Sentencia Penal Nº 136/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 70/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 7

ROLLO: 70/2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de ALCOBENDAS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2063 /2005

SENTENCIA Nº 136/07

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCIA

Magistradas:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Madrid, 20 de diciembre de 2007

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7 de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento

Abreviado núm. 2063/05, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Alcobendas, y seguida por

DELITO DE ROBO, DETENCIÓN ILEGAL Y OTROS, contra los acusados Luis Antonio ,

nacido en Francia el 28 de junio de 1975, hijo de Gabriela , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión

por esta causa desde que fue detenido el día 18 de enero del 2006, contra Luis Angel , nacido en

Colombia el 16 de agosto de 1968, hijo de Carlos y de Olga, con antecedentes penales, no computables a efectos de

reincidencia, cuya solvencia no consta y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde su detención el 27 de febrero

del 2006 hasta el día de hoy en que, en resolución separada, se ha acordado su libertad; y contra Jose Pedro , nacido en Colombia el 13 de octubre de 1971, hijo de Carlos y de Blanca, con antecedentes penales no computables a

efectos de reincidencia por esta causa desde que fuera detenido el 21 de febrero de 2006. Han sido partes el Ministerio Fiscal

representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana María Martín Forero Brazo y los referidos acusados, Luis Antonio representado por el

Procurador Leonardo Ruiz Benito y defendido por la Letrada Dña. Rocío Trigueros; Luis Angel

representado por el Procurador Javier Fernández Estrada y defendido por la Letrada Silvia Córdoba Moreno y Jose Pedro , representado por la Procuradora Marta Sanz Aubin Alonso y defendido por el Letrado Jacobo Teijedo y ponente la

Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA FERRER GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas. Calificó definitivamente los hechos como constitutivos de a) de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma o instrumento peligroso previsto y penado en el art. 242 nº 1 y 2 del C.P . b) un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del C.P.; c) cuatro delitos de detención ilegal previstos y penados en el art. 163.1 del C.P . y d) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 y 564.2.3º del C.P . en relación con el art. 1,2,3,4 y 5 apartado g) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero . De los mencionados delitos consideró responsables en concepto de autores a los acusados Luis Antonio , Jose Pedro y Luis Angel , concurriendo en todos ellos la agravante de disfraz del art. 22.2º del C.P. y solicitando se le impusiera a cada uno de ellos, con el límite establecido en el art. 76.1 en relacion a los delitos del apartado a) b) y c), por el delito de robo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; por el delito b) allanamiento de morada, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada uno de los delitos de detención ilegal del apartado c), la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado d) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igualmente solicitó el comiso de la pistola detonador y el revolver junto con el cargador intervenidos así como las costas a prorrata. En concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnizaran los tres acusados conjunta y solidariamente a Domingo en la cantidad de 515 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Luis Antonio solicitó la libre absolución si bien elaboró una serie de conclusiones alternativas. La alternativa primera estima que los hechos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación del art. 202.1 y 242.1 y 2 del C.P ., con aplicación del art. 77 del mismo texto. Asimismo, los hechos serían constitutivos de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 163.1 y 242.1 y 2 del C.P ., con aplicación igualmente del art. 77 del mismo texto.

Como segunda alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 202 nº 1 del C.P. y 242.1 y 2 del mismo texto con aplicación del art. 77 del C.P . y entendiendo que el delito de detención ilegal queda consumido por los tipos anteriores.

En cuanto a las penas con arreglo a la primera alternativa solicitó la imposición de tres años y seis meses de prisión por el delito de allanamiento de morada y robo con violencia e intimidación y 5 años de prisión por del delito de detención ilegal. Para la segunda alternativa, interesó la imposición de una pena de tres años y seis meses por el delito de allanamiento de morada en concurso con el delito de robo con violencia e intimidación.

La defensa de Jose Pedro solicitó la libre absolución y además solicitó dos causas de nulidad en aplicación de los artículos 238 y 240 de la L.O.P.J . por vulneración en el primer caso de lo dispuesto en los números 1 y 3 del art. 18 de la C.E . al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por la forma en que la policía obtuvo el teléfono de su patrocinado y lo hizo en referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2007 .

Además planteó otra cuestión de nulidad por la forma en que se habían practicado los reconocimientos fotográficos.

Por lo demás elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con arreglo a los cuales solicitó la libre absolución.

TERCERO.- La defensa de Luis Angel alegó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas a su defendido asi como del auto que acordó la entrada y registro en el domicilio de Marbella donde fue detenido. A consecuencia de ello y como primera conclusión solicitó la libre absolución. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 242.1 y 2 del C.P .. De dicho delito consideró responsable al acusado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de `prisión y en concepto de responsabilidad civil indemnice a Domingo en 515 euros.

HECHOS PROBADOS

Sobre las 9 horas del día 22 de noviembre del 2005, los acusados Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Pedro , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, acompañados de un tercer individuo y en un vehículo BMW color rojo anaranjado con placa de matricula ....QQQ propiedad del primero de los citados, se dirigieron al chalet sito en la c/ CAMINO001 NUM000 de Alcobendas, domicilio de Juan María y su familia. Lo hicieron con propósito de apoderarse de dinero y objetos de valor que encontraran en su interior.

Llegados al lugar los tres descendieron del vehículo y se adentraron en el garaje del chalet. Con objeto de dificultar su identificación los tres llevaban colocados pasamontañas o bragas que cubrían su rostro dejando sólo a la vista los ojos y la parte superior de la nariz, así como guantes. Cada uno de ellos empuñaba igualmente un arma, una de ellas, cuanto menos, metálica y autentica.

Una vez dentro del garaje abordaron a quien trabaja en la finca como jardinero Carlos Ramón , que acababa de llegar al lugar. Le encañonaron con las armas que portaban y le exigieron que les flanqueara el acceso hasta el domicilio. Carlos Ramón entregó la llave maestra y los tres entraron en la casa a la vez que le obligaron a él a hacer lo mismo. Una vez en el interior el ataron de pies y manos y le dejaron sentado en un sofá.

En torno a las 9.30 llegó a la casa Milagros , que trabajaba en la misma como empleada del hogar. Cuando entró fue abordada por uno de los individuos que se encontraba en la casa, que la encañonó con un arma y la obligó a dirigirse al salón del domicilio, donde igualmente la ataron de manos y pies dejándola allí junto a Carlos Ramón .

Tras examinar la distribución de la casa, Luis Antonio , Jose Pedro y el tercer varón no identificado, portando dos de ellos pistolas y un tercero un cuchillo jamonero que cogieron en la misma casa, obligaron a Carlos Ramón y Milagros a subir hasta una habituación donde les dejaron atados de pies y manos bajo la vigilancia constante de uno de ellos, que en todo momento exhibía un arma. Finalmente los tres hombres localizaron la caja fuerte que estaba instalada en una de las habituaciones y se dispusieron a abrirla, para lo que utilizaron una radial que había en la misma casa.

Sobre las 11.30 horas llegaron al chalet Jose Enrique empleado de una empresa de telefonía que llevaba el encargo de colocar una línea ADSL y Domingo encargado de uno de los locales que regenta el propietario de la vivienda Juan María . Llamaron insistentemente a la puerta sin que nadie les abriera, lo que provocó que Domingo telefoneara a Juan María . Este comprobó que había gente en la vivienda hablando con Milagros empleada del hogar y a quien los tres intrusos para aparentar normalidad obligaban a coger el teléfono cuando sonaba. Y así obligaron a Milagros a abrir la puerta. En cuanto Domingo y Jose Enrique entraron en la vivienda fueron abordados por Luis Antonio , Jose Pedro y el tercer individuo llegando a colocar en la frente de Domingo una pistola autentica. Fueron los dos trasladados a la habitación donde ya se encontraba Jose Pedro y Milagros , y como ellos atados de pies y manos permaneciendo siempre bajo vigilancia. En esta situación permanecieron hasta que aproximadamente sobre las 13 horas los tres intrusos consiguieron abrir la caja fuerte y apoderarse de aquello que había en su interior.

Entre los efectos sustraídos se encontraba un mechero Dupont y diversos relojes y joyas que han sido tasados en 17.000 euros así como 2000 euros en efectivo. Los daños en la vivienda han sido tasados en 7424,49 euros.

Al ir a atar a Domingo se cayeron al suelo unas gafas que llevaba, rompiéndose, y han sido tasadas pericialmente en 515 euros.

Una vez con los efectos sustraídos en su poder, Luis Antonio , Jose Pedro y el tercer individuo abandonaron el inmueble, dejando a Milagros , Carlos Ramón , Domingo y Jose Enrique atados de pies y manos y encerrados en la habitación, reforzando las ataduras antes de marcharse. En esta situación permanecieron hasta que uno de ellos logró desatarse y a partir de ahí desató al resto y dieron aviso a la policía.

Durante el desarrollo de estos hechos, los acusados y su acompañante permanecieron con la cara tapada por pasamontañas o braga, si bien en algunos momentos se lo levantaron de manera que Carlos Ramón y Milagros pudieron ver los rostros de Luis Antonio y Jose Pedro .

Durante el tiempo que estuvieron en la vivienda, de modo que no consta, Luis Antonio se hizo sangre con la que manchó un sofá.

Los tres hombres que protagonizaron estos sucesos durante el desarrollo de los mismos impidieron los movimientos a las cuatro personas que ataron, que en todo momento permanecieron vigilados por uno de ellos haciendo exhibición bien de un arma, bien del cuchillo jamonero antes mencionado.

El 19 de enero de 2006, en el curso de un registro autorizado por el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid en el domicilio del acusado Luis Antonio , se localizó el mechero Dupont que había sido sustraído propiedad de Juan María . Tambien se ocupó en ese registro un revólver metálico detonador marca BBM modelo ME MAGNUN calibre 38 con números de categoría 4606 calibrado para cartuchos metálicos.

El propietario del inmueble fue indemnizado por su compañía de seguros tanto por el valor de los efectos sustraídos como por los daños que le fueron ocasionados.

No consta que Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, fuera la tercera persona que el día 22 de noviembre acompañaba a Luis Antonio y Jose Pedro . El día 23 de febrero de 2006 Aurora que había sido compañera sentimental de Luis Angel , con ocasión de acudir la policía a su domicilio a materailizar la detención de otra persona a quien este procedimiento no afecta, hizo entrega voluntaria a los agentes con carnet NUM001 y NUM002 de una caja que había sido entregada por Luis Angel que contenía una pistola Beretta modelo 70 con nº de serie 053094 acompañada de cargador recalibrada para cartuchos metálicos de 7,65 milímetros y en perfecto estado de funcionamiento. No consta que fuera una de las armas empleadas en los hechos relatados como ocurridos el día 22 de noviembre de 2005 en la casa sita en la c/ CAMINO001 núm. NUM000 de Alcobendas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo vamos a analizar las pretensiones de nulidad esgrimidas por las defensas de Luis Angel y Jose Pedro , si bien respecto a las que éste plantea, única y exclusivamente la referida a la nulidad de las intervenciones telefónicas, difiriendo el análisis de la otra al momento de la valoración de la prueba.

La defensa de Luis Angel ya como cuestión previa denunció la nulidad de la intervención telefónica practicada en el teléfono del que el mismo es titular. Como causas de esa impugnación alegó que la resolución que la autorizaba no se encontraba debidamente motivada, la falta de indicios de criminalidad que justificaran la misma, la falta de proporcionalidad y de necesidad de la medida. Sin embargo tal pretensión no puede prosperar.

Cualquiera análisis que se haga de esta cuestión obliga a tomar en consideración que la petición de intervención del teléfono de Luis Angel surge a raíz del resultado de la intervención telefónica practicada respecto a los teléfonos utilizados por otro de los acusados, Luis Antonio . La carga indiciaria que sustenta la petición de esa solicitud no puede analizarse obviando la que justificó la de los teléfonos de aquél. Y esta no fue otra que la identificación del vehículo del que Luis Antonio es propietario en el robo producido el día 22 de noviembre, que constituye el objeto principal de las presentes actuaciones. A esa identificación se había llegado a partir de los datos suministrados por las victimas de esos hechos, completados con el testimonio del vigilante de seguridad de la Urbanización de "La Moraleja" donde la vivienda se encuentra ubicada. Este facilitó datos respecto al color y marca del vehículo, así como parte de su matricula. A partir de ahí la policía localiza a Luis Antonio . Aquellos datos los complementa con determinadas incidencias comprobadas policialmente respecto a tal vehículo que permiten sostener que el mismo estaba a disposición de Luis Antonio y en todo ello se fundamenta la petición. Tal petición es atendida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobendas en resolución de fecha 10 de enero de 2006 . Es un auto que se encuentra debidamente motivado en cuanto que analiza todos y cada uno de los presupuestos que justifican la adopción de la medida y en consecuencia la limitación que la misma integra para el derecho al secreto de las comunicaciones. Y el resultado de estas intervenciones judicialmente autorizadas, y del resto de la investigación acometida por funcionarios de la UDYCO, aportan los datos que justifican la petición de intervención del teléfono del que es usuario Luis Angel . A los indicios que ya se habían acumulado, se une que como consecuencia del avance de las investigaciones Luis Antonio fue identificado por dos de las víctimas del robo en La Moraleja. Además, se amplían gestiones en torno a la investigación de otros hechos de características similares en los que pudiera tambien estar implicado el mismo. A ello se suman una serie de seguimientos practicados por la policía en los que se ha podido detectar que se reúne con varias personas. Incluso el mismo es detenido el 18 de enero de 2006.

Unos días después de materializarse esta detención la policía solicita intervención de los teléfonos de los otros dos acusados Luis Angel y Jose Pedro . En la petición se explica que como fruto de la intervención practicada, se ha podido deducir la presunta intervención de Luis Antonio en un delito de robo en la localidad de Seseña. Hecho en el que habían participado otras dos personas. Y esas intervenciones habían arrojado datos que permitían deducir que estos otros dos acusados pudieran estar incluidos en ese grupo. Esta relación, habida cuenta además los sucesos de Seseña y aquellos ocurridos en La Moraleja, además del intercambio de comunicaciones desde el teléfono de Luis Antonio con los de Jose Pedro y Luis Angel , sustentan la petición de intervención de los teléfonos de éstos. Además de la carga indiciaria que se deduce de estos datos, justifica la policía la necesidad de intervenir esos teléfonos en las medidas de seguridad que los distintos implicados adoptan.

El Juzgado no considera suficiente la explicación inicialmente facilitada y solicita que se amplíen los datos al respecto. Y es en ese escrito de ampliación donde la policía incurre en un error en cuanto al nombre de Luis Angel llamándole en lugar de Luis Angel , Miguel Ángel . Desde luego no puede considerarse sino un mero error mecanográfico e insuficiente por si solo para cuestionar la falta de identidad subjetiva del afectado por la medida. Y es en esa ampliación, a la que además se acompañan transcripciones de las llamadas obtenidas fruto de la intervención del teléfono ya acordada, se explica que se producen llamadas desde los teléfonos NUM003 que pertenece a Jose Pedro al teléfono de Luis Antonio y a la inversa. A partir del tenor de estas conversaciones, la deducción que establece la policía en el sentido de que Jose Pedro y Luis Antonio se conciertan y actúan juntos están fundadas. Y tambien la introducción de Luis Angel al que se refieren en varias ocasiones. Y adquieren especial relevancia aquellas conversaciones que se detectan un día antes de tener lugar un robo en Seseña y que permiten comprobar que el teléfono que llevaba Luis Antonio se encuentra en esa localidad. Y aún tienen mayor relevancia aquellas que se producen al día siguiente, el 14 de enero coincidiendo con la fecha en la que se produce el aludido robo. En estas se comunican Jose Pedro y Luis Antonio , y se deduce que aquel está esperando a Luis Angel . O aquella otra que se produce ese mismo día cuando el repetidor de la operadora de telefónica indica que se encuentran en la localidad de Seseña y las sucesivas. Y estas conversaciones entre Luis Antonio y Jose Pedro relacionan tambien a Luis Angel . De ahí que no pueda sostenerse, partiendo de esos datos vinculados además con los que ya pesaban respecto a Luis Antonio , que la petición de intervención no esté justificada y que sea prospectiva.

Y el auto que autoriza la intervención de 25 de enero de 2006 (folio 175 de las actuaciones) se encuentra debida y suficientemente motivado. El mismo comienza explicando los presupuestos que son exigibles para que esté justificada la ingerencia en el secreto de las comunicaciones. Y analiza en el fundamento de derecho segundo, en orden a la intervención telefónica que se solicita respecto a Luis Angel , (al que por el error surgido del segundo escrito de la policía identifica como Miguel Ángel ), las vinculaciones que tiene con Luis Antonio detectadas a consecuencia de la intervención del teléfono de éste y de las investigaciones acometidas. De ahí que los indicios de su intervención en los hechos que nos ocupan, surgen a partir de aquellos que implican a Luis Antonio con el que se le vincula. Los que hasta el momento obraban en las actuaciones, y que ya habían sido tomados en consideración para acordar la intervención del teléfono de aquel, e incluso algunos otros últimamente incorporados, como el hecho de que un efecto de los intervenidos en el domicilio de Luis Antonio con motivo de su detención, en concreto un mechero marca Dupont, hubiera sido identificado por el titular del domicilio de La Moraleja de donde fue sustraído. Estos datos y las aludidas vinculaciones detectadas entre Jose Pedro y Luis Angel y Luis Antonio , son los que justifican la intervención. Además explica el auto que la autoriza que la misma se considera proporcional en atención a la gravedad de los hechos objeto de investigación y esa ponderación debe considerarse razonable y equilibrada. No puede cuestionarse la gravedad de unos hechos en los que cuatro personas estuvieron privadas de su libertad ambulatoria y vieran su integridad comprometida durante varias horas. Cuando además existen datos que permiten sostener que no son los únicos que pudieran atribuirse a estos imputados. Por lo demás establece la resolucion impugnada las cautelas necesarias para que esa intervención se practique. De ahí que no pueda entenderse que esa intervención adoleció de algunos de los defectos pudieran implicar vulneración del art. 18 de la C.E . Ni su autorización ni por la manera de llevarse a efecto, toda vez que las grabaciones han sido aportadas al Juzgado, cotejadas las transcripciones por el Secretario, e incluso auditadas algunas en el acto de la vista. Siendo así, el motivo de nulidad que se había argumentado debe rechazarse.

La resolucion está motivada, se valora una carga indiciaria que tiene sustento en los datos aportados por la policía solicitante. Además se valora su proporcionalidad y su necesidad, en definitiva se acomoda a los presupuestos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para dotar de validez a las escuchas telefónicas. Y así como dijo la sentencia del Tribunal Supremo 985/2005 de 22 de julio "en materia de intervenciones telefónicas, no obstante la pobreza del tratamiento legal dispensado al asunto entre nosotros, reiteradamente denunciada con todo fundamento, existe, según se sabe, un elaborado corpus jurisprudencial que tiene como exponente la sentencia del T.C. 167/2002 de 18 de Septiembre, 202/2001 de 15 de octubre, 299/2000 de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999 de 5 de abril y 181/1995 de 11 de diciembre; y las de esta Sala 200/2003 de 15 de febrero, 165/2000 de 10 de febrero de 2001, 1954/2000 de 1 de marzo de 2001 y la 1233/2001 de 25 de junio. De ellas resulta que la legitimidad constitucional de la ingerencia en el secreto de las comunicaciones mediadas por teléfono aparece rigurosamente subordinada, entre otras cosas, a la existencia e individualización suficientes de indicios de delito grave, lo bastante expresivos para que pudieran ser intersubjetivamente apreciados. Indicios que el instructor autorizante habrá tenido que valorar de manera explicita como única forma de dar fundamento a su decisión y que hace posible el control posterior de la calidad de la actuación, en otra instancia."

Y todos estos presupuestos, en los términos que se han analizado concurren en este caso. Porque a lo dicho basta solamente añadir que, según el listado de llamadas que se aporta, cuando el 14 de enero están regresando de la localidad de Seseña en lo que interpreta la policía que es la comisión de un delito, a las 22 horas y 16 minutos, se produce un intercambio de llamadas entre el teléfono de Luis Antonio y el que corresponde a Luis Angel , el NUM004 , lo que en mayor medida refuerza la conexión entre todos ellos.

Se dijo también que no está motivado el auto de entrada y registro de fecha 27 de febrero . Ciertamente en este caso el auto se encuentra motivado por referencia a la solicitud policial. Esta solicitud era lo suficientemente detallada, en cuanto que refundía el resultado de las investigaciones practicadas hasta ese momento. El auto que autoriza la intervención se remite a ese oficio, como se dice suficientemente exhaustivo y expresivo. La motivación por remisión está admitida por el T.C. Como dice la sentencia del T.S. 837/2006 de 17 de julio "la jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que le precede y explica de manera que cuando en esta ultima se contengan datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial basta que este se remita a su contenido. Se dice en la sentencia del T.S. 1850/2000 de 29 de diciembre , citando sentencias del Tribunal Constitucional números 166/1999 de 27 de septiembre y 8/2000 de 27 de enero "aunque el auto autorizando al entrada y registro adopte la forma de impreso, la resolucion puede estar motivada si, integrada por la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997 de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 71/1999 )", y así se aprecia en el presente caso.

Por todo lo expuesto las causas de nulidad argumentadas por la defensa de Luis Angel deben ser rechazadas. De ahí que ningun inconveniente existe para que los datos que surgen a partir de la intervención de su teléfono o los hallazgos en el domicilio en el que se había hospedado al abandonar Madrid, en la localidad de Marbella, puedan ser tomados en consideración. Respecto a este último se dice precisamente que no era su domicilio, pero aunque no fuera el habitual, sí lo era transitoriamente, razón por la cual no puede considerarse la medida desproporcionada.

SEGUNDO.- También denunció la nulidad la defensa de Jose Pedro . Lo hizo en relacion a las intervenciones telefónicas. Sustentó su petición en los arts. 238 y 240 de la L.O.P.J ., y vinculó su petición con la doctrina contenida en la sentencia del T.S. de 19 de febrero de 2007 .

Lo primero que cabe señalar es que la pretensión de nulidad es extemporánea y ello porque no se planteó la misma hasta el momento de formular las conclusiones definitivas. Cierto es que el art. 240 de la L.O.P.J . permite plantear la nulidad en cualquier momento del procedimiento. Pero ello sólo puede entenderse que es en el primer momento posible a partir de aquél en que se detecte la causa de la que surge la misma. Siendo así, no se explica que la defensa proponente dejara transcurrir el tramite de cuestiones previas, sin alegar la nulidad, para hacerlo en el trámite de conclusiones definitivas, cuando por desconocerse cuál era el motivo de nulidad alegado, la acusación no pudo contra interrogar a los testigos en relación a tal pretensión. Y ha de entenderse así cuando además el procedimiento abreviado incorpora al comienzo de la vista un trámite específico para alegar vulneración de derechos fundamentales.

En cualquier caso la pretensión deducida nunca podría prosperar y ello porque no se dan en ningun caso los presupuestos de los que parte la sentencia del Tribunal Supremo aludida. Se dijo que no constaba en las actuaciones de donde se había obtenido el dato relativo al teléfono del que era titular el Sr. Jose Pedro . Se interrogó al instructor del atestado, y partiendo de su testimonio quedó claro que tanto el número de este como el del también acusado Luis Antonio , se habían obtenido a partir de personas cercanas a su entorno cuya identidad habían preservado por razones de seguridad. En principio no existe ningun motivo que permita sospechar que no ha sido así, o lo que es lo mismo, que se den los presupuestos de los que parte la Sentencia citada del T.S. es decir, que se utilizara un instrumento mecánico de obtención o captación del número. Es cierto que tales testigos no están identificados. La defensa del acusado formuló una pregunta a tal fin en el acto del juicio, y ante las manifestaciones del testigo en su afán de proteger la identidad de quien les había facilitado el número, se consideró esa pregunta improcedente. Y ello porque en el momento de formularse ninguna objeción se había hecho respecto a la vulneración de un derecho fundamental. Es cierto que el ordenamiento jurídico otorga medios que permiten ocultar la identidad de determinados testigos, en el caso de que su seguridad se pudiera ver comprometida, y se podía haber aplicado la ley de protección de testigos en este caso. Ahora bien, no se hizo en fase de instrucción, entre otras razones porque el Juez que acordó la intervención no lo consideró necesario por no surgirle dudas respecto a la manera de obtención del número. A lo largo de la instrucción tampoco se ha cuestionado este extremo ni tampoco en el trámite de cuestiones previas. Llegado el momento del juicio, la pregunta carecía de sentido. De un lado, no era posible obtener corroboración alguna respecto a la respuesta del testigo. De otro lado, visto el momento procesal tampoco era posible acordar una medida de protección, por ello no se admitió la pregunta. Ahora bien, lo que sí afirmó el testigo, y lo hizo de manera tajante, es que la obtención de los números la habían conseguido a través de personas vinculadas a los acusados, sin que existan motivos para dudar de esa afirmación. Ello es aplicable a la intervención de los números del Sr. Luis Antonio . En lo que se refiere en concreto a los del Sr. Jose Pedro , además, el examen de la intervención de los teléfonos de Luis Antonio permite comprobar que el número de Jose Pedro surge a partir de los contactos entre ellos.

Por todo ello considera esta Sala que no se da ningun motivo que permita cuestionar que en la obtención de los números se ha producido un supuesto similar a aquel del que parte la mencionada sentencia del T.S. de 19 de febrero del 2007 . Por todo ello la pretensión de nulidad deducida por la defensa del Sr. Jose Pedro ha de ser rechazada. La cuestión también planteada por esta parte en relación a la forma realizarse la identificación fotográfica y la incidencia que pudo tener en ulterior reconocimiento se abordará más adelante en el momento de valorar la prueba.

TERCERO.- La prueba practicada en las presentes actuaciones ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado. La realidad de los acontecimientos que se produjeron el día 22 de noviembre en el interior del chalet situado en la c/ CAMINO001 núm NUM000 de Alcobendas ha quedado constatada a partir de la prueba testifical. El testimonio de Carlos Ramón , Milagros , Jose Enrique y Domingo , no solo fue prestado de manera que resultó a este tribunal absolutamente convincente, sino que además fue coincidente entre sí y persistente respecto al que habían prestado con anterioridad. La acreditación de la secuencia comienza con el testimonio de Carlos Ramón que relata como es sorprendido cuando se está cambiando de ropa para iniciar su jornada laboral, por tres individuos que le intimidan con sendas armas y le obligan a facilitarles el acceso al interior de la vivienda y una vez allí le inmovilizan atándole de pies y manos, hasta que entra en escena Milagros que acude a la vivienda para desempeñar su actividad laboral como empleada del hogar. La misma explicó que cuando llegó fue igualmente abordada por los tres individuos y tambien atada de pies y manos junto con Carlos Ramón . A partir de ahí los relatos de los dos testigos son coincidentes respecto al desarrollo de los hechos. Permanecen allí un rato hasta que son trasladados a otra habitación atados de pies y manos y siempre custodiados por uno de los tres intrusos con un arma. Estos testimonios se completan posteriormente con el de los testigos Jose Enrique y Domingo , que aparecen en escena posteriormente, en torno a las 11 de la mañana. Una vez que se les flanquea la entrada, son intimidados por tres individuos armados. En concreto el último de los citados explica que se le llega a colocar un arma en la frente, arma que, por sus conocimientos por ser especialista en tiro, puede advertir que es autentica. Se les conduce a la misma habitación donde están Carlos Ramón y Milagros e igual que se hubiera hecho con ellos se les ata de pies y manos y permanecen custodiados. Los cuatro testimonios coinciden en que es constante el movimiento en la vivienda hasta que consiguen la apertura de la caja fuerte utilizando para ello una radial. A partir de ese momento los agresores abandonan el lugar, pero al hacerlo mantienen a los tres rehenes en idénticas condiciones, sin exteriorizar ningun propósito de soltarlos. Tanto es asi que relató el testigo Carlos Ramón que en el momento en que se iban, les reforzaron las ataduras y explicó el Sr. Domingo que por los términos en los que los agresores hablaban, ellos llegaron a sospechar que podían regresar y hacerles algo. Estos testimonios evidenciaron la realidad del suceso en términos en que ha sido narrado, y además dejaron patente la intensidad de la intimidación que se empleó y la situacion de desasosiego que generó en las victimas.

Respecto a la realidad de los efectos sustraídos, y daños producidos quedaron perfectametne acreditados a través del testimonio de la propietaria de la vivienda Inmaculada . Esta se refirió a los efectos sustraídos y daños provocados, y las periciales practicadas en las actuaciones, que no han sido impugnadas, acreditan su importe. Lo mismo ocurre con el testimonio de Domingo en relación a los daños causados en sus gafas cuando se cayeron al ser inmovilizado.

Por lo que se refiere al arma intervenida en las actuaciones propiedad de Luis Angel , su vinculación con éste ha quedado acreditada a través del testimonio de Aurora . Esta explicó que se la entregó a la policía que compareció en su domicilio y además aclaró que la caja que alojaba el arma le había sido entregada precisamente por aquel. Los términos en los que se produce la entrega han quedado igualmente ratificados por el testimonio del policía con carnet profesional NUM005 . Las conclusiones respecto a las características de la pistola y su idoneidad para disparar, se deducen del informe pericial que respecto a la misma obra incorporado al folio 1169 y ss. y que está duplicado en la causa, en concreto en folios dotados de doble numeración. Por un lado 1135 a 1139 y por otro 1226 a 1230, numeración que coincide con lo propuesto en el escrito del Fiscal. Informe que fue ratificado en el acto del juicio oral.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos por un lado de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242.1º y 2º del C.P .. No cabe duda alguna de la concurrencia de todos los presupuestos que exige el citado tipo. Por una parte, se desarrolló un comportamiento violento e intimidativo abordando con armas y atando a la persona que se encontraba en el recinto de la vivienda y a las que posteriormente fueron haciendo acto de presencia paulatinamente. Además se les intimidó gravemente con la exhibición de armas. Inicialmente tres que parecían de fuego y finalmente con un cuchillo jamonero que cogieron en el mismo lugar de los hechos. Y utilizaron ese comportamiento violento e intimidatorio con el fin de obtener lo que era el propósito inicial de la acción, cual es, el apoderarse de aquello que de valor se alojara en la caja fuerte instalada en el inmueble. Propósito que finalmente consiguieron. Y entiende esta Sala que es de aplicación el subtipo agravado aún cuando no puede considerarse acreditado que armas exactamente fueron las utilizadas en el suceso. Ni aquella pistola Beretta que posteriormente se ocupó al acusado Luis Angel ni ninguna de las otras que se ha intervenido en las actuaciones y ello porque, ninguna identificación se ha efectuado de esas armas por los testigos que permita afirmar con seguridad que se trataba de ellas. Pero es más, ni siquiera podemos llegar a afirmar que alguna de esas que se exhibió fuera un arma de fuego idónea para integrar el subtipo agravado. Y ello porque aunque el testigo Domingo afirmó con rotundidad que una de las armas era auténtica, su idoneidad para integrar el elemento base de ese subtipo agravado exigiría la constancia de que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, lo que a partir de ese testimonio se puede establecer, ya que las armas no se accionaron. Respecto a los demás testigos ningún dato relevante aportan más allá de unas características de color que no permiten sustentar una afirmación probatoria en este sentido. Tampoco se configura el subtipo agravado por al utilización del cuchillo, por más que esta pueda ser valorado en orden a tener en cuenta las circunstancias de los hechos. Y ello a partir de la consolidada doctrina mantenida por el T.S. según la cual no opera respecto a las armas que se aprenden "in situ". (Entre ellas, sentencia de la Sala II del T.S. de 4 de enero de 2004 que alude, a su vez, a la sentencia 1279/02, de 4 de julio y a la Junta General de unificación de criterios de 9 de febrero de 2001 ).

Ahora bien, si considera esta Sala que es de aplicación el subtipo agravado, que, de otro lado, las defensas que formularon calificación alternativa no cuestionan. Y ello porque, la ya aludida manifestación del testigo Domingo permite sostener sin lugar a dudas que de las armas que utilizaron, al menos aquella que se le colocó en la frente era un arma autentica. Es decir, un arma metálica y como tal dotada de contundencia suficiente para que, sino como arma de fuego si como elemento peligroso incrementar la potencialidad lesiva del comportamiento e integrar ese subtipo agravado. (Entre otras, sentencia del T.S. 611/2000 de 11 de abril ).

Igualmente los hechos declarados probados integran un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del C.P .. Éste constituye una infracción contra la liberad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido. La doctrina jurisprudencial (sentencia del T.S. de 17 de noviembre del 2000, 29 de enero y 12 de marzo del 2001 ) viene exigiendo los siguientes requisitos: a) que el sujeto activo debe ser necesariamente un particular, pudiendo atribuirse la condicion de sujeto activo a cualquier persona que no habite en la misma morada y b) la dinámica comisiva consta de un elemento positivo consistente en una acción de irrupción en morada ajena, entendiendo por tal el recinto donde el sujeto pasivo desarrolla su vida intima y familiar y, consta también de un elemento negativo, configurado en que la referida conducta se perpetra contra la voluntad del morador o de quien tiene el derecho a excluir, exclusión del consentimiento que puede ser tácita y hasta presunta sin que requiera la manifestación expresa del morador bastando lógicamente que pueda deducirse de las circunstancias de hecho o de otros antecedentes (sentencia de 17 de noviembre de 2000 ), y c) el dolo característico del tipo está configurado por la voluntad y conocimiento de entrar o permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningun otro elemento subjetivo del injusto y resultando relevante el móvil que impulsa al sujeto activo (sentencia de 20 de noviembre de 1987, 17 de noviembre del 2000 y 5 de noviembre de 2005 ).

En el caso que nos ocupa concurren todos los presupuestos que exige esta figura según se deduce de los hechos probados una irrupción en la vivienda que constituía el domicilio de Juan María y su familia, que se materializó en contra la de la voluntad de quienes en ese momento se encontraban en ella y que además se prolongó en el tiempo.

Igualmente los hechos constituyen cuatro delitos de detención ilegal del art. 163.1 del C.P ., los respectivamente cometidos sobre las personas de Carlos Ramón , Milagros , Domingo y Jose Enrique . La forma comisiva de esta figura penal está representada por los verbos nucleares de "encerrar", "detener", como manifestación de un acto eminentemente coactivo o realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona afectando a un derecho fundamental cual es la facultad ambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la C.E . que consiste en la libertad de movimientos de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto (art. 19 C.E .). Esta libertad se ve afectada o abolida bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto (sentencias de 18 d enero de 1989, 12 de mayo de 1999, 5 de marzo de 2000 y 1 de marzo de 2002 ). Como así aconteció en el presente caso en el que hubo una privación de la libertad ambulatoria, al impedir a las cuatro personas citadas salir del domicilio y aún dentro de éste, mantenerlas inmovilizadas durante un prolongado espacio de tiempo.

Hubo plena consumación de los cuatro delitos, el tipo de detención ilegal se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o el encierro tiene lugar, de ahí que en principio el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el ilícito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad aunque sea por breve espacio y el animo del autor orientado a causarla (sentencia 307/2000 de 27 de febrero, 574/2000 de 31 de marzo, 14/2001 de 16 de enero, 164/2001 de 5 de marzo, 496/2003 de 1 de abril, 1400/2003 de 28 de octubre y 1424/2004 de 1 de diciembre ). Además en este caso la privación de libertad se prolongó en el supuesto de Carlos Ramón y Milagros aproximadamente durante cuatro horas y dos en el de los otros afectados. En cuanto al dolo especifico de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que expresa el dolo en tanto conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de la persona (sentencia 5 de junio de 2003 ), consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico del dolo se requiere para completar el tipo subjetivo y por lo tanto la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo siendo irrelevantes los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comitivas (sentencia 1075/01 de 1 de junio, 1627/2002 de 8 de octubre ).

Finalmente no puede considerarse de aplicación el subtipo atenuado de detención ilegal del art. 163.2 del C.P. pues, en ningún momento los tres agresores dejaron expresamente en libertad a los retenidos. Al abandonar el domicilio los dejaron aún atados, es más, según declararon los testigos, en particular, Carlos Ramón antes de dejar la vivienda aún les apretaron más las ataduras, lo que debe interpretarse como un propósito de que permanecieran mayor tiempo retenidos. Además, habían obtenido el propósito que principalmente había movido la comisión del delito, cual era perpetrar un robo.

Otra cuestión distinta radica en determinar cómo se conectan estas infracciones y ello al hilo de lo planteado por la defensa de Luis Antonio .

Como recuerda la sentencia de 22 de noviembre de 2006 la regla general para reconocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración juridica por la cual si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas y, en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal según las características de cada hecho (en el mismo sentido sentencias del T.S. 175/04 de 16 de junio, 1706/2002 de 9 de octubre y 5 de diciembre de 2005 ).

El Ministerio Fiscal en su calificación consideró que los delitos que se han descrito operaban en concurso real sin embargo la defensa de Luis Antonio planteó la tesis de un concurso medial entre el delito de allanamiento de morada y el de robo.

La sentencia número 123/2003 de 3 de febrero del T.S . explica que el art. 77 del C.P. contempla dos diferentes figuras de concurso de delitos con reglas especiales en orden a la imposición de penas, distintas de las establecidas en los artículos anteriores para el concurso real, por un lado, el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos, el llamado propiamente concurso ideal, y por otro, el supuesto de que un delito sea medio necesario para cometer otro, que es por su naturaleza una modalidad de concurso real, al existir una pluralidad de acciones constitutivas de otros tantos delitos, pero que en la determinación de la penalidad se asimila al concurso ideal, llamado en nuestra doctrina concurso medial o ideal impropio.

Para la existencia del concurso medial explica la sentencia del T.S. 474/04 de 13 de abril que no basta el propósito de una relacion de medio a fin existente simplemente en el animo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos, ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso de modo tal que se pueda decir que uno de ellos fue imprescindible para la comisión de otro.

Y esa conexión de necesidad existe en el presente caso, solo entrando y permaneciendo en el domicilio ajeno se pudo perpetrar el delito de robo, que configuraba la principal finalidad de los autores. Siendo así ha de apreciarse esa necesidad objetiva que hace surgir la conexión medial.

La misma defensa planteó una doble alternativa en la relación entre los delitos de robo y detención ilegal tanto el concurso de leyes por absorción como el concurso medial.

La sentencia del T.S. 875/2004 de 29 de junio analiza los diversos supuestos que pueden plantearse a la hora de resolverse los problemas que suscitan la relación entre estos dos delitos en orden a decantarse bien por el concurso de normas a resolver conforme al art. 8 del C.P . o por el concurso de delitos, el real del art. 73 o el ideal del art. 77 según los casos. Y así diferencia tres supuestos, 1º el que considera ordinario que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia e intimidación en las personas hay siempre una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la victima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de absorción del nº 3 del art. 8 del C.P . porque el precepto más amplio o complejo, robo, consume en su seno aquél otro más simple (la detención ilegal).

En este supuesto encajan no solo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino tambien aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de absorción.

2.- Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la victima o algún rehén atado o esposado en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior a la consumación del robo lo ha de ser no por unos breves momentos, ordinariamente necesario para poder escapar, sino que cabe preveer que tardará un tiempo en verse libre, nos encontraríamos ante un concurso real de delitos, el primero el de robo y el posterior de detención ilegal.

3.- Puede ocurrir que exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se está realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante el prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado contra la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de la valoración juridica, en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este ultimo delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal del art. 77 .

Desde luego en el presente caso no se dan las condiciones para que se pueda entender que el delito de detención ilegal queda absorbido por el delito de robo. Pues, como dijo la sentencia de 12 de marzo de 2004 ni el tipo de robo ni el de detención ilegal abarcaron por sí solos el contenido del injusto.

Podría plantearse si la relacion de concurso que existió en este caso fue el ideal del art. 77 o la real. Y nos decantamos por esta ultima posibilidad, y ello porque existió en un principio una coincidencia temporal, y una vez que se había consumado el robo, se perpetuó la privación de libertad de los cuatro rehenes, porque los agresores abandonaron el inmueble dejándolos atados. Pero no sólo eso sino que antes de hacerlo, a la vista del testimonio antes referenciado, se cercioraron de que quedaban suficientemente inmovilizados revisando y apretando sus ataduras, lo que necesariamente les hubo de hacer preveer que iban a tardar un considerable tiempo antes de poderse liberar. Además ha de tomarse en consideración, lo prolongado del tiempo de la detención, más de cuatro horas en dos de los casos y aproximadamente dos en los restantes, lo que ya de por sí dota a las detenciones de una sustantividad propia distinta del robo. Lo que se suma a lo ya dicho, que éstas se prolongaron por más tiempo, incluso después de que el robo hubiera concluido, de ahí que entienda esta Sala que los delitos de detención ilegal y de robo, concurren en relacion de concurso real.

Como resume en definitiva la sentencia 377/2004 de 12 de marzo , entre las infracciones señaladas existe concurso de normas cuando la intensidad o la duración de la privación de libertad es la mínima imprescindible insita en la dinámica comisiva del delito. Y el concurso real cuando la privación de libertad reviste tal duración e intensidad que, con independencia de estar relacionada con el acto delictivo de la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, y se desconecta de esta de modo que por su manifestó exceso e indebida prolongación, traumática y afrentosa para la victima, no puede ser calificada en absoluto de medio necesario para la comisión del delito contra la propiedad lo que caracteriza el concurso medial. En este caso, como ya se ha dicho, se dio ese exceso e indebida prolongación que hace que esta Sala se decante la calificación por ella aludido concurso real.

Y son cuatro los delitos de detención ilegal, pues al ser este un ilícito que afecta a la libertad personal, ha de entenderse cometido uno por cada una de las personas que se vieron restringidos en ella.

QUINTO.- En relación a la autoría de tales delitos, considera este Tribunal completamente acreditada, más allá de cualquier duda, la intervención directa, material y voluntaria de Luis Antonio . Son abundantísimos los datos que le incriminan. Fundamentalmetne ha sido reconocido en rueda de identificación sin ningún género de dudas por los testigos Carlos Ramón y Milagros quienes en el plenario a través de sus declaraciones ratificaron esa indubitada identificación, además el mismo admite que es el propietario del vehículo BMW que se utilizó en los hechos, vehículo que por sus características coincide plenamente con aquel que fue visto por los distintos testigos. Y en este aspecto, es especialmente relevante el testimonio del vigilante de seguridad de La Moraleja, donde se encuentra ubicado el chalet en el que se desarrollaron los hechos, Luis Francisco . Este fue quien al resultarle sospechosa la presencia del vehículo, anotó los datos que pudo coger y se los facilitó a la policía siendo este extremo el que permitió el comienzo de la investigación que permitió la detención del acusado.

El reconocimiento se pudo materializar de manera indubitada. No se escapa a esta Sala que el acusado durante todo el tiempo estuvo con su cara parcialmente cubierta, ello impidió entre otras cosas que los dos últimos testigos que se incorporan al suceso pudieran identificarle. Sin embargo, la cobertura utilizada dejaba visible los ojos y parte de la nariz y además explicaron tanto Carlos Ramón como Milagros que a lo largo del desarrollo de los acontecimientos en algunas ocasiones, alguno o algunos de los agresores se levantaron la misma.

Otro dato que incrimina claramente a Luis Antonio es que en el registro practicado en su domicilio se ocupó el mechero que fue indubitadamente reconocido por su propietario como el sustraído tal y como explicó la testigo Inmaculada .

Finalmente en el sofá del inmueble se localizó una mancha de sangre que coincide con el perfil genético de este acusado. A estos efectos el agente de policía con carnet profesional NUM006 ratificó la recogida de la muestra en el citado inmueble y los peritos ratificaron, de un lado, los facultativos con carnet NUM007 y NUM008 que analizaron la muestra de sangre obtenida en el domicilio y extrajeron el perfil genético perteneciente a un varón, y los peritos con carnet profesional NUM009 y NUM010 que comprobaron que éste coincidía con el perfil genético del acusado Luis Antonio . El mismo, por su parte, ha negado la intervención en los hechos. Sus manifestaciones sólo pueden considerarse una exteriorización del derecho constitucional que le asiste a no autoinculparse. En cualquier caso la versión que el mismo facilita para justificar la presencia de su sangre en el domicilio, resulta tan inverosímil que no soporta el más mínimo análisis critico.

Por todo ello se ha considerado acreditado que el mismo es autor de los delitos de robo, allanamiento de morada y 4 de detención ilegal, señalados por la intervención directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Se le acusó igualmente de un delito de tenencia ilícita de armas, sin embargo esta acusación pivotaba sobre la idea de que en el robo se había utilizado un arma autentica, en concreto la pistola Beretta localizada en el domicilio del también acusado Luis Angel . Este extremo, como ya se ha indicado, no ha resultado acreditado, y en consecuencia, tampoco la base de hecho que justificaba esa imputación. Delito por el cual el mismo ha de ser absuelto.

Igualmente es autor de los delitos de allanamiento de morada, en concurso ideal con robo con intimidación y 4 de detención ilegal el acusado Jose Pedro . La prueba practicada ha conseguido acreditar este extremo más allá de cualquier duda.

En este momento es necesario analizar esta otra cuestión de nulidad a la que se hizo referencia en el primer fundamento de derecho planteada por su defensa. Aquella que reivindicaba la nulidad de los reconocimientos fotográficos realizados sobre su persona. Según consta en el acta, único documento que refleja el planteamiento de la cuestión, toda vez que se hizo en el trámite de conclusiones definitivas, y la parte no presentó escrito especifico enunciándola, surge la misma a partir de las contradicciones entre los agentes de policía y la testigo Milagros respecto a la forma en que se habían realizado los reconocimientos fotográficos. Efectivamente ésta mantuvo en el acto del juicio que se le exhibieron varias fotografías y añadió que incluso se le llegó a mostrar un vídeo, sin embargo el instructor del atestado negó este extremo. Admitió que se le habían enseñado varias fotografías pero no el video aun cuando a lo largo de su testimonio el rigor de su negativa inicial se fue atenuando hasta el punto de concluir que no llegaba a recordar que se le había exhibido. Esta Sala entiende que sí debió mostrársele ese vídeo, entre otras razones porque parece más lógico que conserve nítidamente la memoria al respecto aquella persona para quien el suceso adquiere una relevancia especial a lo largo de su vida por haber sido victima de él, que los agentes que tramitan muchos asuntos similares. Ahora bien, este extremo no vicia la actuación policial, ni implica que ésta se haya efectuado con vulneración del ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera reiterada ha venido admitiendo la validez de los reconocimientos fotográficos considerando que éstos simplemente gozan de la naturaleza de una diligencia de investigación realizada por la policía.

Respecto a esta diligencia ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia 875/2004 de 29 de junio que son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación. Que la policía habrá de procurar no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss de la L.E.Crim .. No obstante aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda, incluso en aquellos casos que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o prueba de juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de su identificación.

Lo que se ha venido destacando de esa diligencia de identificación, y queda proscrita, es que ésta se haga de tal manera que pueda considerarse la identificación que realiza la victima inducida por la policía. Y precisamente en el caso que nos ocupa no puede sostenerse ni llegar siquiera a sospecharse que esa inducción al reconocimiento se produjera. La testigo relató de manera amplia que fueron muchas las fotografías que se le exhibieron de distintas formas y tamaños. Como pusieron de manifiesto los agentes de policía que intervinieron como testigos, el concepto álbum fotográfico en la actualidad y con los avances tecnológicos, ya no viene asimilado al concepto tradicional. El acceso a la fotografía digitaliza, amplía las posibilidades, de ahí que no pueda considerarse anómalo que se enseñen fotografías en distintos formatos. En este caso, pese al insistente interrogatorio de la defensa del acusado, la testigo dejó clara dos cuestiones. Una que se le exhibieron muchas fotos, incluso un vídeo. Otra, que no se le indujo el reconocimiento. Y ello porque aclaró que no identificó a nadie en el mismo, porque no lo veía con claridad. Sí hizo un reconocimiento fotográfico con éxito, pero lo fue en relación al acusado Luis Antonio , respecto a los otros, se le exhibieron varias fotos y no identificó a nadie. Siendo así no puede entenderse que el reconocimiento en relación a Jose Pedro fuera inducido ni tampoco que operara sobre la testigo de manera que le influyera en la posterior identificación en rueda. En la sede judicial, realizó una rueda de identificación y en ella reconoció sin género de dudas al acusado Jose Pedro como uno de los autores de los hechos. Y en el acto del juicio ratificó ese reconocimiento. Siendo así no se aprecia ningun defecto que permita cuestionar la legalidad de la actuación policial, ni en consecuencia, fundamentar la pretensión de nulidad que al respecto se formuló.

No aludió la defensa al hecho de que pudiera ya estar identificado como uno de los autores Jose Pedro , sin embargo no cabe olvidar que de manera conjunta se investigaban varios hechos atribuidos a un grupo de personas relacionadas entre sí, de ahí que la identificación fotográfica se perfilara como un medio necesario para la investigación. Pero es que además esa identificación que hizo Milagros en rueda (folio 186 o 614 de las actuaciones), que ratificó en el acto del juicio, no es la única prueba respecto a la autoría. Se complementa con la identificación tambien en rueda que otro de los testigos realizó sobre el mismo, aún cuando en este caso con dudas. Pero es que además se respalda con otros datos. La testigo Milagros dijo en sus declaraciones en Instrucción cómo señas de identificación de uno de los autores que tenía el entrecejo junto. Y ese mismo dato fue facilitado por el testigo Domingo . Este último dijo que no lo pudo identificar porque no le vio la cara pero sí resaltó ese extremo. Cierto es que en el momento del juicio no tiene ese entrecejo, lo que no es relevante ya que éste puede eliminarse con una simple depilación. Sin embargo consta en las actuaciones unas fotografías de Jose Pedro (502), fotos que según explica la diligencia que obra al folio 432 se corresponden con el pasaporte y la cédula de identidad del mismo. Y en ellas efectivamente que tiene entrecejo. Y este extremo respalda la identificación practicada. Finalmente, concurre otro dato que por sí solo carece de valor suficiente, pero que sí respalda tambien el reconocimiento, entre otras cosas la acreditada relación de Jose Pedro con el también acusado Luis Antonio que queda constatada a partir del resultado de las intervenciones telefónicas que se realizaron. Por todo ello, entiende esta Sala que queda perfectamente acreditada más allá de cualquier duda la participación del Sr. Jose Pedro en los delitos que se han descrito.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, le es aplicable lo ya señalado respecto al acusado el Sr. Luis Antonio .

SEXTO.- Tambien se formuló acusación atribuyendo los delitos de robo, allanamiento de morada y detención ilegal al acusado Luis Angel . Sin embargo considera esta Sala que la prueba practicada no ha desvirtuado con el suficiente rigor la presunción de inocencia que al mismo asiste en relación a su participación en tales delitos. Cierto es que las intervenciones telefónicas acreditan que se conocía con los otros acusados. Sin embargo ese indicio por sí solo carece de rigor suficiente.

Tambien consta acreditado que el mismo tenía a su disposición una pistola en perfecto estado de funcionamiento. Aquélla que Aurora entregó a la policía. Sin embargo, de lo que no existe prueba, tal y como se ha analizado, es que fuera esa pistola la que se empleó en los hechos que tuvieron lugar en el chalet de la c/ CAMINO001 número NUM000 . A partir de ahí, los dos indicios expuestos, la tenencia de una pistola y el conocimiento con otros acusados son insuficientes para afirmar su intervención en los hechos. Resta por último la diligencia de identificación en rueda que sobre su persona se realizó en fase de instrucción. En concreto lo realizó el testigo Carlos Ramón , sin embargo en ningún momento puede considerarse como prueba suficiente para acreditar su intervención en los hechos ni aún siquiera como indicio. Se trata de un reconocimiento que se efectúa sin seguridad y además parece que por exclusión respecto a los otros integrantes de la rueda, en concreto se especifica "que el numero 3 de se parece un poco, tiene seguridad que no es el 2, el 4 ni el 5. Podría ser el 3 pero sin seguridad." En definitiva, como se ha dicho, ni siquiera puede valorarse como indicio para respaldar los otros.

Del resultado de la intervención telefónica es especialmente significativa la conversación a la que se dio lectura en el acto del juicio. La que mantiene Miguel Ángel con la testigo Aurora . Es cierto que en ella se habla del Negro, de Jose Pedro y que se vincula la actividad de estos con Luis Angel . Ahora bien, este extremo carece de la contundencia que podía en principio atribuírsele si tenemos en cuenta que no es el robo que nos ocupa el único que se le atribuía al grupo de personas que se estaban investigando compuesto, entre otros, por los tres acusados, de ahí que la actuación en común a la que parece que se refiere Aurora podría referirse bien al hecho que nos ocupa, o a cualquiera de los otros que tambien se investigaban. A modo de ejemplo, en el curso de la misma conversación se interesa también por una persona llamada James que resultó detenida en el domicilio de la testigo, incluida en la misma investigación policial pero a la que se le atribuye la participación en hechos distintos.

Es incuestionable que los tres acusados se conocían, ahora bien, ello es insuficiente en orden a acreditar la intervención de Luis Angel en los hechos que aquí se enjuician en relación a los sucesos ocurridos el 22 de noviembre de 2005. Por ello el mismo va a ser absuelto de los delitos de allanamiento de morada, robo y detención ilegal de los que fue acusado. Sin embargo entiende esta Sala que el mismo es autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª. Y ello porque a partir de la prueba practicada, y especialmente de la declaración de la ya citada Aurora , queda acreditado que el mismo era el propietario de la pistola Beretta que aquélla entregó a la policía. Por otro lado, se recoge en las actuaciones (folio 1166-1245), que el mismo no consta que tenga licencia de armas, ni puede deducirse que tampoco la guía de pertenencia de la pistola. Concurren pues todos los presupuestos del mencionado tipo. Este no coincide con el tipo por el que el Fiscal formuló acusación, que lo fue del art. 564.2 . La divergencia surge de una confusión del escrito de acusación del Fiscal al describir el arma que se le ocupó, en relación con otra que también se había ocupado en la misma investigación policial, pero a una persona a la que este procedimiento no afecta. Ahora bien, entiende esta Sala que en ningun caso esto supone vulneración del principio acusatorio. Y ello porque en cuanto a los hechos queda claro que la imputación siempre lo fue por la tenencia de aquella pistola que él había entregado a Aurora para que se la guardara. Y por otro lado se trata de tipos penales homogéneos siendo menos grave éste por el que se le va a condenar, que aquel al que se refería la acusación del Ministerio Fiscal. Por otro lado, la pericial practicada acredita que se trata de un arma que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento en los términos que ya se han analizado. De ahí que concurran todos los presupuestos que exige el mencionado tipo penal.

Por otra parte, concurren tambien los elementos subjetivos del tipo, el propio comportamiento del acusado, que deja el arma para que se la custodie otra persona cuando sabe que está siendo investigado y lo sabe porque incluso abandona Madrid trasladándose a la localidad de Marbella donde fue detenido, evidencia que el mismo tenía conciencia de que el arma era idónea y además de que carecía de licencia. Además evidencia una inequívoca intención de poseerla en la medida en que ni siquiera se deshace de ella, sino que se la encomienda a otra persona para que se la custodie. Concurren pues todos los presupuestos que el mencionado tipo exige y concurren en Luis Angel todos los presupuestos para considerar al mismo autor del delito de tenencia ilícita que se ha descrito.

SEPTIMO.- Concurren en los acusados Luis Antonio y Jose Pedro en relacion a los delitos de allanamiento de morada, robo y detención ilegal, la agravante de disfraz del art. 22.2º del C.P . y ello porque consta acreditado que en la comisión de los hechos ambos dos así como su tercer acompañante llevaban el rostro cubierto con un pasamontañas o braga. Los requisitos de la mencionada circunstancia son en primer lugar uno de carácter objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar un rostro o la apariencia habitual, para lo que resulta idóneo el descrito que sólo permitía ver los ojos y parte de la nariz de los acusados. b) Otro subjetivo consistente en el propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse la identificación huyendo de responsabilidades; y c) uno cronológico, el disfraz, ha de utilizarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (sentencia 1221/02 de 25 de junio ). Y tambien se da en este caso. Desde que irrumpen en la escena los dos acusados y su acompañante llevan el rostro cubierto y así se mantiene hasta que abandonan el domicilio. Es cierto que a lo largo de las cerca de las 5 horas que duró el suceso en algún momento levantaron el pasamontañas o braga, lo que ha posibilitado que pudieran ser identificados, ahora bien fueron retirados momentáneamente para acto seguido volver a colocárselos, habiendo cumplido perfectametne su finalidad, pues no en vano a uno de los tres agresores no se les ha podido identificar ni siquiera y la identificación de estos dos acusados se ha visto dificultada por ese mismo motivo. Incluso imposibilitada en el caso de los dos testigos que se incorporan posteriormente al suceso. Por ello, entiende esta Sala que concurren todos los requisitos que la mencionada circunstancia exige.

No concurren en Luis Angel circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación al delito de tenencia ilícita de armas por el que va a ser condenado.

OCTAVO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta que el delito de allanamiento de morada y el de robo con intimidación operan en concurso ideal del artículo 77 del C.P . se considera adecuado imponer por el mismo la pena de 5 años de prisión. Habida cuenta la circunstancia de agravación que se ha estimado, la horquilla penológica quedaría determinada entre 4 años y 7 meses y 15 días de prisión y 5 años. De ahí que en atención a la gravedad de los hechos se estime adecuado acudir al límite máximo, opción que en todo caso resulte más beneficiosa para los acusados que la de penar por separado ambos delitos. Y ello porque en ningún caso la pena por delito de robo pudiera ser inferior a 4 años, 3 meses y 1 día de prisión y el de allanamiento de morada de 1 año, 3 meses y un día, teniendo en cuenta la circunstancia de agravación que se estima. En cualquier caso, las propias características del suceso determinarían como procedente ese límite máximo aunque no concurriera la circunstancia de agravación que se ha estimado.

Por cada uno de los delitos de detención ilegal teniendo en cuenta la especial penosidad de la situación a la que se encontraron sometidas las víctimas, permanentemente intimidados con un arma, atados de pies y manos, se considera adecuada la pena de 5 años de prisión por cada una de ellos, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal. Pena que se consideraría adecuada incluso prescindiendo de la agravante citada.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 , el máximo de cumplimiento efectivo de condena por parte de Jose Pedro y Luis Antonio , no podrá exceder de 15 años, triple de la pena que se le impone.

Por lo que se refiere a Luis Angel se estima adecuado imponer al mismo la pena de 1 año y 10 meses de prisión en atención al peligro que surge de su comportamiento en atención a las características del arma incautada, y teniendo en cuenta además sus intentos de sustraerse de la acción de la justicia abandonando incluso la localidad de Madrid para facilitar su ocultación.

Por ultimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del C.P ., procede acordar el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal.

DÉCIMO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.P ... Para determinar cuál es la distribución de costas, habida cuenta la pluralidad de delitos por los que se formulo acusación, y las absoluciones parciales que se acuerdan, ha de acudirse como dice la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo nº 2250/2001 de 13 de marzo , al estándar interpretativo consagrado por la conocida y reiterada jurisprudencia que establece que el reparto de las costas ha de hacerse en primer lugar conforme a los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados y declarando de oficio la porción de las costas relativas a los delitos o acusados que resultaron absueltos. Así habiéndose formulado acusación por 7 delitos y contra 3 acusados, resultando uno de ellos absuelto de seis, y los otros dos de uno, procede imponer a Luis Antonio y a Jose Pedro el pago de 12/21 partes de las costas procesales. A Luis Angel el pago de una 21 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 8/21 partes restantes, consecuencia de las absoluciones que se acuerdan.

UNDÉCIMO.- En concepto de responsabilidad civil Luis Antonio y Jose Pedro deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Domingo en los 515 euros en que han resultado tasados los daños causados en sus gafas.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Antonio y Jose Pedro , como autores responsables, concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del C.P . de un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA en concurso medial con otro de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, a la PENA DE 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y como autores responsables, concurriendo la misma circunstancia de agravación, de CUATRO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, a la PENA por cada uno de ellos, de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. El límite máximo de cumplimiento por tales condenas no podrá exceder de 15 años. Se les condena igualmente al pago por mitad de 12/21 partes de las costas procesales.

Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los citados acusados del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del que tambien fueron acusados, declarando de oficio 2/21 partes de las costas procesales.

DEBEMOS CODENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, a la PENA DE 1 AÑO y 10 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de 1/21 parte de las costas procesales. Igualmente le ABSOLVEMOS DE LOS DELITOS DE ALLANAMIENTO DE MORADA, ROBO Y 4 DE DETENCION ILEGAL, de los que tambien fue acusado, declarando de oficio 6/21 partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Luis Antonio y Jose Pedro , indemnizarán conjunta y solidariamente a Domingo en 515 euros, cantidad que se incrementará conforme determina el art. 576 de la L.E.C..

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA FERRER GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.