actas de inspección técnico policial que confeccionaron con ocasión de la denuncia por los hechos ocurridos en la vivienda del Camino DIRECCION000 y que obran en las actuaciones. En ellas, folio 180, figura la identificación del objeto hallado por fuera de la puerta del cuarto de baño, 'un machete de cocina'y también se hace constar la presencia, en la puerta de acceso a la habitación del matrimonio, de tres marcas de varios cortes, aclarando y explicando el funcionario NUM012 en el plenario que comprobó que esas muescas eran compatibles con el objeto hallado. Hizo una prueba, coincidiendo el diámetro de la hoja del machete con las muescas o cortes. A su vez los tres ocupantes de la vivienda declararon que ese objeto era de la cocina y era para cortar carne, describiéndolo como hacha doméstica o machete, coincidiendo todos ellos en que la puerta fue golpeada con intensidad con ese objeto, mientras gritaban 'denos el dinero o les vamos a hacer mucho daño', aclarando a preguntas de la defensa que sabían que era con un machete por el tipo de ruidos y golpes que oían y porque, al salir de la habitación, vieron las muescas y el machete pero también indicaron que este objeto solo lo vieron cuando salieron del dormitorio y ya estaba tirado en el suelo.

Con estos elementos probatorios a los que la juez otorga relevancia podemos compartir la conclusión de que el machete fue utilizado para fracturar la puerta de acceso al dormitorio, a la vez que les amedrentaban gritando que les iban a hacer mucho daño que les dieran el dinero. Es una inferencia que fluye de manera lógica de los datos facilitados por los testigos y los elementos objetivos obrantes en la inspección ocular aunque compartimos con el recurrente que debe excluirse la conclusión de que el machete fue esgrimido contra Cornelio cuando salió de la habitación. Semánticamente, esgrimir un machete significa sostener el arma con intención de atacar o defenderse y en este caso no hay datos para concluir que una vez los acusados consiguieron franquear la puerta a base de patadas y golpes realizaran esa acción puesto que ninguno de los testigos dijo haber visto a alguno de los atacantes con el machete en la mano.

La redacción de los hechos probados es la siguiente: 'Una vez dentro, ambos acusados Luis y José, con sus rostros parcialmente cubiertos para no ser reconocidos, se apoderaron de múltiples efectos, siendo sorprendidos por Jacinta, que acudió a esconderse a la habitación principal donde se encontraban sus padres. Cuando los acusados se percataron, trataron de entrar en dicha habitación pateando repetidamente la puerta y tratando de fracturarla con un machete de 30 cm, con claro desprecio por la propiedad ajena, consiguiendo franquearla y pateando también la puerta de un despacho interior, donde se encerraron los moradores, que estaban siendo fuertemente amedrentados por los acusados, que, con intención de perturbar su tranquilidad, paz y sosiego, les gritaban 'os vamos a hacer mucho daño como no nos deis todo el dinero', esgrimiendo el machete y apuntando el acusado Luis con la pistola detonadora de Isaac al rostro del Sr. Cornelio, al que le decía 'te pego un tiro', con intención de intimidarlos, consumar la sustracción y finalmente huir del lugar.

Podemos concluir con base en la prueba practicada que cuando los acusados golpeaban con patadas y con el machete la puerta de acceso al dormitorio, a la vez gritaban que les dieran el dinero o les iban a hacer mucho daño trataban de amedrentarlos para lograr su propósito de enriquecimiento pero cuando la puerta cedió, siendo a estos efectos indiferente si fue por rotura de la cerradura o por ceder los goznes o por fractura ya que lo relevante es que estaba cerrada y fueron los acusados los que lograron abrirla, ningún testigo los vio con el machete en la mano por lo que debe excluirse la expresiónÂ?'esgrimiendo el machete'. No obstante, ello carece de relevancia jurídica para la calificación con arreglo al artículo 242.3 del Código Penal por lo que luego se analizará.

TERCERO.- La siguiente alegación rebate la valoración sobre la imputabilidad de Luis. Sostiene el recurrente que con las declaraciones de los acusados, la pericial del médico forense y la del doctor en psiquiatría don Carlos José, la juez había errado al otorgar imputabilidad plena a su patrocinado puesto que debía haber concluido que tenía sus facultades volitivas mermadas por un cuadro de intoxicación patológica por múltiples tóxicos.

Esta alegación debe ponerse en relación y ser analizada junto con el siguiente motivo de recurso en el que se esgrime vulneración del principio acusatorio y del deber de congruencia y correlación entre la acusación y la sentencia. Lo que argumenta el recurrente en este motivo es que no se había aplicado la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del mismo texto legal para su patrocinado, pese a haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Efectivamente, como alega el recurrente, resulta del visionado de la grabación que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en lo relativo a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Inicialmente peticionaba para Luis la agravante de reincidencia por el delito de robo y la de uso de disfraz pero en fase de conclusiones definitivas solicitó que se apreciara la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 simple del Código Penal para todos los acusados, incluido el recurrente, pero la enjuiciadora no se la estimó.

Ello, entiende la Sala, vulnera el principio acusatorio que exige una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, de conformidad con la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 4.11.86, 24.9.90, 11.12, 92 , 26.4 , 11 y 22.10.93, 26.2.94 , 4.11.96 , 18.2 y 8.10.99 y 2351/2001 de 28.11. Según se manifiesta en esta última sentencia, el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Los términos de la acusación no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiera la apreciación de una circunstancia atenuante solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante, para que la pena resulte correctamente fijada con apoyo en el art. 66 del Código Penal.

La juzgadora debió haber apreciado la atenuante simple por lo que este pronunciamiento debe ser modificado en estricto respeto del principio acusatorio, sin que proceda, y esto nos adentra en la alegación de error en la valoración de la prueba, apreciar la eximente incompleta.

Funda el recurrente el error en la valoración en que la juzgadora en dos consideraciones. La primera, que pese a lo manifestado por la enjuiciadora, no era cierto que su patrocinado hubiera reconocido en su interrogatorio que consumía sustancias estupefacientes o psicotrópicas porque le ayudaba a cometer los hechos delictivos, por lo que debía excluirse toda la argumentación sobre la 'actio libera in causa'. La segunda, que la juzgadorasolo había tenido en cuenta el informe del médico forense, pese a que se había elaborado sin examinar la documentación médica de su patrocinado y no, la pericial elaborada por el Doctor Carlos José, simplemente por entender que era sesgada por haber sido propuesta por la defensa. Las apreciaciones proporcionadas por el médico forense en relación a los efectos del consumo sobre la capacidad volitiva de Luis eran muy limitadas y no descansaban en el análisis de documentación médica, mientras que las del Doctor Carlos José sí se habían basado en sus diagnósticos psicopatológicos, por lo que presentaban mayor fiabilidad y rigor científico. A su entender la juzgadora había realizado una valoración parca y vacía del rigor que había proporcionado a la causa el Doctor Carlos José para llegar a una conclusión arbitraria y carente de imparcialidad.

Efectivamente, la juzgadora al analizar la concurrencia de la atenuante de drogadicción señaló que se estaba ante un supuesto claro de 'actio libera in causa' pues el propio acusado había reconocido que efectivamente consumía ese tipo de sustancias porque le ayudaba a cometer los hechos delictivos. Sin embargo no podemos compartir esta conclusión porque Luis no realizó esas manifestaciones sino que fue José. Lo que narró el recurrente es que salió de su casa empastillado con Isaac y José y que no recordaba nada más, ya que ese día se pasó consumiendo sin hacer mención alguna a cual era la finalidad del consumo con lo que no es un error concluir que ese consumo fue buscado con el propósito de cometer el hecho delictivo o pudo prever o o debido prever su comisión. Sin embargo , la juzgadora no solo funda la exclusión de la atenuante en esta errónea afirmación sino, además, porque entendió que con la prueba practicada no podía concluirse que en el momento de los hechos Luis presentara anulación o perturbación muy importante de sus facultades intelectivas y volitivas. Así, para llegar a esta conclusión, explicó las razones por las que considera más fundado y objetivo el informe del médico forense que negaba la alteración de la imputabilidad frente al del Sr. Carlos José que concluía que era compatible que el recurrente el día de los hechos presentara un cuadro de intoxicación patológica por múltiples tóxicos, debiendo las mismas ser respetadas en la medida que se trata de una valoración de prueba personal efectuada de manera motivada y racional.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que es una función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ). Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable y en este caso no entendemos que la conclusión sea ilógica e irrazonable.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- La siguiente alegación de la representación letrada del Sr. Luis es por incongruencia entre la acusación y el fallo de la sentencia. Sostiene que la juzgadora en su fundamento de derecho primero recogió literalmente que: ' En conclusión se considera cometido el delito de robo con violencia en casa habitada habiendo empleado armas peligrosas como pistola y cuchillo o machete de cocina, habiendo amenazado a los ocupantes con acabar con su vida golpeando fuertemente las puertas del dormitorio mientras proferían sus amenazas e incluso llegando el acusado Luis, el cual iba tapado con una palestina que en ese momento se le cayó, a amenazar encañonando a Cornelio con acabar con su vida si bien la pistola era de fogueo cuestión que se desconoce si el acusado lo sabía dada cuenta el intento que consta en el arma de dispararse según la pericial practicada [...]' olvidando que el ministerio público, en sus conclusiones definitivas, había introducido un delito a bis, un robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal, habiendo por tanto abandonado la tesis de utilización del instrumento peligroso. A su entender la sentencia había condenado por un delito distinto al formulado en la acusación por lo que se había vulnerado el principio acusatorio.

Este motivo no puede tener favorable acogida porque las afirmaciones acerca de los delitos por los que se formuló acusación en las conclusiones definitivas no son del todo exactas.

El Ministerio Fiscal en su inicial escrito de acusación indicaba que los hechos eran constitutivos de:

a)Un delito de robo con violencia e intimidación y fuerza en casa habitada con uso de medio peligroso de los arts. 237, 238, apartados 1º y 2º, 240.1, 241.1 y 242, párrafos 1º, 2º y 3º, del CP del que serían coautores todos los acusados

b)Un delito de robo con intimidación en local abierto al público con uso de medio peligroso de los arts. 237, 242, párrafos 1º, 2º y 3º, del CP por el que solo acusaba a Luis

c)Un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.1, 240.1 y 241.1 del CP por el que solo acusaba a José

d) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, apartado 1º, inciso 1º y apartado 2º, inciso 3º, del Código Penal por el que acusaba a Isaac y a Luis

Asimismo, en la quinta de este escrito, indicaba que tanto Luis como José debían ser penados al amparo del art. 74, apartados 1 y 3 del Código Penal, esto es como autores de un delito continuado de robo.

Al comenzar el juicio, en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó el escrito de acusación para, entre otras cuestiones, introducir en la cuarta la agravante de reincidencia en los dos delitos de robo del apartado a) y b) y la de uso de disfraz solo para el robo del apartado a) respecto de Luis y la agravante de disfraz, respecto de José, para el delito del robo del apartado a). Además, para suprimir en la quinta de sus conclusiones la petición de que se apreciara un delito continuado para José y Luis, interesando que los delitos de robo se penaran por separado, modificando también, en consecuencia, la petición de penas para cada uno de ellos.

Finalmente, en conclusiones definitivas indicó que al margen de las modificaciones introducidas al comienzo del plenario, que mantenía, apreciaba un nuevo delito que definió como a) bis consistente en delito de robo con intimidación en casa habitada de los artículos 240.1, 241.1, 242.1 y 2 del Código Penal; suprimió el delito de tenencia de armas y modificó el delito c) de robo con fuerza en casa habitada por delito de hurto del artículo 234.2 del Código Penal. Asimismo modificó la tercera, indicando que consideraba coautores del delito a) a Luis y a José y como autor del delito a) bis a Isaac, manteniendo el resto de coautorías fijadas en el escrito de acusación.

Por tanto contra Luis formuló acusación por dos delitos: uno de robo con fuerza e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso y otro, de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en local abierto al público, y fue condenadopor estos delitos aunque, por error material en el fallo, dado el tenor de la fundamentación jurídica, no hizo mención al instrumento peligroso. En consecuencia no ha habido vulneración del principio acusatorio.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso es por infracción del artículo 242.2 y 3 del Código Penal en relación a los hechos ocurridos en el inmueble sito en el Camino DIRECCION000.

Sostiene que la juzgadora aplicó indebidamente el artículo 242.3 del Código Penal en lo que respecta a la consideración de que efectivamente los hechos cometidos en la vivienda fueron perpetrados con instrumento peligroso. Argumenta que tal y como concluyó el agente con número NUM013, que elaboró el informe sobre la pistola detonadora, era imposible usar en ella munición real, no solo por las específicas características del arma sino por los elementos de seguridad incorporados a la misma y no había quedado acreditado que en el curso de los hechos su patrocinado hubiera intentado efectuar un disparo con ella. No solo el arma detonadora por su tamaño y características no podía considerarse objeto peligroso sino que tampoco se había dejado constancia en los hechos de su descripción para llegar a esa calificación de 'peligroso'.

En cuanto al presunto uso de 'machete de cocina o cuchillo' argumenta el recurrente que se ha producido un quebranto del artículo 142 LECr en relación con los artículos 238 y 240 de ese mismo texto legal -entendemos que estos últimos preceptos son de la LOPJ-. Era de tal imprecisión la alusión al uso de dicho instrumento que causaba indefensión a su patrocinado. Las víctimas no parecieron ponerse de acuerdo en la naturaleza del objeto y ninguno de ellos observó que fuera esgrimido y pese a tratarse de un hecho que no estaba plenamente probado, se incluyó en los hechos probados. Además carecía de lógica que dicha instrumento pudiera ser utilizado para ejercer una mayor intimidación cuando los acusados tenían en su poder una pistola. También argumenta que no había quedado probado con la declaración del agente que había realizado la inspección ocular que la puerta tuviera dañada la cerradura o presentara algún daño importante que hubiera provocado que cediera y por último alega que las víctimas consiguieron doblegar la presunta intimidación que ejercían los acusados hasta lograr expulsarlos de su domicilio.

En consecuencia ni la pistola ni el presunto hacha, cuchillo o machete ejercieron el plus de intimidación que requiere el artículo 242.3 del Código Penal para tildarlos de instrumentos peligrosos y aplicar la agravación.

Expuestos los argumentos del recurrente debemos comenzar recordando que la alegación de infracción de precepto penal obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida pues sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y estos han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado, como el de error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto el objeto de debate de este motivo del recurso debe limitarse a analizar si los hechos declarados probados permiten apreciar la agravación del artículo 242.3 del Código Penal que, recordemos, se aplica 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'

Como apunta la STS de 28 de septiembre de 1999, la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 -, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 ; 429/2000, de 17-3).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero, 6 de noviembre de 1990, 21 de abril de 1993); esto es, aparte de la intensificación de las posibilidades de intimidación, se hace hincapié en los riesgos dimanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del sujeto pasivo y en la reacción del agente que avanza desde las palabras o los gestos a la consumación de la agresión física,( STS 13-09-2002 , entre otras) el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento.

Por otra parte, como señala la STS 887/2013, de 27 de Noviembre, 'el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como 'todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador'. Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida y sentencias posteriores del Alto Tribunal ( STS de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000) han establecido que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse y se vienen considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza, o por la forma en que pueden ser manejados han sido utilizados en el caso concreto debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción por lo que esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes.

El arma o medio peligroso debe ser pues un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento

Por tales han de entenderse: las armas blancas como puñales, cuchillos, navajas cualquier navaja, salvo una de miniatura ( Sentencia de 31 de Marzo de 1989), los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos , hachas, , destornilladores, cortaplumas, barras metálicas, garrotes, jeringuillas, las armas de fuego, esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles, carabinas, fusiles y escopetas, con o sin su culata y con o sin los cañones recortados.

La Sentencia de 17 de Abril de 2000, n.º 236/2000 Recurso: 634/1998 señala que 'En efecto, esta Sala, como recuerda la Sentencia de 29 de abril de 1998 y reitera la de 22 de mayo de 1998, viene exigiendo para valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de fuego a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento, aunque en ocasiones estas armas, cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo, pueden valorarse como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su utilización en forma contundente. Pero para aplicar la agravación que contiene el número dos del artículo 242, y antes se encontraba en el párrafo último del artículo 501 del precedente Código Penal, ha de constar en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada ( Sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de junio y 29 de noviembre de 1997). En consecuencia, las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo o de las que se desconoce dicha aptitud y, podemos añadir, las fingidas o simuladas, pueden ser consideradas como ' instrumentos peligrosos', mas tal consideración no puede predicarse de un modo absoluto e incondicionado, sino que debe quedar supeditada a que se pueda comprobar la posibilidad de un uso de la misma que responda a dichas características.'

En este sentido la STS 12 de diciembre de 2012 Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Giménez García señala ' Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Una reiterada doctrina de esta Sala ha venido estableciendo respecto a qué objetos responden al concepto de arma o instrumento peligroso, que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa -- STS 753/2004 de 11 de Junio , con citación de otras muchas--. Hay que recordar que ya en la Sala General de 21 de Enero de 2000 se aprobó por mayoría estimar que en relación a las pistolas detonadoras, estas podían tener el carácter de instrumento peligroso y por ello ser correcta la aplicación del párrafo 2º del art. 242 C penal , pudiéndose citar como jurisprudencia que aplica tal acuerdo, además de la citada, las SSTS 1401/1999 de 8 de Febrero , 22 de Septiembre de 1998 , 12 de Abril de 1999 y 22 de Abril de 1999 , pudiéndose predicar tal calidad a efectos penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al igual que ocurre con botellas o vasos de cristal'

Por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de ' pistolas simuladas', si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998)'.

Por tanto es preciso que conste en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y, a la vez, crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, pues si no se describen en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada. A este respecto, la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las concretas características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso ( STS 2-12-2005) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas, pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo ( STS de 27-5-2005).

Expuestas las anteriores exigencias jurisprudenciales es preciso analizar los hechos probados para comprobar si estas se presentan. En este caso, en los hechos probados, se indica que se usó un machete de 30 centímetros con el que se golpeó repetidamente la puerta que daba acceso a la habitación en la que se habían refugiado los ocupantes de la vivienda y un arma detonadora con la que se apuntó al rostro del Sr. Cornelio.

En relación con el arma, solo se indica que es detonadora lo que significa que es de fogueo y no podía disparar munición real, sin que se reflejen más datos o cualidades del objeto y si bien se reseña que con la pistola se apuntó a la cara del Sr. Cornelio no se especifica distancia. Por tanto no hay datos que nos permitan calificar el objeto de instrumento peligroso.

Sin embargo a distinto pronunciamiento llegamos respecto del machete. No hay duda que este objeto tiene la consideración de arma o instrumento peligroso así como que fue utilizado para facilitar la depredación patrimonial ( SSTS 711/21 de 21 de septiembre que hace mención a su vez a la de 8 de septiembre de 1999o 1775/1999, de 9 de diciembre, entre muchas otras). Quedó probado que los asaltantes trataron de fracturar la puerta con el uso del machete a la vez que gritaban a los moradores de la vivienda que les dieran el dinero o les iban a hacer mucho daño y todo ello justifica la agravación del artículo 242.3 del Código Penal, en atención al aumento o potenciación del riesgo que corrieron las víctimas en función de la mayor capacidad agresiva del autor con el uso del instrumento, figurando en las actuaciones foto del instrumento donde se aprecia el ancho y largo de la hoja, correspondiendo efectivamente a un hacha o machete de cocina. Resulta evidente que la utilización del machete incrementó la potencia agresiva engendrando un riesgo real para la integridad física de las víctimas. De ahí que la apreciación agravatoria en estos casos no merezca reproche alguno ya que por 'uso de armas' se entiende no sólo su empleo directo --disparo, pinchazo-- sino también su exhibición o utilización conminatoria.

Asimismo debe recordarse que en el delito de robo con violencia o intimidación, la agravación por la utilización de las armas u otros medios igualmente peligrosos se aplica también a los coautores aun cuando no sean quienes materialmente empuñen el arma, siempre que conozcan su existencia y hayan aceptado su utilización, expresa o tácitamente, con carácter previo o simultáneo a la acción. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala 2ª ha declarado (STS nº 141/2016, de 25 de febrero), de un lado, que no es preciso que el acuerdo de voluntades entre los varios intervinientes sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. Y también que la responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Y, por otro lado, que la doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. En consecuencia dado que ambos acusados actuaron a la vez a ambos debe proyectarse la responsabilidad.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

No obstante dado que se ha excluido que el arma detonadora pueda ser considerado instrumento peligroso es preciso excluir la agravación del artículo 242.3 del Código Penal en el delito de robo con intimidación en local abierto al público cometido en el establecimiento hotelero Pez Azul, aún cuando no haya sido rebatido ya que en los hechos probados lo único que se indica es que Luis esgrimió la pistola detonadora que portaba, con la misma intención de obtener un beneficio que no le correspondía, atemorizando para ello al recepcionista, Juan María, a quien le exigió que le entregal no ara dinero o le pegaba un tiro.

SEXTO.- En el siguiente motivo se esgrime infracción del artículo 22.2 del Código Penal al haberse aplicado de manera indebida la agravante de uso de disfraz pero el recurrente sustenta este recurso en las mismos argumentos esgrimidos para sustentar el error en la valoración probatoria. Estas alegaciones ya han sido objeto de análisis en el fundamento de derecho segundo por lo que se dan por reproducidas, siendo correcta la aplicación de la agravante en la medida que se presentan los requisitos para su estimación:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre).

En estos casos hay que tener en cuenta que la jurisprudencia viene considerando que esta agravante no requiere que el uso del disfraz genere imposibilidad de reconocimiento, sino solo que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación y por otra parte, que el uso se produzca durante todo el tiempo de la comisión del hecho (elemento cronológico). Ahora bien, en aquellos supuestos de delitos de robo cometidos por diversos autores disfrazados, a uno de los cuales se le cae o se quita el disfraz antes de concluir el robo, permaneciendo en el uso del disfraz los demás, la apreciación de la agravante subsiste para aquel en virtud de la comunicabilidad de la agravante por virtud de lo dispuesto en el artículo 65 del Código Penal (STS 905/216 de 30 de noviembre, fundamento de derecho segundo y SSTS 461/2011 de 25 de mayo, 905/2016 de 30 de noviembre, 454/2018 de 10 de octubre y 451/209 de 3 de octubre) y en este caso, Alexis aceptó, al conformarse con los hechos que él siempre mantuvo su rostro parcialmente cubierto para no ser reconocido.

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban 'pasamontañas, pañuelos y gorros' ( STS 244/2021, 17 de marzo); 'pasamontañas o malla' ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); 'pasamontañas y guantes' ( STS 78/2021, 1 de febrero); 'peluca, pañuelo y bufanda' ( STS 833/1997, 11 de junio); 'bigote y peluca' ( STS 1333/1998, 4 de noviembre); 'braga y cuello del jersey' ( STS 1025/1999, 17 de junio); 'bufanda' ( STS 618/2004, 5 de mayo); 'media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca' ( STS 415/2004, 25 de marzo); 'pañuelo que tapa la cara' ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); 'una pieza textil' ( STS 347/2002, 1 de marzo); 'gorro y gafas' ( STS 1421/2004, 2 de diciembre); 'casco de motocicleta' ( STS 1262/1999, 10 de septiembre).

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de recurso se sustenta sobre la aplicación indebida de los artículos 21.1, 20.2 y 68 del Código Penal.

Interesa el recurrente la aplicación de la eximente incompleta de estado de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicaspero para fundar este motivo da por reproducidos los argumentos esgrimidos en el motivo primero de error en la apreciación de la prueba.

Reiterando lo expuesto en el fundamento anterior, son alegaciones que ya han sido objeto de análisis en el fundamento de derecho tercero por lo que se dan por reproducidas.

En consecuencia el motivo debe ser rechazado.

OCTAVO.- El último motivo del recurso versa sobre la individualización de la pena. Alega el recurrente que no se ha motivado adecuadamente. Se impone el máximo del tipo penal del artículo 242.2 y 3 en ambos delitos sin dar una mínima motivación, sin valorar las circunstancias personales de su representado, el escaso valor de lo sustraído y la escasa intimidación que se ejerció al recepcionista.

El principio de legalidad supone que el Tribunal debe partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena y respetar el marco penal abstracto fijado por el legislador, pero entraña también que debe además observar las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Además existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador, en orden a la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Unas razones del Tribunal que deben expresarse para evitar cualquier reproche de arbitrariedad y satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

En este caso es preciso partir que el marco punitivo ha variado por la estimación de varios motivos de recurso. Por un lado es preciso valorar la atenuante simple de drogadicción, lo que supone que la individualización debe hacerse con arreglo al artículo 66.7 del Código Penal que señala que 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior' y por otro, por haberse excluido en el delito de robo con intimidación en local abierto al público la agravación de uso de arma o instrumento peligroso.

Por lo que respecta al primer delito de robo con intimidación y fuerza en casa habitada con instrumento peligroso el marco punitivo en abstracto derivado de la aplicación de los artículos 242.2 y 3 del Código Penal sería el de la mitad superior de tres años y seis meses a cinco años. Es decir el mínimo sería el de 4 años, tres meses y quince días y el máximo cinco años. Al concurrir dos agravantes y una atenuante, lo que supone que hay un fundamento cualificado de agravación es preciso que la pena se imponga en su mitad superior (cuatro años, ocho meses y siete díasa cinco años) por lo que se considera adecuado dado que la juzgadora no destaca ningún dato concreto para imponer una duración superior sino que solo hace mención a la gravedad de los hechos cometidos y la hoja histórico penal,la pena de cuatro años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo la pena accesoria de alejamiento por un año que deberá ser computada como indica el artículo 48 del Código Penal que señala que si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

En cuanto al delito de robo con intimidación en local abierto al público previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción simple, el marco punitivo oscilaría entre tres años y seis meses y un día de prisión a cinco años, considerándose, dado que la magistrada tampoco concreta ninguna circunstancia específica en la individualización imponer una pena de tres años y seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia del Hotel Pez Azul durante un año en los términos expresados en el ya mencionado artículo 48 del Código Penal.

NOVENO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife y revocarla parcialmente solo en el sentido de condenarlo como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con fuerza e intimidación con instrumento peligroso cometido en casa habitada de los artículos 237, 238, 241 y 242.2 y 3 del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y agravante de disfraz del artículo 22.2 y la atenuante analógica simple de drogadicción del artículo 21.7, 21.1 y 20.2 todos del Código Penal a la pena de prisión de de cuatro años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo la pena accesoria de alejamiento por un año que deberá ser computada como indica el artículo 48 del Código Penal y como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante analógica simple de drogadicción del artículo 21.7, 21.1 y 20.2 todos del Código Penal a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo la pena accesoria de alejamiento por un año que deberá ser computada como indica el artículo 48 del Código Penal. Por lo demás se mantienen el resto de pronunciamientos

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas .

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.