Sentencia Penal Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 35/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

P.A. 35/2011

S E N T E N C I A Nº 136/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 2 de diciembre de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 35/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Laureano , nacido el 12 de abril de 1974 en Madrid, hijo de Jaime y de Begoña, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 20 de agosto hasta el 27 de octubre de 2010; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosa Calvo Alonso, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado D. José Manuel Benavente Moreda; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Laureano , para el que solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial durante la condena y multa de 72.000 euros, con un mes de responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago, así como el comiso de la sustancia y billetes de avión intervenidos y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, al no haber superado la acción los diferentes tramos del "iter criminis", ni ser responsable de los perjuicios de los que se le acusa, alternativamente, el grado de participación en el delito sería como cómplice, alternativamente, concurrirían las circunstancias eximentes completas de intoxicación plena a sustancias estupefacientes y de miedo insuperable y la atenuante de confesión y colaboración con la justicia, y, alternativamente, de no estimarse las eximentes como completas, debería imponerse la pena inferior en dos grados, en aplicación del artículo 66.2º del Código Penal , que sería de un año de prisión.

Hechos

Sobre las 22.10 horas del 19 de agosto de 2010, el acusado, Laureano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en la Terminal 1 del

Aeropuerto de Madrid-Barajas con el propósito de embarcar en el vuelo nº NUM001 , de la Compañía "EASY JET, con destino Ibiza, cuando, en uno de los filtros de seguridad, se comprobó que debajo de la ropa y atados a la cintura, llevaba dos paquetes envueltos en precinto de embalaje que contenían una sustancia pastosa de color blanco, que resultó ser anfetamina, con un peso neto de 1.751,4 gramos y una riqueza media del 1,8% (31,52 gramos de anfetamina pura).

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 36.639,29 euros.

El acusado era también portador de una tarjeta de embarque de la compañía antes citada, para el itinerario Madrid- Ibiza, con salida a las 22.30 horas.

Laureano estuvo privado de libertad por este procedimiento desde el 20 de agosto hasta el 27 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho de Laureano , a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

En este sentido, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil nº NUM002 y NUM003 y del vigilante de seguridad del aeropuerto, Benedicto , han permitido conocer las circunstancias en las que se produjo la detención de Laureano y la incautación de la droga, así como la forma en que se conoció que llevaba la sustancia estupefaciente atada a su cintura.

El propio acusado ha reconocido que aceptó realizar el transporte de la droga por encargo de otros para hacer frente a la deuda de dos mil euros que tenía con ellos y que la sustancia la tenía que entregar en Ibiza.

A su vez, el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 134 a 136 de los autos) y no impugnado por las partes, ha determinado la naturaleza, peso y pureza de la droga ocupada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de anfetamina, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Las anfetaminas se encuentran incluidas, como sustancias psicotrópicas, en la Lista II del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España, y están conceptuadas como sustancias que causan grave daño a la salud (vid. SSTS 27-1-1986 , 16-2- 1988 , 17-7-1988 , 21-12-1989 , 31-1-1995 , 1-4-1996 , 29-1-1998 , etc.), porque desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continua o periódica, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto y el uso habitual o crónico de estos fármacos produce, por su acción estimulante del sistema nervioso central, labilidad emocional, irritabilidad proclive a reacciones violentas, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide (la llamada "psicosis anfetamínica").

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de sustancia aprehendida (equivalente a 31,52 gramos de anfetamina pura), que excede de la cantidad fijada en la jurisprudencia como de acopio del consumidor (en términos generales, es el acopio para cinco días, y tratándose de anfetamina se cifra en 900 miligramos como máximo), la forma en que era transportada (oculta en paquetes atados a la cintura) y las propias manifestaciones del acusado, evidencian que se trataba de sustancia destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

El delito se encuentra consumado, no obstante haber sido interceptado Laureano en un control de seguridad y no haber llegado la sustancia estupefaciente a su destino, pues el tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada, al tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto, que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida (vid. SSTS 11 de noviembre de 1999 , 14 de septiembre de 2000 y 4 de octubre de 2004 ). En estos delitos no es aplicable la doctrina, ciertamente excepcional, de la tentativa, porque, tratándose de un tipo de peligro y de resultado anticipado, es suficiente, como aquí sucede, la existencia del concierto previo para entenderlo consumado, sin que, por otra parte, la conducta típica comporte la posesión inmediata de la droga ni su efectiva distribución (vid. SSTS 77/2007 y 162/2007 ). Ese concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, dado que desde el momento que la droga entra en el circuito del transporte ya puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por otro lado, pese a lo indicado para la defensa, consideramos que, aun cuando la riqueza media de la sustancia ocupada era ciertamente baja, no cabe la exculpación, ya que debe atenderse a la cantidad de sustancia pura y a su capacidad para incidir en la salud del eventual afectado (vid. SSTS 13-2-2001 , 10-2-2003 , 5-3-2003 , etc.), determinación que se ha efectuado en el correspondiente informe analítico unido a los autos, del que se desprende que la cantidad de droga transportada, como hemos señalado, excede de lo que se considera acopio normal para el autoconsumo y que de la misma podía obtenerse un número importante de dosis.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Laureano , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

La defensa sostuvo que, todo lo más, la participación de Laureano en el delito habría sido como cómplice, sin embargo, no puede olvidarse que la aplicación de la complicidad en el ámbito de los delitos contra la salud pública, según el Tribunal Supremo, únicamente cabe en supuestos excepcionales, atendido el amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, con quienes comparte el dolo, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial (vid. SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004 y STS 24-3-2005 ), de modo que su colaboración, de segundo grado, se realiza desde fuera del núcleo de la ejecución. Se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que, mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Así, se aprecia autoría en las actividades nucleares y de primer grado a las que se refiere el tipo del artículo 368 del Código Penal de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría si el partícipe es tenedor de la sustancia, quedando la complicidad reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga (vid. SSTS 6-3-1998 , 28- 1-2000, 6-3-2001 , 19-2-2002 , etc.), requisitos que no se dan en la conducta del acusado.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes en la ejecución del delito, por la defensa se ha interesado la aplicación de la eximente de intoxicación plena por consumo de sustancias estupefacientes y de la eximente de miedo insuperable (como eximentes completas y, alternativamente, como eximentes completas) y de la atenuante de confesión y colaboración con la justicia.

En la valoración de la concurrencia o no de las anteriores circunstancias, debe tenerse en cuenta que siempre es necesario que exista prueba bastante de los elementos en los que se apoya la exención o la atenuación, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (vid. p. ej. SSTS. 19-12-1988 , 29-11-1999 y 23-4-2001 ).

Así, la aplicación de la eximente completa de drogadicción del art. 20.1 del Código Penal , según el Tribunal Supremo (vid. p. ej. STS 24-6-2010 ), será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (vid. STS 22-9- 1999). La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que, también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada, como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (vid. STS de 31-3-1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. Cabe apreciar la exención incompleta de responsabilidad penal cuando existe una drogadicción prolongada que haya deteriorado considerablemente las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de modo que sin anular tales facultades produzca una profunda perturbación en las mismas que hace disminuir sensiblemente la capacidad culpabilísitica, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que se ejecuta (vid. SSTS 23-2-2000 , 8-11-2002 y 23-6-2004 ).

Atendida la anterior doctrina y a la vista de los informes periciales incorporados a la causa (informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses -folios 83 y siguientes-, informe del "S.A.J.I.A.D." -folios 88 y siguientes- e informe de la Dra. Serafina , aportado y ratificado en el plenario), consideramos que concurre en el acusado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal , al presentar esa profunda perturbación de sus capacidades que provocaba una considerable modificación de su personalidad, directamente relacionada con el delito, pero sin que esa alteración psíquica le impidiera la comprensión de la ilicitud de su comportamiento o de actuar conforme a esa comprensión, por lo que no cabe la exención completa de la responsabilidad.

En este sentido, los informes reflejan el historial de consumo y abuso desde los doce años de diversas sustancias psicoactivas (cannabis, alcohol, solventes volátiles, anfetaminas, heroína, cocaína, ketamina, metanfetamina, ayahuasca, etc.), el padecimiento desde la infancia de un trastorno de hiperactividad con déficit de atención, la presencia de signos conductuales de ansiedad, nerviosismo y agitación interior, déficit de autocontrol de los impulsos y nerviosismo, agitación interior y dificultad para la concentración, y un consumo repetido de anfetamina, cocaína y "MDMA" en los meses anteriores a la detención. La limitación de la capacidad ha sido, además, directamente percibida por el Tribunal, ante el que el acusado ha mantenido un discu3rso poco coherente.

Por lo que se refiere al miedo insuperable, la aplicación de la eximente exige que el sujeto que actúa típicamente se halle sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal temido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La eximente incompleta podrá apreciarse cuando, aun reconociendo la presión de las circunstancias, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto (vid. STS 16-7-2001 ), si bien es necesario que concurran los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (vid. STS 29-6-2006 ).

De ser cierto lo alegado por el acusado sobre las amenazas recibidas ("que le iban a causar daño físico a él y a su madre, que le pasaron una nota por debajo de la puerta de su casa en la que se decía que no iban a esperar más, que incluso le dieron una paliza..."), cabría la posibilidad de apreciar el miedo insuperable (como eximente incompleta o, incluso, como completa), pero ocurre que, más allá de las manifestaciones del denunciante, no existen pruebas que avalen suficientemente lo declarado (no existe informe médico sobre las lesiones que dice que sufrió en la paliza, no se ha aportado la nota amenazante, las palabras que se recogían en la misma, según la madre del acusado, eran "ya se ha acabado, no hay más esperas", que, por sí mismas, no suponen una amenaza grave, no se comprende que si la deuda que tenía era tan sólo de 2.000 Euros y poseía empleo fijo y, al menos, una casa no hubiera saldado la deuda en vez de aceptar la realización del transporte de la droga, etc.).

Por último, a propósito de la atenuante analógica de confesión y de colaboración con la justicia, debe señalarse que, puesto que la confesión se ha producido después de la intervención de los agentes de la autoridad y de la detención, sería necesario para que pudiera atenuarse la responsabilidad que se justificara su relevancia a los fines de la investigación (vid. STS 4-10-2004 ), es decir, que en ella se aportaran datos útiles que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo, facilitando la investigación del delito y el descubrimiento y castigo de los culpables (vid. STS 28-2-2007 ). No observamos, sin embargo, que se den tales exigencias en las manifestaciones del acusado, pues, aparte de su falta de precisión, no consta que hayan contribuido al descubrimiento de los demás posibles implicados en la operación ni que se haya contrastado su veracidad.

CUARTO .- Para la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias del caso (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales computables, la concurrencia de una eximente incompleta, la admisión de hechos por el acusado, la cantidad de sustancia pura ocupada, etc.), lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de un año y seis meses de prisión (se entiende oportuno bajar la pena sólo en un grado, tras la valoración de la entidad de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y de la intensidad de la perturbación anímica), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.319,64 euros con responsabilidad civil subsidiaria de diez días en caso de impago, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 368 , 66.1.2 ª, 53.1 y 2 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, elemento esencial para determinar la pena pecuniaria, se ha tomado la tasación efectuada por el Equipo de Policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil, unida a los autos (folio 143).

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga ocupada y de la tarjeta de embarque intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Laureano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.319,64 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y de la tarjeta de embarque intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.