Sentencia Penal Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 97/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 97/11

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

JUICIO ORAL 203/10

SENTENCIA Nº 136/11

Ilmos. Sres.

D. Francisco Ferrer Pujol

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a veintiséis de mayo de 2011

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 203/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, contra Franco , Luis Angel Nazario , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Milara y defendidos por el Letrado Sr. García Fernández.

Como apelantes los citados acusados y como apelado el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª Marta Pereira Penedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de trece de enero de 2011 , que declara como probado que: "PRIMERO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

Franco , Nazario , y Luis Angel junto con otra persona cuyos datos se desconocen, con fecha 8 de Octubre de 2009, sobre las 01;00 horas, se encontraban en la calle General Martínez Campos a la altura del nº 18 de la localidad de Madrid, cuando de forma concertada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, Luis Angel saltó la tapia del Centro de día y comedor social sito en la citada calle y se introdujo en el interior del recinto, esperando en el exterior los otros dos acusados mientras realizaban labores de vigilancia.

Una vez en el interior, el acusado Sr. Luis Angel rompió la carcasa que contenía el motor eléctrico de la puerta de acceso al garaje y forzó este último ayudándose para ello de una llave inglesa, un destornillador y un punzón de hierro que fueron hallados por los agentes actuantes en el suelo.

Asimismo fracturó dos picaportes de la puerta de acceso a la residencia en la que se alojan las religiones de la congregación María Inmaculada.

El importe de reparación de los daños causados tanto en la puerta de acceso a la residencia como de la puerta del garaje ascendió a la suma de 871,26 euros.

El acusado Franco fue condenado en sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz con fecha 26 de Septiembre de 2008 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, encontrándose dicha pena suspendida por un plazo de tres años con fecha 26 de septiembre de 2008.

La perjudicada reclama la indemnización pertinente por los daños causados."

Y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Angel como autor responsable de un delito de robo con FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor responsable de un delito de robo con FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Franco como autor responsable de un delito de robo con FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e INHABIITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados habrán de indemnizar de forma solidaria al representante legal de la congregación religiosa María Inmaculada sita en la calle General Martínez Campos nº 18 de la localidad de Madrid en la cantidad de 871,26 euros más intereses legales del art. 576 de la lec.

Igualmente están condenados al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, quien alegó error en la valoración de la prueba, infracción de precepto sustantivo e inaplicación del art. 62 del C.P .

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso deducido de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. - Repartido el recurso de apelación en esta sección por diligencia de ordenación de trece de abril de 2011se acordó la formación del oportuno rollo. Por providencia de 23 de mayo de 2011 con reasignación de Magistrado Ponente, se señaló para la deliberación el día 26 de mayo de 2011.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente una valoración probatoria que difiere de la realizada en la instancia que juzga errónea.

Habiendo invocado el recurrente como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, es de señalar que según una reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del procesado penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no exigir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada

La línea seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene en la Sentencia de 9 de mayo de 1990 , entre otras, que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida y más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia , o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el caso que nos ocupa la juzgadora a quo ha otorgado mayor credibilidad a la declaración de los policías nacionales actuantes, frente a la declaración exculpatoria dada por los acusados (solo comparece al plenario Franco ) que se sustenta en que fueron detenidos cuando se encontraban en la parada del autobús.

Las declaraciones de los policías, valoradas en su conjunto en la instancia, reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar validez enervatoria del principio de presunción de inocencia y, al efecto, no se ha reseñado circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de su testimonio que, además viene adverado por otros medios probatorios.

No obstante, debemos discriminar en tal valoración aquellos hechos o circunstancias que obedecen a la percepción directa de los testigos, de aquellos otros que entran en el juego de la mera deducción realizada por los agentes y que, en particular, afectan a un cuarto individuo no identificado.

Al efecto reseñan los agentes como observaron a cuatro individuos en actitud sospechosa y vigilante respecto del recinto sito en la C/ General Martínez Campos nº 18 donde existe un comedor social y la residencia de monjas Mª Inmaculada, por lo que deciden realizar un seguimiento a pie de aquellos, observando como uno de ellos, auxiliado por lo demás, salta la tapia. Escasos momentos después, al pasar un camión de basura, pierden de vista a los tres individuos restantes y cuando vuelven a tomar contacto visual, solo advierten la existencia de dos de ellos, especulando cual pudo ser la actividad del que desapareció, lo que carece de trascendencia a efectos probatorios, habida cuenta que no se conoce su identidad ni efectiva intervención.

Respecto de la actividad relacionada por los policías, la única inferencia lógica que se puede realizar es que la persona que saltó la tapia es Luis Angel , ello porque fue encontrado en el interior del recinto y oculto en un contenedor, sin que haya dado razón alguna de la presencia en el lugar.

Constituye prueba directa el testimonio de los policías respecto de la actitud vigilante, en el exterior del recinto, de los otros dos acusados, a los que debe atribuirse el previo concierto, demostrado en el auxilio antes indicado a Luis Angel para saltar la tapia.

Se alude a la eventual contradicción relativa a las declaraciones testificales de la policía y de la testigo Sra. Sandra relativa a la hora en que tuvo lugar el hecho punible. Tales discrepancias resultan de todo punto intrascendentes pues es obvio que cuando Doña. Sandra oyó ruidos estos obedecían a la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento, coincidiendo temporalmente con los policías a los que llegó a confundir con los autores de los hechos por la oscuridad reinante en el lugar.

SEGUNDO.- En segundo lugar se cuestiona la aplicabilidad del art. 237 del C.P., por un doble motivo, el primero la falta de apoderamiento de efecto alguno y, el segundo, la falta de acreditación de la fuerza típica.

Respecto del primero de los motivos reseñados en este epígrafe, la falta de apoderamiento no desvirtúa la aplicabilidad del tipo penal habida cuenta de la forma imperfecta de ejecución que se analizará al examinar el tercer motivo del recurso.

Sí existe fuerza típica en la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. El escalamiento (saltar la tapia) ya sería suficiente para aplicar este tipo penal al amparo de lo dispuesto en el art. 238.1 del C.P ., pero a ello debe abundarse en los diferentes daños descritos por la testigo Dª Sandra , responsable del lugar, quien escuchó unos ruidos y, posteriormente describió la causación de unos daños, también compatibles con la fuerza típica, consistente en la rotura del motor eléctrico de la puerta del garaje, daños que no existían previamente, describiendo además como la puerta del garaje se encontraba cerrada. Tal testimonio, viene corroborado no solo por la coincidente declaración testifical, sino por la pericial y presupuesto de reparación de daños aportado a las actuaciones.

Por último debe reseñarse la posesión de útiles aptos para efectuar tal forzamiento como son una llave inglesa, un punzón, un destornillador y unos guantes.

TERCERO .- Se alude en siguiente lugar a la infracción de lo dispuesto en el art. 62 del C.P . en cuanto no se justifica en la sentencia la determinación de la rebaja en uno o dos grados. Tal alegación no se anuda a ninguna consecuencia jurídica, pues en el petitum del recurso solo se solicita la absolución de los acusados, no así la imposición de una pena inferior como consecuencia de la aplicación de la sustantiva rebaja de dos grados como consecuencia de la inacabada forma de ejecución que se compara con la antigua frustración.

No obstante las apreciaciones del recurso, entendemos que solo resulta procedente la rebaja de la pena en un grado, dados los actos de ejecución realizados. A tal efecto no resultan de valoración solo aquellos que afecten al apoderamiento, como se pretende en el recurso. Debe tenerse en consideración que la imputación lo es por robo en casa habitada y, al respecto se realizaron todos los actos tendentes a entrar en la morada ajena, resultando ajustada a derecho la resolución de la instancia.

La pena aplicable al momento de comisión de los hechos es la de dos a cinco años de prisión, por lo que la extensión de la pena a imponer lo es de uno a dos años de prisión, extensión penológica suficientemente valorada en la instancia en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, así como las personales y del lugar en que se perpetra.

Por los motivos expuestos procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por las representación procesal de Franco , Luis Angel y Nazario , contra la sentencia de trece de enero de 2011, recaída en los autos de Juicio Oral 203/10 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , que se confirma. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras Magistrados integrantes de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública. DOY FE.