Sentencia Penal Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 15/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21 PENAL

ROLLO DE SALA Nº SUMARIO 15/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE TERRASSA, SUMARIO 1/2013

S E N T E N C I A Nº

Iltmas. Srias

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

En Barcelona a 6 de mayo de 2014

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Srs. Magistrados del margen, los presentes autos procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE TERRASSA, SUMARIO 1/2013, seguidos por delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMA de los artículos. 237 y 242.1 y . 3, ambos del Código Penal , y un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , ( Rollo de Sala nº SUMARIO 15/2013 ),contra:

Pablo - mayor de edad ,nacido en Terrassa, el NUM000 de 1982, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hijo de Sebastián y Rita , cuya solvencia no consta, en prisión provisional por estos hechos desde el día 15 de octubre de 2012,que ha estado representado por el Procuradora Sra., Lagunowicz, bajo la dirección del Letrado Sra. Ortigosa Santos,

Jesús Carlos - mayor de edad, nacido en Terrassa, el NUM002 de 1982, con DNI NUM003 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hijo de Constantino , y Ildefonso , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por estos hechos que ha estado representado por el Procuradora Sr. Cusco Hernandez, bajo la dirección del Letrado Sr. Guimera Galiana;

causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. Gonzalez Fernandez,

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: Un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMA de los artículos. 237 y 242.1 y 2, ambos del Código Penal , y un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , considerando autores a Pablo , y a Jesús Carlos conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se imponga a cada uno de los acusados: A) Por el delito de robo, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y B) Por el delito de tentativa de homicidio, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, mas las costas. En materia de RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados, deberán ser condenados como responsables civiles solidarios a indemnizar a Candido en la cantidad de 200 euros por los objetos sustraídos, y de 25.000 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

En el trámite de conclusiones Ministerio Fiscal, modifico únicamente la petición de penas respecto de Pablo , en los siguientes términos:, A) Por el delito de robo, intereso se impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; y B) Por el delito de tentativa de homicidio, intereso se impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de conclusiones elevándolas a definitivas.

SEGUNDO.-Las respectivas, defensa de los acusados en igual trámite, elevaron a definitivas las conclusiones formuladas interesando la libre absolución.

TERCERO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 25 de marzo de 2014, en dicho acto, se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Queda probado que Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por estos hechos desde el día 15 de octubre de 2012, y Jesús Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las o6:oo horas del día 15 de octubre de 2012, puestos previamente de acuerdo entre sí, se dirigieron a Candido , cuando éste se encontraba en la calle Tárrega de Terrassa, y, con ánimo de enriquecerse gratuitamente, mientras Jesús Carlos le daba un golpe en la cabeza por la espalda, Pablo utilizando un cuchillo que portaba, y de cuya existencia sabia Jesús Carlos , le apuñaló en el estómago, momento que Jesús Carlos aprovechó para intentar sustraerle la cartera.

Ante la resistencia de la víctima, Pablo le asestó otra puñalada en el abdomen, mientras Jesús Carlos le golpeó por la espalda y le tiró al suelo.

Una vez en el suelo, Pablo le sustrajo la cartera y, al resistirse nuevamente la victima cuando intentó sustraerle el teléfono móvil, le clavó por tercera vez el cuchillo en el tórax.

Pablo y Jesús Carlos , actuando de esta forma, eran conscientes del riesgo para la vida de Candido , y conociendo las altas probabilidades de causarle la muerte, ejecutaron la acción, aceptando tal posibilidad.

La cartera fue recuperada por los agentes actuantes, habiendo sido sustraídos por los acusados 200 euros de su interior.

Como consecuencia de estos hechos Candido sufrió lesiones, por las que reclama, consistentes en tres heridas inciso punzantes en abdomen, epigastrio, e hipocondrio izquierdo, y contusiones múltiples, que le ocasionaron un riesgo vital y que requirieron tratamiento quirúrgico para su curación, que duró 39 días, todos de ellos impeditivos para sus funciones habituales, y 5 de ellos de hospitalización.

Asimismo, como consecuencia de la agresión, Candido sufre secuelas valoradas en 25 puntos, consistentes en cicatriz quirúrgica media supra e infra umbilical de 19 centímetros, tres cicatrices de las puñaladas con longitud de 1 a 1'4 cm., y una mayor predisposición a tener hernias por esfuerzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que han sido declarados probados resultan de la valoración de las siguientes pruebas.

El procesado Pablo , manifiesta que : ' El 15 de octubre de 2012 a las seis de la mañana estaba en la discoteca Chicago, con su primo Jesús Carlos . Que se pegó con un chico marroquí. Que le agredió. No recuerda el motivo, que iba bebido. Que fue una pelea, se insultaron, se pusieron agresivos. Le agredió a puñetazos. Que como pensaba que el otro le iba a tirar algo, él le pinchó, no sabe cuántas veces. Cree que se cayó al suelo algo, y le quitó la cartera del bolsillo al lesionado. No le quitó el móvil. Se resistió a que le quitase la cartera. No recuerda donde le dio las puñaladas. Le sacó un cuchillo y le pinchó porque estaban discutiendo y pensaba que la víctima le iba a hacer algo.'

Respecto a la participación del otro procesado, su primo Jesús Carlos , dijo ' Jesús Carlos , estaba a su lado y cree que también participó, pero no lo recuerda. Jesús Carlos sabía que el acusado llevaba una navaja, se la había enseñado antes. En el robo de la cartera y el móvil Jesús Carlos participó, que estaban juntos, pero no lo habían hablado antes, estaban de acuerdo en hacerlo, el robo surgió después. Jesús Carlos no cogió nada de la víctima. Que luego se fueron andando, que tiraron la cartera y el cuchillo. Los tiró el dicente. No cogieron nada de la cartera, no recuerda donde encontraron la cartera. Que le detuvieron, que a Jesús Carlos no le detuvieron porque se escapó. Cuando se fueron del lugar de los hechos hablaron del tema, diciendo hostia hostia, que estaban nerviosos y asustados, que no se repartieron el dinero de la cartera, que tiraron la cartera y el cuchillo, y salieron huyendo de la policía que les dio el alto. Que no se dio cuenta que llevaba la camisa ensangrentada,. Que luego lo vio, que la camiseta que le quitaron era la suya. Que Jesús Carlos intervino en la pelea con él'

Por su parte Jesús Carlos , manifiesta que: ' No pasó como lo cuenta su primo Pablo . Estaba en la discoteca, tomando unas copas, Que vio una discusión entre dos personas, con el otro acusado, no vio ningún cuchillo. Que no vio nada más. A las dos y media o tres se fue a su casa,. No sabía si el otro acusado llevaba una navaja. Que no peleó, ni apuñaló a nadie. Que no participó en ninguna pelea, que hubo una discusión y les separó, nunca le vio sangre a la víctima. No sabe cómo la víctima terminó con navajazos. Que no se pegaron ni nada, que no fue una pelea, fue una pequeña discusión. A la policía le dijo que había una navaja porque le metieron miedo, le dijeron que se iba a comer esto. No firmó ningún papel ni nada, que no recuerda lo que declaró'.

El testigo, víctima de los hechos, Candido , relató los hechos de la siguiente manera : ' Sufrió un incidente el 15 de octubre de 2012. Que fue a las cuatro y media de la mañana. Que salió de la fiesta, que salió tomado. Que cuando volvía a casa se encontró a dos personas, que sólo vio al de delante, y no vio al de atrás. Que el de delante le sacó un cuchillo y le dijo que sacara la cartera que si no le iba a matar, le puso el cuchillo luego delante. Finalmente le apuñaló 3 veces en el abdomen. Que no le vio al de atrás, que le dio un puñetazo en la nuca y le intentó sacar la cartera por detrás. Se resistió. El de atrás cuando vio que el dicente se caía se fue, el del cuchillo es el que le sacó la cartera. La persona que venía de frente venía con el arma en la mano. El de atrás no se fijó por donde vino. Que le robaron la cartera. Llevaba más de 250 euros. No sabe para donde se fueron cada uno. Que al primero le vio la cara. Le reconoció en la rueda de reconocimiento. El cuchillo tenía unos 10 centímetros de largo, no era muy grande. Que no los había visto en la discoteca, que estuvo solo y bebió algo pero no estaba borracho. No discutió con nadie. Que el del cuchillo le llamó moro. Le dijeron ' si no sueltas tu cartera vamos a matarte'.Reclama por las lesiones. La policía le devolvió la cartera, pero no le encontraron el dinero. No recuerda cuanto tardó en llegar la policía tras ser apuñalado. Perdió el conocimiento. Que el cuchillo no lo vio al principio, de haberlo visto en el primer momento, habría salido corriendo. No se fijó, le dieron un golpe y entonces vio el cuchillo que tenía en la mano. Los hechos fueron cerca de la discoteca Chicago, a unos 100 metros. No había porteros ni nadie que lo viera. Que el que le golpeó por detrás intentó sacarle la cartera antes de darle el golpe. Que recibió el golpe en la cabeza, más o menos en el momento en que recibió el primer pinchazo'.

La declaración prestada por el testigo en el plenario coincide sustancialmente con la declaración prestada en instrucción ( folio 175), y declaración policial ante los Mossos d'Esquadra, (folios 13 y 14 de las actuaciones), en cuanto a cómo aconteció la agresión que sufrió, cuántos eran los agresores, de qué forma le abordaron, que actuación realizó cada uno, y a cuál de ellos pudo identificar, - como hizo inicialmente mediante reconocimiento fotográfico de Pablo como la persona que a la salida de la discoteca Chicago, le clavó varias cuchilladas y después, cuando estaba en el suelo, le cogió la cartera del bolsillo - folios 16 y 17 de las actuaciones-.

Por parte de la defensa de Jesús Carlos se consideró que habían abiertas contradicciones en la declaración del testigo, con lo declarado en el plenario, que pondrían en duda la credibilidad del testimonio, - tales como que en Comisaria contó que le dieron varios empujones, mientras que en el plenario dijo que le dieron un golpe en la nuca, que también manifestó que conocía a los agresores, y en el plenario dijo no conocerlos, y que no reconoció en rueda de reconocimiento a Jesús Carlos como la persona que le agredió por la espalda-.

Pues bien, no estamos ante auténticas contradicciones a las que se refiere el art. 714 de la Lecrim . ' cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario', que priven de credibilidad al testimonio de la víctima, sino ante algunas imprecisiones en determinados extremos que no invalidan la plena credibilidad que le ofrece a la Sala el testimonio de la víctima, que además se ve corroborado por el resto de prueba practicada, por la declaración del procesado Pablo , por la testifical de agentes de Policia, pericial médica, y documental obrante en las actuaciones, que expondremos a continuación.

Por lo que se refiere a la falta de reconocimiento de Jesús Carlos , por la víctima, es irrelevante, por cuanto como manifestó el testigo desde el primer momento, no pudo ver a la persona que le agredió por la espalda, por lo que, en lógica consecuencia, no la podría reconocer, ni identificar, lo cual no es óbice, para afirmar, por el resto de prueba practicada, y como más adelante valoraremos, que dicha persona era Jesús Carlos .

De la declaración testifical prestada por los agentes de Policía que intervinieron en los hechos, se destacan los siguientes extremos:

El Policía Local de Terrassa con TIP NUM004 , manifestó: ' Fueron requeridos porque estaban agrediendo a una persona en la calle. Llegaron y vieron a una persona tendida en el suelo con heridas de arma blanca. Le llevan a ambulancia, le dijo que le han agredido dos conocidos, que les describió. Otros compañeros llegaron y el dicente se fue de batida. Que a 300 metros vieron a dos personas que coincidían. Que esas personas les vieron y salieron huyendo. Que corrieron tras las dos personas, que una tiró la cartera, y otra tiró el cuchillo. Que un compañero detuvo al del cuchillo. Que el dicente perdió al de la cartera en un bloque de pisos. Detuvieron al primer acusado, le preguntaron y dijo que el del cuchillo era su primo. Que lo llevaron ante la víctima, y la víctima reconoció al primer detenido como el que le apuñaló. Que la cartera tenía la documentación de la víctima y dinero. Que el detenido dijo que la otra persona era su primo, y que la otra persona era la que había apuñalado. Los vieron a 300-350 metros. Parecía que se estaban repartiendo el dinero'

El Policía Local de Terrassa con TIP NUM005 , dijo ' Que en un primer momento asistió a la víctima, y luego detuvo a Pablo . Que les informaron que había habido una agresión. Que asistieron a la víctima y vieron varias heridas de arma blanca en el abdomen. Que la víctima les dio una declaración bastante sólida, ya que en un momento de la noche se había cruzado con ellos. Que le dijo por donde habían huido. Se movieron y a unos 200 metros vio a dos personas discutiendo, que les vieron venir y tiraron un cuchillo y una cartera. Recuperaron el cuchillo, y la cartera, no estaban lejos. Que la persona del cuchillo era el que detuvo. Que la persona que logró huir la persiguió su compañero. Intervinieron la camisa del detenido que tenía manchas de sangre. Participó en el reconocimiento de la cartera, estaba a unos 200 metros. Lo llevaron ante la víctima y la víctima reconoció al detenido como el agresor. El detenido dijo que había participado en la agresión, y se desentendió de las responsabilidades cargándole el apuñalamiento a la otra persona. Cogieron el cuchillo del suelo. Que se depositó en una bolsa policial, probablemente había un resto de sangre'.

Los agentes de policía que atendieron a la víctima, fueron Policía Local de Terrassa con TIP NUM006 , y Tip NUM007 .

El Policía Local de Terrassa con TIP NUM006 , manifiesta: ' El 15 de octubre de 2012 le dicen que están agrediendo a una persona en la Calle Tàrrega. Que era una persona herida con heridas de arma blanca. La víctima les dio la descripción y dos compañeros se fueron de batida. El dicente se quedó con la víctima. El compañero trajo a una persona detenida. La víctima estaba consciente cuando llegaron'.

El Policía Local de Terrassa con TIP NUM007 , manifiesta: 'Les indicaron que había una agresión en la zona de la discoteca Chicago. Vieron a una persona tendida en el suelo con la camiseta llena de sangre, que le vieron heridas. Que avisaron rápidamente a la ambulancia. Sus compañeros fueron de batida. Que esperaron a la ambulancia. No habló con la víctima, no le dijo nada. Que se fijó en la herida del torso. '.

Por último, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM008 ,manifiesta que : 'Se encargó de la instrucción de las diligencias y participó en la detención de Jesús Carlos . Se había detenido a Pablo en el momento de los hechos, que dijo que había estado con Jesús Carlos . Se le llamó, vino a la comisaría. Que dijo que habían estado juntos en una discoteca. Que luego dijo que hubo una pelea en la discoteca y lo separó. Lo detuvieron. Que luego, de camino al calabozo, dijo que había sido él el que le había pinchado. Que le hicieron declarar de nuevo y lo negó. Que le informaron de los hechos dijo que vio a su primo pelearse con alguien y le separó. No dijo nada de una cuchillada. En los calabozos dijo que cuando se pelearon la víctima se levantó, y el acusado cogió un cuchillo y le apuñaló. Que lo vio dubitativo. En ningún momento le presionaron para que declarase. Que cambió la declaración luego diciendo que era el primo el que le había apuñalado. No ha sido denunciado por amenazas por Jesús Carlos '.

Por lo que respecta a la prueba de las lesiones sufridas por la víctima, el Dr. Leovigildo emitió informe médico forense en fecha 17 de octubre de 2012 ( folios 52, y 53), dicho informe fue ratificado por segundo médico forense Dr. Jose María , en fecha 8 de noviembre de 2012( folios 195), que emitió informe de sanidad en fecha 22 de noviembre de 2012 ( folios 314, y 315), ambos ratificados por la Dra. Virginia ( folio 362).

Don. Leovigildo en el plenario manifiesta: 'Que se ratifica en el informe de 17 de octubre de 2012. Eran unas lesiones de suficiente entidad, gravedad o alcance que hubieran causado la muerte de la víctima en caso de no atención. Estaba afectado un órgano vital, el hígado, sin el que no podemos vivir, si no se intervenía quirúrgicamente, habría fallecido el paciente con seguridad. No recuerda otra lesión aparte de los apuñalamientos. Que cree que no vio al paciente, que informó respecto al alcance de las lesiones de acuerdo con el informe médico. Había 2 o 3 heridas compatibles con arma blanca en el área abdominal. No recuerda la profundidad de las heridas. El hígado está, en una persona de complexión normal 2 o 3 centímetros de profundidad. Que las lesiones de la parte abdominal, aseguraban que de no haber puesto remedio inmediatamente, habría fallecido. Se le exhibe el informe obrante en los folios 52 y 53 de las actuaciones. Hay lesiones múltiples en cara y cráneo, consta la lesión en el cráneo. No habló de ellas en concreto porque la prueba pericial encomendada era respecto al riesgo vital, que las de cara y cráneo no tenían riesgo vital.'

Por su parte, los Mossos d'Esquadra con TIP NUM009 y NUM010 , de la Unidad de Laboratorio Biológico, emitieron Dictamen, número NUM011 ( folio 328 a 335 de la causa). En el plenario se ratifican en el informe, y manifestaron que tenía por objeto analizar una camiseta de manga larga de Pablo , y un cuchillo para detectar restos de sangre y obtener el perfil genético de ADN. 'Se les aportó muestra de referencia de la víctima. Respecto a la camiseta de Pablo , se analiza una mancha frontal, oscura. Se hace un test de hemoglobina y da resultado positivo. Se analizó una mancha de la parte posterior central. La muestra del tórax hay una mezcla de dos personas como mínimo, en esa mezcla no se puede excluir que participe la víctima. La mancha de la parte posterior, se obtuvo un perfil limpio de ADN. El perfil cotejado con el de la víctima, se observa que es coincidente con el de la víctima. Analizaron los resultados del cuchillo. Es un cuchillo de mango oscuro y la hoja está doblada. Que con un hisopo se humedece y se pasa por el filo del cuchillo, Se extrae el perfil genético del material y el resultado objetivo es un perfil único, simple, coincidente con el de la víctima. Se analizó el mango y se procedió de la misma forma con un hisopo humedecido. El resultado es que aparece una mezcla de tres individuos como mínimo, que no se pudo identificar un perfil genético concreto'.

Partiendo de toda la prueba expuesta, consideramos que la participación de ambos procesados en los hechos, en la forma expuesta en los hechos probados, ha quedado plenamente acreditada, no solo por las declaraciones de los procesados, principalmente de Pablo asumiendo los hechos por los que se le acusa, e implicando al otro procesado en los mismos, sino también por el resto de prueba que ha sido practicada con el resultado expuesto.

Por lo que respecta a Pablo , su autoría resulta claramente acreditada, como decimos, no solo por su propia declaración auto inculpatoria, sino porque su intervención en los hechos resulta de la declaración de la víctima, que lo reconoce físicamente como la persona que le apuñala y le sustrae la cartera; por la declaración testifical de los agentes de Policía Local, en concreto el Policía Local de Terrassa con TIP NUM005 , que vio a unos 200 metros a dos personas que tiraron un cuchillo y una cartera, que en concreto la persona que tiró el cuchillo era el que detuvo, Pablo , que dijo que había participado en la agresión, y se desentendió de las responsabilidades cargándole el apuñalamiento a la otra persona - su primo -. Asimismo la participación de Pablo resulta de la prueba biológica, realizada por Mossos d'Esquadra con TIP NUM009 y NUM010 , de la Unidad de Laboratorio Biológico, que emitieron Dictamen número NUM011 ( folio 328 a 335 de la causa), de la que resulta que en la camiseta analizada, que portaba Pablo el día de los hechos, hay manchas en la parte posterior, de las que se obtuvo un perfil limpio de ADN que es coincidente con el de la víctima, así como en el filo del cuchillo intervenido, se extrae el perfil genético del material, y el resultado objetivo es un perfil único, simple, coincidente con el de la víctima.

La defensa del procesado Pablo , en lo que discrepa es en la intencionalidad del ataque, sosteniendo que en ningún caso había un ánimo de causar la muerte, sino en todo caso de lesionar, que las características del cuchillo abundarían en esta conclusión, y que las puñaladas inferidas no tenían suficiente envergadura o intensidad para alcanzar el hígado.

Dicha cuestión la analizaremos cuando tratemos la infracción penal cometida.

Respecto a la participación de Jesús Carlos , el mismo la niega en la medida que le atribuye el otro procesado, Pablo .

Jesús Carlos dijo que vio una discusión entre dos personas, su primo Pablo con la víctima, que se limitó a separarles, que no vio ninguna navaja o cuchillo, que tampoco vio sangre a la víctima, y que a la policía le dijo que había una navaja que él utilizo porque le metieron miedo.

Dicha declaración, legitima en términos defensivos, no es creíble por sí misma, con independencia de que queda desacreditada por el resto de pruebas practicadas que a continuación analizamos.

Decimos que no es creíble, por cuanto, en primer lugar, las lesiones sangrantes de la víctima resultaban evidentísimas para todos los testigos que acudieron al lugar - testificales de Policías Locales-, que vieron como la victima sangraba abundantemente, y sin embargo el procesado que interviene, según su declaración, separando a los contendientes, no observa rastro alguno de sangre, ni en la victima, ni en la camiseta de su primo, que fue intervenida y con abundantes manchas de lo que resulto sangre; en segundo lugar el procesado, admite su presencia en el lugar de los hechos, incluso su intervención pacificadora, según su declaración, pero dicha intervención en nada es compatible con los que directamente observan los Policías Locales de Terrasa NUM004 y NUM005 , que allí acuden, que, tras asistir inicialmente a la víctima, gravemente malherida, observan a dos individuos a unos 200 0 300 metros, que cuando ven a los agentes huyeron a la carrera, lanzando un cuchillo y una cartera, que reconoció la víctima como propia, resultando en el acto detenido Pablo , que les manifiesta que el otro individuo, era su primo Jesús Carlos , al que inicialmente atribuye la autoría de las puñaladas inferidas a la víctima. Por último, Jesús Carlos , manifestó en un primer momento que fue él el que apuñalo a la víctima, y que lo dijo porque ' le metieron miedo'. Pues bien, este inicial reconocimiento de autoría, que luego niega diciendo que 'le metieron miedo',abunda en la falta de credibilidad de la declaración del procesado, por cuanto, el agente MMEE NUM008 , que detuvo al procesado, manifestó como el procesado en principio dijo ser el autor de las puñaladas, y después no lo reconoció, sin que haya prueba aun indiciaria, de algún tipo de coacción o amenaza para que el procesado manifestara eso, que en cualquier caso no niega el procesado que dijera inicialmente, y que el testigo MMEE NUM008 , manifiesta que personalmente Jesús Carlos le dijo que él apuñalo a la victima. Con que finalidad se atribuyó el procesado la autoría de los hechos, resulta irrelevante, en cualquier caso es un indicio más a tener en cuente para considerarle autor de los hechos.

La participación de Jesús Carlos en los hechos, también resulta de las declaración incriminatoria de Pablo , por lo que debemos analizar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si las misma puede constituir suficiente prueba de cargo. Si bien esta, es la principal prueba de cargo de la que se infiere la autoría del procesado, no es la única.

Por lo que respecta a la declaración acusatoria de un coimputado, conforme establecen entre otras muchas las STS 14.10.02 , 13.12.02 o 14.7.05 es prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero ello no sin reservas tanto por la peculiaridad de ser una declaración prestada por quién no tiene obligación de decir verdad, como por la posibilidad de que dicha declaración este determinada por móviles espurios.

Por ello la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 1.6.98 , 14.2.05 , 7.4.03 o 12.7.04 entre otras muchas) determina que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente'.Es por ello que la Jurisprudencia exige cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado, algún tipo de corroboración objetiva, es decir, que se corrobore aquélla por algún dato, hecho, o circunstancia externa que avale su credibilidad, analizando para ello caso por caso, entendiéndose además sobre tales circunstancias externas ( STC 27.3.06 , 23.2.04 o 27.10.03 ) que 'los elementos de credibilidad de la declaración como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna, carecen de relevancia como factor externo de corroboración',y asimismo determinándose que dichos datos externos corroboradores, no han de apoyar la declaración en cualquier punto de la misma, sino en relación con la participación del recurrente en los concretos hechos punibles, que el órgano judicial ha considerado probados.

En el caso de autos, el testimonio incriminatorio contra Jesús Carlos dado por Pablo es claro, y contundente. Pablo dijo que Jesús Carlos sabía que él - Pablo - llevaba una navaja, se la había enseñado antes, que en el robo de la cartera y el móvil Jesús Carlos participó, que estaban juntos, estaban de acuerdo en hacerlo, el robo surgió después. Que luego se fueron andando, que tiraron la cartera y el cuchillo. que a Jesús Carlos no le detuvieron porque se escapó. Que Jesús Carlos intervino en la pelea con él.

Por otra parte, en este caso en el que no hay finalidad exculpatoria, al contrario, Pablo reconoce los hechos, la mayor intensidad en la corroboración externa que exige la jurisprudencia al respecto, no resulta tan necesaria. Así la STS 6659/2010, 18/11/2010 , recoge que 'esa corroboración externa adquiere mayor intensidad cuando queda esclarecido, como en el supuesto que examinamos, que la declaración del coimputado tenía una evidente finalidad exculpatoria, lo que obliga a hacer un examen cuidadoso de las aportaciones probatorias que, a juicio del Tribunal de instancia, sirvieron para confirmar lo incriminatorio de esa declaración'.

Pero es que, además, existe corroboración externa del relato ofrecido por Pablo , respecto a la participación de Jesús Carlos , puesto que coincide con el relato de los hechos realizado por la víctima, que si bien no pudo ver al individuo que le ataca por la espalda, siempre refiere el ataque de dos individuos, y que de forma prácticamente simultánea, mientras el de delante le apuñala, el que está situado a su espalda le golpea primero en la cabeza - en la nuca-, y le intenta sustraer la cartera del bolsillo, versión que es compatible con las lesiones objetivadas en el informe medico forense - hay lesiones múltiples en cara y cráneo, consta la lesión en el cráneo-; , y también con la conducta que observaron los agentes de policía de los dos individuos que al verlos, lanzan la cartera y el cuchillo, y emprenden la huida, dando alcance a Pablo , que les manifiesta que el otro es su primo Jesús Carlos .

Por último, tampoco se desprende de la declaración de Pablo la existencia de animadversión, ni móviles espurios, hacia Jesús Carlos , al contrario, les une una relación de parentesco, y por parte de ninguno de los dos se manifestó tener con el otro una abierta enemistad, resentimiento, animo vengativo, ni de cualquier otro tipo, que sugiriera que la implicación en los hechos se hiciera con esta finalidad.

Todo ello nos permite concluir sin género de dudas, que la intervención de Jesús Carlos en los hechos no se limitó a separar a la víctima y a su primo mientras se peleaban, sino que es la que se describe en los hechos probados, y resulta de la prueba analizada.

Todos estos son indicios suficientes que por ser múltiples, de sentido incriminatorios, y no resultar desvirtuados por el contrario indicio alguno, permiten ser valorados como suficientes para tener acreditados los hechos.

SEGUNDO.- Infracción penal.

Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio,previsto y penado en el art. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código Penal , infracción que sanciona como reo de homicidio al que matare a otro, y que se distingue de otras figuras delictivas por la concurrencia del específico 'animus necandi' o intención del sujeto activo de acabar con la vida de la víctima, también denominado dolo de matar.

Tal y como establece el Tribunal Supremo en reiteradas y conocidas resoluciones (así sentencias de 21 de diciembre de 1990 , 3 octubre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 15 de marzo de 1996 , 19 de junio de 1.997 , 24 de marzo de 1999 y 16 de octubre de 2001 , entre otras) el ánimo de matar, consistente en el conocimiento y voluntad de causar la muerte, como elemento subjetivo de esta figura delictiva, puede ser un hecho, y como tal aparecer en el relato descriptivo, si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad expresa, libre y terminante del acusado, pero en la mayoría de los supuestos, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse de la prueba indirecta o indiciaria, debiendo para ello atenderse al cúmulo de circunstancias concurrentes en la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes como referencias que nos permitan determinar el estado anímico del sujeto y la voluntad auténtica que impulsó su actuar.

Para averiguar el propósito o intención que guio al agente, si la intención de matar ('animus necandi')o de lesionar ('animus laedendi')debe analizarse: a) la idoneidad para matar de los instrumentos empleados en la agresión, la zona del cuerpo afectada por el ataque, la dirección, número y violencia de los golpes, la letalidad potencial de las heridas inferidas y las secuelas resultantes. b) la personalidad del agresor y del agredido, y las relaciones previas entre ambos. c) la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. d) las circunstancias en que se produjo, valorando las condiciones de tiempo, espacio y lugar, y el comportamiento de todos los intervinientes. e) las palabras cruzadas entre víctima y agresor, antes y en el momento de producirse la acción. f) los actos del agresor, anteriores, coetáneos y posteriores, ( SSTS 1.281/1997 de 20 de octubre , 490/1998 de 2 de abril , y 780/2000 de 11 de septiembre , entre otras muchas).

En conclusión, podemos señalar que la información facilitada por la propia víctima Candido sobre la mecánica comisiva de la agresión, ha quedado corroborada, en cuanto a los momentos en los que discurría la agresión y posteriores, por la similar información que ha sido ofrecida por el resto de testigos oculares, sirviendo la prueba pericial médica reseñada para constatar que, efectivamente, y de forma prácticamente necesaria, debió emplearse un arma blanca, cuchillo, en la comisión de esta agresión, que pudo haber provocado, por la zona del cuerpo que se vio afectada y el arma empleada, la muerte del Sr. Candido interviniendo necesariamente, ambos procesados de forma activa en tal agresión.

Sin embargo, lo más relevante para considerar que ambos procesados, tuvieron intención de matar, aun con dolo eventual, es en primer término, el instrumento usado, un cuchillo de hoja larga, afilada y puntiaguda, como se observa en la fotografía nº 2 del atestado (folio 34), que se encontró en el lugar de los hechos y que es perfectamente idóneo para causar las heridas que presentaba la víctima.

El riesgo y la aptitud de este instrumento para causar heridas que pudieran ser mortales se hallan claramente constatados. Desde luego, y contrariamente a lo sostenido por la defensa del Pablo , el cuchillo en cuestión tiene las características idóneas para constituir un arma lesiva y, usada como en el caso de autos, con una alta potencialidad letal.

En estrecha conexión con lo anterior, se ha de considerar la parte del cuerpo donde se dirige el golpe lesivo, y el número de puñaladas inferidas.Según el informe médico forense de 17 de octubre de 2012, emitido por Don. Leovigildo , Candido sufrió lesiones, consistentes en tres heridas inciso punzantes en abdomen, epigastrio, e hipocondrio izquierdo, y contusiones múltiples, que le ocasionaron un riesgo vital, según aclaró el Dr. ' hubieran causado la muerte de la víctima en caso de no atención. Estaba afectado un órgano vital, el hígado, sin el que no podemos vivir, si no se intervenía quirúrgicamente, habría fallecido el paciente con seguridad.'

Además, se ha de tener en consideración que el número de puñaladas asestadas a la víctima, tres, y la parte del cuerpo a las que se dirigieron, las tres ubicadas en el tronco, puesto que, pudiendo incidir en otras partes, como también lo hicieron puesto que la víctima presentaba lesiones en cara y cráneo, sin riesgo vital, las tres cuchilladas se dirigieron hacia esa parte del cuerpo.

Finalmente, la actitud de los procesados durante los hechos diciéndole a la víctima ' si no sueltas tu cartera vamos a matarte',y la conducta de los procesados posterioridad a los hechos, observada directamente por los Policias, son circunstancias que abundan en la comisión del delito de tentativa de homicidio.

Todas éstas son circunstancias que indican claramente que existió en el ánimo de los procesados, un desprecio por la vida del agredido, buscándose sino expresamente la muerte, sí representándose esa posibilidad de provocar la muerte y aceptándola (dolo eventual), ya cuando Pablo , asesta hasta tres cuchilladas a la víctima en el torso, sin duda se representa que puede causarle la muerte y acepta tal resultado. El ánimo de matar, y no simplemente de lesionar, se infiere por el uso de un instrumento idóneo, por la zona del cuerpo afectada, en la que se alojan órganos vitales, - pulmones, hígado, estomago corazón, ...-, por la que discurren vasos sanguíneos principales, por lo que de no haber mediado una intervención médica inmediata pudo llegar a producir la muerte de la víctima, y si bien el homicidio quedó en grado de tentativa, como luego indicaremos, desde la perspectiva del art. 62 CP , el peligro inherente al intento fue muy alto y el grado de ejecución fue muy avanzado.

En definitiva, se han realizado por los procesados con medio idóneo, aquellos actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad de dicho agente

Los hechos probados también son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de arma,previsto y penado en los art. 237 y 242 .1 y 2 del Código Penal concurren en la conducta de los acusados los distintos elementos que integran la referida infracción, a saber, un acto de apoderamiento de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, mediante el empleo de violencia e intimidación.

Concurre además la modalidad agravada prevista en el segundo párrafo del artículo 242 del Código Penal , que agrava la pena ' cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Por 'uso de armas ', a los efectos de la aplicación del número 2 del artículo 242, se entiende no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también, lo que sucede en este caso, su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( SS 1450/97, de 24-11 ; 150/98, de 10-2 ; de 22-4-1999 ; y 22-2-1999 , entre otras).

Como hemos expuesto más arriba, ha quedado acreditado que ambos procesados, puestos de común acuerdo en la acción, hicieron uso de un cuchillo (intervenido en las actuaciones folio 34), para llevar a cabo el acto de apoderamiento, no solo para intimidar a la víctima, sino para ejercer sobre las mismas una violencia directa, haciendo uso efectivo del cuchillo, agrediendo directamente a Candido con dicha arma, causándole diversas heridas compatibles con el uso de un arma cortante.

En definitiva las lesiones sufridas son plenamente compatibles con el uso de un cuchillo o arma cortante, que se trata de un instrumento peligroso propio del subtipo agravado del artículo 242.2 del CP ., ,según sentencias reiteradas del Tribunal Supremo, como las de 10 de noviembre , 22 de diciembre y 28 de diciembre de 2010 .

TERCERO.- Autoría.

De los mencionados delitos aparecen como responsables en concepto de autores, Pablo y Jesús Carlos , por haberlo realizado por sí mismos ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Por lo que respecta a la teoría de la autoría global, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que basta para que exista coautoría el acuerdo y la recíproca colaboración, cualquiera que sea la parte que luego tome cada uno de los culpables, y que han de refutarse autores de un hecho los que unidos en la acción, proyección y resolución punibles, realizan actos estrechamente ligados con el delito tendentes a su más fácil y segura ejecución, es decir, entre todos los que concurren a la ejecución de un hecho delictivo previamente concertado se establece en la unidad de voluntad, un vínculo de solidaridad que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo directo y eficaz a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realicen cada uno de ellos, siempre que el convenio se desarrolle dentro de los fines concertados.

La doctrina de la Sala Segunda en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada unode los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común (en el mismo sentido, STS núm. 341/2003, de 11 de marzo ).

Por otra parte, es también jurisprudencia reiterada la que establece que el uso de armas u otros medios peligrosos integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS 1276/93, de 2 de junio ; 916/94, de 28 de abril ; y 930/2000, de 27 de mayo ), independientemente de quien porte el arma ( STS 596/2002, de 8 de marzo ).

Por tanto, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los procesados que intervienen como autores, sino es suficiente con probar la aportación causal de cada uno, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

Lo que ocurre exactamente en este caso, pues Pablo y Jesús Carlos , acometen de modo conjunto a la víctima, encontrándose armados, al menos uno, Pablo con un cuchillo, de cuya existencia sabia Jesús Carlos . Resulta indiferente cuál de los dos fue quien asestó los golpes a la víctima para poder declarar la autoría de ambos respecto del homicidio intentado, y apreciar en los dos la agravación de medio peligroso, por cuanto que ha quedado probado que ambos procesados actuaban de modo conjunto, en acción previamente concertada, en cuya ejecución cada uno desarrolló una acción concreta, pero íntimamente conectada con la del otro.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

QUINTO.- Penalidad.

Conforme establece el art. 62 del Código Penal a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El delito de homicidio dolosotiene señalado un marco penal que oscila entre los diez y los quince años de prisión - art. 138 CP .- La tentativa acabada del mencionado delito provoca, ex. art. 62 C.P , la degradación de la pena básica en un grado, atendiendo a los criterios referidos en el mencionado precepto, lo que nos sitúa en un marco que oscila entre cinco a diez años de prisión.

Pues bien, por aplicación del art. 62 en relación con el art. 16 CP , atendiendo el desvalor de los actos de ejecución realizados y el peligro inherente en el intento en el que se realizaron todos los actos de ejecución necesarios para acabar con la vida de una persona, intento que no fructificó gracias a la rápida intervención de los agentes de policía y servicios médicos, en cualquier caso, por causas independientes de la voluntad de los procesados, según expusimos y hemos motivado, procede que se le imponga la pena inferior en un grado, considerando la tentativa como acabada. sin que concurran, ni sean de apreciar circunstancias que justifiquen mayor penalidad, se impone la pena en su límite mínimo, cinco años de prisión, para cada uno de los procesados, y si bien la petición del Ministerio Fiscal, fue más benévola para Pablo - siete años de prisión por la tentativa de homicidio, manteniendo la petición de 9 años para Jesús Carlos -, no encontramos una especial motivación que justifique incrementar la pena para Jesús Carlos apartándonos del mínimo legal, puesto que la falta de reconocimiento en los hechos o su actitud evasiva, es perfectamente legítimo en el uso de su derecho de defensa y no por ello merece mayor reproche penal.

Dicha pena llevan aparejada por ministerio del art. 56 del C.P . la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El delito de robo con violencia y uso de arma- art. 237 , 242.1 y 2 CP . - prevé una pena básica a imponer dentro de la horquilla de 3 años, 6 meses, y un día de prisión a 5 años, por agravación de párrafo 2º del art.242,. Como por el delito anterior, sin que concurran, ni sean de apreciar circunstancias que justifiquen mayor penalidad, se impone la pena en su límite mínimo, 3 años, 6 meses, y un día de prisión para cada uno de los procesados, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, conforme establecen los arts. 109 y siguientes del Código Penal , atendidos los principios de rogación y congruencia.

Como consecuencia de estos hechos Candido sufrió lesiones, por las que reclama, consistentes en tres heridas inciso punzantes en abdomen, epigastrio, e hipocondrio izquierdo, y contusiones múltiples, que le ocasionaron un riesgo vital y que requirieron tratamiento quirúrgico para su curación, que duró 39 días, todos de ellos impeditivos para sus funciones habituales, y 5 de ellos de hospitalización.

Conforme a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, ambos procesados deberán ser condenados como responsables civiles solidarios a indemnizar a Candido en la cantidad de 200 euros por los objetos sustraídos, y de 25.000 euros por las lesiones causadas, y por las secuelas sufridas, valoradas en el informe médico-forense en 25 puntos, consistentes en cicatriz quirúrgica media supra e infra umbilical de 19 centímetros, tres cicatrices de las puñaladas con longitud de 1 a 1'4 cm., y una mayor predisposición a tener hernias por esfuerzo.

Las cantidades fijadas como responsabilidad civil deberán ser incrementadas según dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Costas procesales.

Por aplicación de lo preceptuado en los arts.123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales causadas han de imponerse por mitad a cada uno de los procesados

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a:

Pablo como autor penalmente responsable, de Un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMA de los artículos. 237 y 242.1 y 2, ambos del Código Penal , y un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-por el delito de robo, la pena de 3 años, 6 meses, y un día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo,

- por el delito de tentativa de homicidio, la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Jesús Carlos como autor penalmente responsable, de Un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMA de los artículos. 237 y 242.1 y 2, ambos del Código Penal , y un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-por el delito de robo, la pena de 3 años, 6 meses, y un día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo,

- por el delito de tentativa de homicidio, la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena a Pablo y Jesús Carlos , como responsables civiles solidarios, a indemnizar a Candido en la cantidad de 200 euros por los objetos sustraídos, y de 25.000 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Asimismo, se impone el pago de las costas del juicio a cada una de los acusados POR MITAD; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.