Sentencia Penal Nº 136/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 43/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 43/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2994/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COSLADA

SENTENCIA Nº 136/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a, veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada seguida de oficio por delitos de ESTAFA Y FALSEDAD contra Avelino ; hijo de José y de Carmen; natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por la presente causa y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez Martinez y dicho acusado representado por el Procurador D. Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por la Letrada Dª. Guadalupe Julián Ilarraza y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 250.1 3ª y 6ª en relación con los artículos 248 en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1º ambos en relación con el art. 74 , artículos todos ellos del C. Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Avelino , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de doce euros diarios, sin sujeción a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 C. Penal , costas y que indemnice a San Global Higiene Monnoye en la cantidad de 28.583,09 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 250.1.3ª en relación con el art. 248 y 74 del Código Penal en concurso del art. 77 del C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 74 del C.P .

SEGUNDO.- De los citados delitos es penalmente responsable en concepto de autor directo Avelino al alterar en dos cheques bancarios el nombre del beneficiario de los mismos haciendo constar como tal el suyo propio, bien efectuando esta alteración él mismo u otra persona por su encargo, y ello con la finalidad de ingresar en su cuenta bancaria el importe de dichos cheques y enriquecerse económicamente con ello de manera ilícita no consiguiéndolo más que en una de las dos ocasiones en las que se ha acreditado la falsedad, puesto que en las otras dos no le fue abonado el cheque, y no pudiendo disponer. del importe 58.800'80 euros a que ascendía el cheque que le fue abonado, más que de 28.583'09 euros al serle bloqueada la cuenta antes de que pudiera extraer el resto.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por la declaración en el acto del juicio de Avelino el cual mantiene la misma versión de lo sucedido que ya declaró ante el Juzgado de Instrucción. Así el acusado afirma que tenía intención de constituir una sociedad para realizar negocios inmobiliarios, y como no conocía a nadie que estuviera dispuesto a poner el capital que necesitaba para ello, colgó una página web en Internet en la que pedía capital para la referida sociedad, de manera que las personas que lo aportaran serían socios con él, quien pensaba contribuir con unos 12000 euros, y su trabajo y empresas según mantiene.

De esta manera, según afirma Avelino , recibió por correo los talones y luego le llamaron unas personas, con acento extranjero, preguntándole si le habían llegado y al contestar él afirmativamente, le dijeron que posteriormente harían un acta notarial para constituir la sociedad. El acusado declara que sacó una parte del dinero que le había sido abonado, y que el 70 por ciento de ello lo invirtió en "cosas" para la sociedad, como comprar unos andamios, maquinaria, alquilar una parcela, refiriéndose a esta actuación en plural pese a que luego aclara que actuaba sólo. Avelino afirma que también recibió por correo unas transferencias pero que el importe de las mismas no llegó, y que después de todo esto y de que los otros dos cheques no fueron abonados no tuvo más noticias de aquéllas personas. Realmente esta declaración resulta increíble para el Tribunal puesto que no es verosímil que varias empresas diferentes, sin conocer de nada al acusado le envíen cheques por importantes cantidades de dinero, ya que aunque él mantenga que eran cantidades normales, la inferior es precisamente la que cobró, pero las otras eran más elevadas, especialmente una por importe de 148.955'55 euros.

El testigo, Carlos Jesús , empleado de la sucursal del Banco Popular en el que tenía la cuenta el acusado, afirma que efectivamente hizo unos comentarios en la entidad bancaria relativos a que pensaba crear una sociedad inmobiliaria, sin que hasta ese momento su profesión tuviera relación con ese sector, y que por ello cuando les entregó los cheques librados por entidades francesas pensaron que era consecuencia de la nueva actividad, pero en todo caso, como todo les resultaba extraño, en lugar de abonarle directamente los importes que figuraban en dichos efectos, los pasaron a gestión de cobros, y uno de ellos fue abonado por la entidad que lo había librado por lo que le ingresaron el importe en la cuenta, recibiendo posteriormente una comunicación de que se trataba de un fraude puesto que había sido alterado el nombre del beneficiario, sin que los otros dos cheques llegaran a ser abonados. Cuando conocieron la alteración del documento bloquearon la cuenta del acusado el cual se había apresurado a sacar una parte de la cantidad que se le había ingresado y además a partir de ese momento desapareció y no pudieron localizarle.

Las pruebas periciales practicadas sobre los tres cheques, ratificadas en el acto del juicio oral, respecto a los dos que se han unido al procedimiento como originales, concluyen que si bien es cierto que no parece que sea Avelino quien efectuó materialmente la alteración de los documentos, sí es cierto que éstos están modificados de manera que aparece como beneficiario de los mismos el acusado, y en el otro original se ha alterado también la cantidad que debe ser abonada. Respecto al tercer cheque, esto es el de Credit Agricole Indosuez, por el importe más elevado no puede entenderse acreditada la falsedad puesto que los peritos no se han pronunciado sobre la misma al no constar en las actuaciones el original sino tan sólo una fotocopia. Es cierto que consta en las actuaciones una declaración del representante legal de la citada entidad bancaria francesa, remitida por comisión rogatoria, de la que se desprende que al parecer el cheque no se conservó porque su importe era inferior al de 5000 euros, pudiendo tratarse de un error porque en el denunciado aparecía un importe muy superior de 148.955'55 euros pero no constando el cheque original ni habiéndose practicado ningún tipo de pericia sobre el mismo, no procede considerar acreditada la estafa respecto a la pretensión de cobro de este efecto.

Como consecuencia del referido informe pericial, y si ya no resulta verosímil que alguien envíe al acusado, sin conocerle de nada, estas cantidades de dinero para la supuesta creación de una sociedad, menos lo es aún que falsifique unos documentos, alterando los mismos haciendo constar como beneficiario a Avelino para que éste se beneficie de su importe. De todo ello hay que concluir que fue el propio acusado, u otra persona por encargo suyo la que alteró los documentos, y directamente fue el acusado quien los llevó al banco y cobró el que finalmente pudo hacerlo, y en la parte en que no se lo impidieron, lucrándose de ello por lo tanto de manera ilícita.

Como consecuencia de lo anterior Avelino es autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.3º y 74 del C.P ., puesto que por medio de engaño consistente en presentar para su cobro dos cheques que habían sido manipulados, consiguió cobrar uno de ellos y disponer de una parte del capital que de esta forma le había sido ingresado, con lo que resultaría consumada la estafa y no cobrar el otro, por lo que respecto de éste se trataría de un intento de estafa. En ambos casos la utilización como medio de engaño de un cheque bancario hace que se trate de una estafa agravada del nº 3 del art. 250 del C.P .. No se entiende por el contrario por este Tribunal que en el presente supuesto sea de aplicación el nº 6 del referido precepto que agrava la conducta por considerar que la misma "reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima y a su familia". Comenzando por esto último, la víctima es una entidad bancaria por lo que no puede estimarse en modo alguno que la conducta del acusado le haya supuesto un grave perjuicio para su situación económica. Por otra parte sólo una de las estafas que intentó realizar Avelino resultó consumada, y el importe real de la defraudación realizada es inferior a los 36.000 euros que la Jurisprudencia en sentencias como las de 11 de marzo de 2005 y 20 de noviembre de 2008 entre otras muchas, establece como a partir de la cual debe de entenderse la defraudación de especial entidad por la cuantía de lo defraudado, por lo que no cabe apreciar la concurrencia del nº 6 del art. 250 del C.P . atendiendo al valor de la defraudación y al efectivo perjuicio económico sufrido por la sociedad perjudicada.

Por otra parte, dada la proximidad entre las fechas en que los dos cheques fueron presentados, el 31 de agosto y 3 de septiembre de 2004, la idéntica forma de cometer el delito y el mismo propósito con el que se realizaron ambas conductas procede entender que se trata de un delito continuado de acuerdo con lo que establece el art. 74 del C.P ..

Además, al resultar acreditada la falsificación realizada en los dos cheques cambiarios, sustituyendo en los mismos el nombre del beneficiario por el del acusado y cambiando la cantidad que inicialmente figuraba en uno de ellos, los hechos son constitutivos también de un delito de falsedad de los arts. 392 en relación con el art. 390.1. 1º al alterarse en los documentos datos de carácter esencial como la persona del beneficiario. Respecto a que no resulte acreditado que Avelino sea el autor material de la falsedad hay que recordar que la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 9 de julio de 2008 , respecto al delito de falsedad en documento mercantil, mantiene que "no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó" lo que sucede en el presente supuesto en el que el único beneficiado por la falsedad es el propio acusado. Finalmente en cuanto al delito de falsedad se trata igualmente un delito continuado por aplicación del art. 74 del C.P . y por los mismos motivos expuestos con anterioridad respecto del delito de falsedad.

Por último existe un concurso entre ambos delitos el de falsedad y estafa, como establece el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del T.S. de 8 de marzo de 2002 conforme al cual "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para la determinación de la pena a imponer debe de tenerse en cuenta en primer lugar que por el uso de los cheques bancarios falsificados la estafa es del subtipo agravado del art. 250.1-3º que prevé una pena a imponer de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Como en el presente supuesto se trata de un delito continuado, procede, de acuerdo con lo que establece el art. 74.1 del C.P . imponer en su mitad superior la pena de la infracción más grave, tal como se interpreta en sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 2 de febrero de 2009 , en aplicación de lo dispuesto por el mismo Tribunal en el Acuerdo del Pleno de dicha Sala de 30 de octubre de 2007 conforme al cual "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio tal causado. Pero la regla primera del art. 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", que es en los casos en los que la aplicación del art. 250 del C.P . se produce como consecuencia de que, por el valor total de la defraudación sea de aplicación el número 6º del referido precepto, lo que no sucede en este caso como ya se ha dicho. Como consecuencia de ello la pena a imponer por la estafa continuada iría de 3 años, seis meses y un día a seis años de prisión, y de 9 meses y un día a 12 meses de multa.

Además la estafa continuada está en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P ., castigado con penas de 6 meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que en su mitad superior por tratarse de delito continuado y aplicando lo dispuesto en el art. 74 del C.P . la pena a imponer iría de un año y nueve meses a tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Resulta en consecuencia más favorable para el acusado la aplicación del art. 77.2 del C.P . respecto a la imposición de la pena más grave, en este supuesto la de la estafa continuada, en su mitad superior, que la punición por separado de ambos delitos, lo que supone una pena desde cuatro años, nueve meses y dos días hasta seis años de prisión y una multa de diez meses y dieciséis días a doce meses.

En el presente supuesto teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, en los que la continuidad delictiva se produce como consecuencia de la comisión de dos delitos de estafa, uno de los cuales además es intentado y la falsedad es igualmente por dos cheques, y teniendo en cuenta la extensión de la pena resultante se entiende proporcional imponer a Avelino la mínima de cuatro años, nueve meses y dos días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de diez meses y dieciséis días con una cuota diaria de 6 euros dado que no resulta acreditado que, con la extensión de la pena de multa impuesta, el acusado tenga una capacidad suficiente para abonar una cuota de 12 euros diarios como interesa el Ministerio Fiscal, reduciéndose por ello a la de 6 euros que se estima moderada. Dicha pena de multa lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . para el caso de impago.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Avelino deberá indemnizar a la sociedad perjudicada, SAS Global Hygiene Monnoye en la cantidad defraudada de 28.583'09 euros.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Avelino como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 250.1.3ª en relación con el art. 248 y 74 del Código Penal en concurso del art. 77 del C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y DOS DÍAS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y que indemnice a SAS Global Hygiene Monnoye en la cantidad de 28.583'09 euros, la cual desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la L.E.C..

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.