Sentencia Penal Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Tribunal Jurado, Rec 1/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00136/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 PONTEVEDRA
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14
530650 SENTENCIA. TRIBUNAL DEL JURADO. ART. 70 L.O.T.J .
N.I.G: 36006 41 2 2012 0002138
Rollo: TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2014 -P-
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS
Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000540 /2012
Acusación: Jacinto , Rita , Blanca , MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Letrado/a: FRANCISCO JAVIER LOPEZ LAGO
Contra: Segundo
Procurador/a: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
Letrado/a: MYRIAN GOMEZ ANDRES
SENTENCIA Nº 136
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ILMA SRA. MAGISTRADA PRESIDENTE
ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado la presente causa de Procedimiento de Ley
del Jurado con el número 0000001 /2014, procedente del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS
y seguida por el trámite de TRIBUNAL DEL JURADO 0000540 /2012 por el delito de HOMICIDIO, contra
Segundo con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 /1994, en O Grove, hijo de Baltasar y de Ramona
, en prisión provisional desde el 30/04/2012, habiendo sido detenido el 28/04/2012, por esta causa, estando
representado por el Procurador CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ y defendido por la Letrada Dña. MYRIAN
GOMEZ ANDRES.

Fueron parte en el procedimiento como acusación particular:
D. Jacinto , Dª Rita y Dª Blanca , representados por el Procurador D. Joaquín Gabriel Santos Conde
y defendidos por el letrado D. Francisco Javier López Lago.
Como acusación pública el Ministerio Fiscal en representación del cual intervino Dª Carmen Diez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, se remitió a esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, el Procedimiento de la Ley de Jurado que se ha seguido con el Rollo 0000001 /2014.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos del modo siguiente: Los hechos descritos son constitutivos de un delito de homicidio de Homicidio del Art. 138 del C.P .

10/95, siendo responsable del mismo, en concepto de autor material y directo el acusado, conforme a los arts.

27 y 28 C.P . Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la agravante de abuso de superioridad fisca - de carácter instrumental, por razón de los medios empleados- del Art. 22.2ª del C.P . Y procede imponer al acusado la pena de 15 años de prisión y la accesoria legal del art. 55 CP de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena principal.

Y en cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a sus padres en la cantidad de 112.388 euros, la mitad para cada uno- conforme a la Tabla I, grupo IV y Tabla II del Baremo, para las indemnizaciones en caso de muerte por imprudencia, que se aplica analógicamente 'mutatis mutandis', contenida en el ANEXO de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor en su Texto refundido 632/1968, conforme a las cuantías actualizadas para el año 2012; más los gastos de realización de la autopsia en las instalaciones del Hospital Provincial de Pontevedra devengados a favor del Sergas, más los gastos médicos por la atención dispensada al propio acusado y a la víctima por el 061 por el SERGAS y, en todo caso, a la familia por los gastos funerarios y del sepelio, así como cualquier otro directamente derivado de estos hechos y vinculado a los mismos que resulte acreditado en el acto del J. Oral o en ejecución de sentencia.

Procede imponer las costas conforme al art. 123 del C.P .



TERCERO.- La Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos del modo siguiente: Coincidiendo su relato de hechos sustancialmente con el efectuado por el Ministerio Fiscal, calificaron los mismos como constitutivos de un delito de Homicidio del Art. 138 del C.P . LO 10/95, siendo responsable del mismo en concepto de autor material y directo el acusado art. 27 y 28 C.P . Concurre como circunstancias modificativa de la responsabilidad penal, la agravante de abuso de superioridad física - de carácter instrumental, por razón de los medios empleados- del Art. 22.2ª del CP . Procede imponer al acusado la pena de 15 años de prisión y la accesoria legal del art. 55 de C.P . de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena principal.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los padres del fallecido D. Jacinto y Dª Rita en la cantidad de CIEN MIL EUROS A CADA UNO DE ELLOS y a la hermana Dª Blanca , en la cantidad de SESENTA MIL EUROS, por la dolorosa pérdida infligida, así como a indemnizar por todos los gastos funerarios y del sepelio, así como cualquier otro directamente derivados de estos hechos y vinculados a los mismos que resulte acreditado en el acto del Juicio Oral o en ejecución de sentencia.

Procede imponerle también las costas conforme al art. 123 del C.P ., con inclusión de las devengadas por esta Acusación Particular.



CUARTO.- Calificación provisional de la defensa: 1.- No presto conformidad con la primera conclusión provisional propuesta por el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular.

2.- Igualmente discrepo de la segunda conclusión que redactan en sus escritos ambas acusaciones Pública y Privada, los hechos relatados no son constitutivos de delitos alguno.

3.- Niega la correlativa, al no existir delito, no se puede hablar de autoría o participación en los hechos.

4.- Se niega la correlativa. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al no existir responsabilidad por unos hechos que no constituyen delito.

5.- También niega la correlativa de las acusaciones y solicita la libre absolución de su representado por unos hechos que no constituyen actitud delictiva.

6.- Respecto a la responsabilidad civil, no procede la fijación de indemnización al no existir delito ni ser el acusado responsable de los perjuicios que se indican por las acusaciones.



QUINTO.- La defensa del acusado en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: En la cuarta interesando la aplicación de la causa de justificación de legítima defensa del artículo 20.4 del CP . Como eximente completa o en relación con el 21.1 CP, como atenuante.

Asimismo se elevaron a definitivas las conclusiones del resto de las partes.



SEXTO.- Recibidos los testimonios y personadas las partes, con fecha 06 de Febrero de 2014 se precisaron los hechos justificables, se acordó la procedencia de los medios de prueba propuestos y se señaló para la vista del juicio oral los días 20, 21 y 23 de Mayo de 2014. En los días siguientes se resolvieron las excusas y recusaciones habidas, quedando un total de 26 candidatos a jurado.

El día señalado para el juicio se examinó previamente a los candidatos a jurado y se designaron por sorteo los nueve titulares: - Rubén - Juan Enrique - Conrado - Noelia - Jaime - Santiago - Ambrosio - Donato - Bernarda Suplentes: 1.- Marta 2.- Apolonia HECHOS PROBADOS De acuerdo con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado se declaran probados los siguientes hechos: Primero.- En la tarde del día 28-04-2012, tras iniciar una discusión por teléfono, el acusado Segundo de 18 años de edad y Roque de 20 años de edad, se citaron en el garaje de la vivienda de la abuela de Segundo , sito en C/ DIRECCION000 NUM002 de O Grove, para enfrentarse. Nada más encontrarse allí sobre las 18 horas, iniciaron una pelea en la que durante breves minutos se agredieron mutuamente con las manos, hasta que Segundo con intención de causar la muerte de Roque o sin importarle que esto sucediera, sacó una navaja de 11cms de hoja que clavó en su costado izquierdo penetrando de abajo arriba y en sentido oblicuo en la cavidad torácica hasta alcanzarle el corazón, lo que produjo la muerte casi instantánea de Roque . (Hecho declarado probado por unanimidad del jurado).

Segundo.- El acusado Segundo aprovechó la superioridad que le otorgaba la navaja y la utilizó contra Roque de una manera que disminuyó mucho sus posibilidades de defensa. (Hecho declarado probado por unanimidad del jurado).

Asimismo en lo atinente a la responsabilidad civil se declara probado que la víctima Roque de 20 años, se encontraba soltero y le sobreviven como familiares más próximos, sus padres Fidel y Rita , así como su hermana Blanca , entonces de 16 años de edad y estudiante, con quienes convivía en el domicilio de sus padres.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo conviene aludir a la doctrina jurisprudencial respecto a la garantía de motivación del veredicto del Jurado y a cuál debe ser el alcance de las facultades del profesional que preside el Tribunal del Jurado en relación con la motivación de los hechos declarados como probados.

Como ya dijo la STS de 10-04-2001 ' tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional y por ello la LOTJ exige una 'sucinta explicación' ( art. 61.1d) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, en los términos analizados, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 LOTJ . Ello no es óbice para que el Jurado de la forma más sencilla y concisa que le sea más factible, cumpla su deber de motivación y explique los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos como previene el artículo 61.1 a) LOTJ '] La STS de 17 de Octubre del 2006 ( ROJ: STS 5980/2006 ) dice: ['... como bien dejó sentado el Tribunal Superior de Justicia, en sintonía con reiterada doctrina de esta Sala, la motivación fáctica de unos jueces legos no puede ser de alto nivel jurídico o técnico, dada la ausencia de conocimientos de sus miembros. (...) Con la sucinta explicación de 'las razones' que han determinado al jurado a declarar probados los hechos, simplemente se pretende preservar a tal decisión de cualquier tentación de arbitrariedad o subjetividad exacerbada buscando datos probatorios justificativos de la opción crítica adoptada.

No deben los jurados analizar y valorar de forma expresa todas las pruebas practicadas de naturaleza incriminatoria, para garantizar la destrucción del derecho a la presunción de inocencia, ya que tal actividad procesal debe desarrollarla el Magistrado- Presidente, como preceptúa el art. 70.2 L.O.T.J '] Y añade: ['Ahora bien, aceptados unos hechos probados por el jurado, el Magistrado Presidente puede y debe justificarlos con las pruebas de cargo que lo sustentan, en cuyo elenco puede incluir todas aquellas que legítimamente se hayan practicado en juicio y hayan sido vistas y oídas por los jurados, aunque aquéllos no las citen en la 'sucinta' justificación que deben hacer de las 'razones' -que no de las pruebas- que le han permitido declarar, con fundamento, unos hechos como probados. ] La STS de 14-10-2009 (ROJ: STS 6572/2009 ) también recoge: [ 'la explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar por probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos' ] Y finalmente la STS, Penal sección 1 del 05 de Febrero del 2010 ( ROJ: STS 504/2010 ) dice: [ El art. 70 de la Ley del jurado dice que el magistrado-presidente recogerá como hechos probados el contenido del veredicto y, si éste fuese de culpabilidad, concretará la existencia de prueba de cargo. Esto quiere decir que tiene el deber, normativamente impuesto, de realizar un análisis del cuadro probatorio, identificando los elementos de prueba procedentes de las distintas fuentes, evaluándolos en su eficacia convictiva, de manera que quien, como es el caso de esta sala, no ha presenciado la vista, disponga de los datos del contexto imprescindibles para hacer una lectura informada del veredicto del jurado y valorar su alcance en función de las hipótesis en presencia y, en particular, de la acogida en la resolución cuestionada.

Tal es también lo que se desprende de diversas sentencias de esta sala, como las de nº 132/2004, de 4 de febrero y 487/2008, de 17 de julio , que discurren sobre el deber legal del magistrado-presidente de razonar y explicitar el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados. Una responsabilidad que la ley impone al ser él quien ha visto el juicio con todas sus incidencias; quien entendió en el momento procesal correspondiente que existía prueba valorable y no procedía la disolución anticipada; quien redactó el objeto del veredicto, e impartió al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, y quien, por tanto, está en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su calidad convictiva '. ] Partiendo pues de que la expresión de los elementos de convicción y la sucinta explicación de las razones por las que los jurados consideraron o rechazaron determinados hechos como probados solo a ellos les corresponde, no es menos cierto que al Magistrado Presidente corresponde al redactar la sentencia, expresar el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y hacer explícita la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

Y si a tal momento se llega es porque se entendió que existía prueba valorable que impedía la disolución anticipada del Jurado; se conformó el correspondiente objeto de veredicto de acuerdo con los artículos 49 y 52 de la LJ y se impartieron a los jurados las instrucciones sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente.

Existió prueba de cargo, directa, lícita, producida en juicio oral con todas las garantías legales y constitucionales bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad y de contenido incriminatorio suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia y sin perjuicio de la libre valoración que del material probatorio el Jurado podía hacer, dicha prueba de cargo consistió en: La declaración del propio acusado que admitió haber clavado a Roque la navaja intervenida y que le fue exhibida en el juicio, la cual reconoció de su propiedad, habiendo cometido dicha acción en el curso de una pelea, aunque dijo que iniciada por la víctima, actuando él con intención de defenderse condicionado por el riesgo o peligro de ser gravemente herido por Roque .

Las declaraciones testificales de los amigos de la víctima, Carlos Antonio , Bienvenido , Héctor , quienes manifestaron que Roque y Segundo se habían citado en el garaje, que ambos empezaron a pelearse, que no vieron cómo ni en qué momento Segundo utilizó la navaja contra Roque , ni siquiera vieron dicha navaja, pensaron que Roque en el curso de la pelea, se había clavado un hierro o algo que hubiera por el suelo y estuvieron buscando. Las declaraciones testificales de los amigos de Segundo , Juan Carlos , Claudio y Joaquín , quienes afirmaron la recíproca pelea y que tampoco vieron que Segundo clavara una navaja a Roque . Todos los testigos coincidieron en que la pelea duró apenas unos minutos, según Claudio como mucho dos, no vieron que Roque tratara de coger algún instrumento u objeto para utilizar contra el acusado y éste no dijo en ningún momento que hubiera apuñalado a Roque .

Los testimonios de varios funcionarios de la Guardia civil, siendo los más relevantes los de los carnets profesionales NUM003 y NUM004 que realizaron la inspección ocular y recuperaron el arma homicida-navaja intervenida- además de haber examinado los whatsapps y mensajes del móvil del acusado, concluyendo que se habían citado para pegarse; los peritos de la guardia civil carnets profesionales NUM005 Y NUM006 del departamento de biología, que efectuaron el informe obrante a los folios 412 a 426 concluyendo el hallazgo de restos biológicos y sangre del fallecido en las ropas del acusado, sangre del fallecido en la pared del garaje y en la hoja de la navaja intervenida, así como restos orgánicos del fallecido en las manos del acusado. Los peritos de la guardia civil con carnets profesionales NUM007 y NUM008 del departamento de química que emitieron el informe obrante a los folios 429 a 436 sobre el estudio de las ropas de la víctima concluyendo que las roturas que dichas ropas presentaban eran compatibles con su producción por la navaja intervenida y una única acción de perforación con ella. Los médicos forenses Da. Lourdes y D. Eloy que emitieron los informes de autopsia (folio 184 a 196 y 383 a 385) y de las lesiones presentadas por el acusado (folios 123 a 125), concluyendo que el fallecido presentaba una herida inciso punzante en costado izquierdo compatible con su producción por un instrumento corto punzante plano y único filo, totalmente compatible con la navaja intervenida, habiendo comprobado dichos peritos materialmente esa compatibilidad al realizar la autopsia y también con el agujero que presentaban las prendas del fallecido. Informaron asimismo que la víctima presentaba un hematoma localizado a la entrada de la herida, denominado técnicamente 'hematoma figurado' y correspondiente a la prensión del puño que empuñaba el arma contra el cuerpo de la víctima, según los forenses tal hematoma indica que al realizar el apuñalamiento el acusado aplicó una fuerza moderada y todo ello es compatible con una única puñalada efectuada de forma sorpresiva para la víctima porque ésta no presentaba lesiones cortantes de defensa del arma. Informaron de que con tal lesión la muerte puede ser inmediata o existir una supervivencia mínima, de unos segundos y que a su criterio acusado y víctima se encontraban de pie y enfrentados cuando el apuñalamiento tuvo lugar a juzgar por la trayectoria de la herida y el recorrido interno del sangrado de la víctima tras recibir la puñalada.

Ante las preguntas de las partes acerca de la enfermedad de Von-Willedebrand que padece el acusado y la entidad del riesgo que para su salud podía suponer la pelea, porque tal enfermedad afecta a la coagulación sanguínea, manifestaron que atendidas sus lesiones no se encontraba en un especial riesgo por razón de tal patología y que no encuentran en ella motivo fundado para un especial temor en tales circunstancias.

Por otra parte a la hora de recibir y examinar el acta del veredicto igualmente se comprobó la existencia, racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria incorporada en ella y que las justificaciones que contiene excluyen, a juicio de esta Magistrado Presidente, cualquier tacha de arbitrariedad o de falta de razonabilidad.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad de haber actuado el acusado con abuso de superioridad del artículo 22.2ª del CP y del mismo es autor el acusado Segundo conforme al artículo 28 del citado texto legal por lo que se dirá a continuación.

Los Jurados consideran probado por unanimidad el HECHO
PRIMERO del objeto del veredicto razonando: ' por la existencia de una discusión previa por teléfono citándose ambos en el garaje, esto se desprende de las declaraciones testificales y de los datos de los móviles' y por ' la existencia de una pelea, por las mismas declaraciones testificales y las fotos aportadas en el procedimiento '.

En efecto, como más arriba se hizo constar, todos los testigos refirieron un recíproco acometimiento y que previamente se habían citado allí. La existencia de su discusión telefónica anterior y su citación en el garaje, también quedó clara para los funcionarios de la guardia civil que efectuaron el estudio de los teléfonos móviles de acusado y víctima, tanto los funcionarios antes referidos, como los peritos con carnets NUM009 y NUM010 que estudiaron el móvil de la víctima y de igual manera fue afirmada por la novia del acusado, hermana de la víctima, Blanca que se encontraba con el acusado en su casa cuando éste bajó al garaje.

Los jurados consideraron también acreditada la intención de matar del acusado, exponiendo que ' consideramos probada la intencionalidad del acto dadas las características del arma que portaba, la zona vital a la que afectó y las circunstancias posteriores a los hechos al no mostrar colaboración con las autoridades en la investigación, ni mostrar arrepentimiento alguno. Esta misma intencionalidad queda también probada porque el acusado llevaba un arma a un encuentro que pudiera acabar en una pelea. Además quedó acreditado en el juicio que el arma pertenecía al acusado. Y debemos añadir que el informe forense dice que la herida es de carácter homicida descartándose el carácter accidental o suicida '. Como más arriba se consignó, el acusado reconoció como de su propiedad la navaja intervenida y que la utilizó contra Roque , siendo su hoja monocortante de 11cm de longitud. La hermana de la víctima manifestó que esa tarde antes de que Segundo bajara al garaje para encontrarse con Roque , había estado usando esa navaja a su presencia en la habitación, que estaba sobre una mesa y que tras bajar Segundo , ella ya no la vio allí.

El jurado dedujo la intención de matar en el acusado porque, llevó dicha navaja al encuentro con Roque , porque la utilizó contra éste en una zona y de manera que afectaba a órganos vitales, porque después de ello en ningún momento mostró colaboración con las autoridades en la investigación ni arrepentimiento en ningún momento. En este sentido los agentes de la GC carnets NUM003 y NUM004 que participaron en el hallazgo de la navaja, declararon que la buscaron al segundo día y en ningún momento el acusado habló de una navaja. Los testigos, presentes -los tres amigos de la víctima y los tres del acusado- también refirieron que Segundo no dijo que hubiera apuñalado a Roque , lo que incluso llevó a pensar a algunos de los presentes que éste se había clavado con algún objeto que estuviera en el suelo durante la pelea y buscaron algún hierro o similar.(Testimonios de Carlos Antonio , Bienvenido y Héctor ) Perteneciendo el ánimo de matar consistente en el conocimiento y voluntad de causar la muerte a la esfera íntima del sujeto, en la mayoría de los supuestos ha de inferirse de determinadas circunstancias que conforman prueba indirecta o indiciaria y la jurisprudencia del TS STS, ( STS del 18 de Octubre del 2007 ( ROJ: STS 7491/2007 ); STS, Penal sección 1 del 23 de Noviembre del 2006 ( ROJ: STS 7935/2006 ) etc) considera como elementos relevantes al respecto, la personalidad del agresor, las incidencias o actitudes acaecidas en los momentos anteriores al ataque, el objeto medio o arma empleada en el ataque por su idoneidad para matar o lesionar, el lugar o zonas del cuerpo a que se dirige etc. En el presente caso consideraron los jurados probada la intención del acusado de acabar con la vida de Roque , por las razones que expusieron. Esas circunstancias acogen conforme a la doctrina jurisprudencial la inferencia del jurado, el acusado portaba una navaja de características idóneas para matar sabiendo que iba a pelearse, los testigos no se la vieron y según los forenses la víctima seguramente tampoco porque no presentaba lesiones de defensa del arma, propinó una sola puñalada aplicando una fuerza moderada y con una trayectoria dirigida a órganos vitales que penetró en el corazón de Roque ni informó después del apuñalamiento.

Los jurados, también consideraron probado por unanimidad el HECHO

SEGUNDO del objeto del veredicto consistente en que: 'el acusado Segundo aprovechó la superioridad que le otorgaba la navaja y la utilizó contra Roque de una manera que disminuyó mucho sus posibilidades de defensa '; argumentaron para ello que 'de las pruebas forenses se desprende que el ataque fue sorpresivo y sin posibilidad de defensa para Roque y además este no cogió ningún arma para agredirle o defenderse a pesar de que existían herramientas en el lugar de los hechos, según describieron los testigos y las fotos del atestado unido al procedimiento '.

Ciertamente como antes se hizo constar, tanto los amigos del acusado como de la víctima, manifestaron que no vieron el apuñalamiento y los médicos forenses concluyeron ratificándolo en plenario que no existen signos de defensa por parte de Roque respecto al ataque con la navaja (no cortes en sus manos) considerando por ello que el ataque fue sorpresivo para la víctima.

Respecto a la circunstancia del abuso de superioridad dice la STS Penal sección 1 del 05 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1286/2014 ) que [' es considerado en la jurisprudencia del TS Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11 ; 574/2007, de 30-5 ; 973/2007, de 19-11 ; 76/2009, de 4-2 ; 479/2009, de 30-4 ; y 889/2009, de 15-9 , entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos: 1º Que se produzca una situación de superioridad , es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir ( superioridad medial o instrumental ), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación ( superioridad personal ).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas , pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que hayaabuso de esa superioridad , esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso aquí examinado sí concurre, a tenor de la argumentación de la sentencia recurrida y de los hechos que en ella se describen, la agravante del art. 22.2ª del C. Penal , dada la superioridad medial o instrumental con que contó el acusado, al valerse de su superioridad física sobre dos menores de diez años y de una balda de madera y un sillín de bicicleta estática para agredirlos.] Se aprecia la concurrencia del abuso de superioridad porque se dan en la conducta del acusado todas las circunstancias para ello, al portar una navaja, superioridad instrumental que le daba mucha ventaja que su contendiente ignoraba y haberla utilizado de una forma que disminuyó mucho las posibilidades de defensa de la víctima. Téngase en cuenta que esta circunstancia concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito ( SSTS 1190/98 de 16 / 10 y 384/2000 de 13/03 ).



TERCERO.- De los referidos hechos es penalmente responsable en concepto de autor del artículo 28.1 del CP Segundo al haber realizado todos los actos que integran la mencionada figura delictiva del homicidio con abuso de superioridad y haberse apreciado su culpabilidad en el veredicto emitido por el Jurado.

La defensa buscó la aplicación de la causa de justificación de legítima defensa bien como eximente completa, bien como eximente incompleta de los artículos 20.4 y 21.1 en relación con el 20.4 CP . El jurado rechazó por unanimidad su posibilidad al considerar no probados los hechos

TERCERO,

CUARTO Y

QUINTO del objeto del veredicto. Argumentaron los jurados que ' no consideramos que sintiese grave temor por su persona ya que el enfrentamiento era cuerpo a cuerpo y uno contra uno y la víctima no portaba ningún arma y había otras alternativas para poder defenderse por parte del acusado' . Segundo justificó el empleo del arma en el temor de sufrir un grave daño en su vida o salud por la agresión de Roque , dada la enfermedad que padece. Los médicos forenses como antes se refirió, manifestaron al respecto que atendidas sus lesiones, a su juicio no se encontraba en un especial riesgo por razón de tal patología y no encuentran motivo fundado para un especial riesgo o temor por su salud en tales circunstancias.

Los jurados de acuerdo con su argumentación, rechazaron ese especial riesgo y también la justificación del grave temor, dado que la pelea era cuerpo a cuerpo sin que la víctima portara o esgrimiera arma alguna. Tampoco consideraron que pudiera existir cierta proporción entre su acción y el ataque que sufría, considerando que tenía otras posibilidades de defensa. En este sentido, los testigos no relataron que la acción agresora de Roque fuera sensiblemente más violenta que la de Segundo , también declararon que la pelea duró muy escasos minutos, -apenas dos dice uno de ellos- y que ninguno de los presentes tomó parte o intervino en ella.

Dice la STS Penal sección 1 del 13 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 513/2014 ) que [' La eximente de legítima defensa , en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Dice la ST Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , ' por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato», como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993 , «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes». (En el mismo sentido sentencias 27-4-1998 , 16-11-2000 y 18- 12-03 ) '.

La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo , ha estimado que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ) '. En sentido similar, la STS nº 64/2005, de 26 de enero ].

De igual modo el ATS, Penal sección 1 del 19 de diciembre de 2013 ( ROJ: ATS 12608/2013 ) recoge que ' La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa , según el artículo 20.4º del Código Penal : en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS de 9 de julio de 2010 )].

En el presente caso consideró el jurado que había habido una pelea, o riña mutuamente aceptada por ambos, lo que ya excluye conforme a la doctrina jurisprudencial, la aplicación de tal causa de justificación plena ó como atenuación, que no había una situación de riesgo para el acusado que justificara el empleo de la navaja, además de la falta de proporción de su acción porque existían otras posibilidades de defensa.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de homicidio está castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años. Concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad referida, por lo que conforme al artículo 66. 3ª CP la pena ha de imponerse dentro de la mitad superior que comprende, de 12 años y seis meses a 15 años de prisión.

Dado que el artículo 66 en su párrafo 3.ª CP establece que ' cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito ', concurriendo en el caso una única circunstancia agravante no se considera justificada la imposición de la pena máxima interesada por las acusaciones; por otra parte, entre las circunstancias del hecho que el párrafo 6.ª del referido artículo 66 ordena tener en cuenta para efectuar el reproche de culpabilidad, ha de tomarse en cuenta también la conducta agresora de la víctima pues ambos jóvenes habían aceptado pelearse e iniciaron una agresión mutua y entre las circunstancias del autor a las que el referido párrafo legal alude, su recién alcanzada mayoría de edad cuando sucedieron los hechos; circunstancias que si bien no tienen la entidad de conformar causas de modificación de la responsabilidad criminal, sí son relevantes para la valoración del reproche de culpabilidad y consecuente individualización de la pena dentro del marco punitivo que corresponde al delito cometido. Por todo lo expuesto, se estima que debe imponerse al acusado la pena DE TRECE AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal conforme al artículo 55 del CP de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados ( art. 109 CP ) y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios ( art.

116 CP ).

Dentro de tal concepto de responsabilidad civil, ha quedado acreditado, sin que fuera objeto de cuestionamiento alguno, que la víctima convivía con sus padres y con su hermana de 16 años de edad.

Atendidas tales circunstancias y naturaleza del hecho, sin desconocer el sistema legal de valoración que introduce la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor RD legislativo 8/2004 de 29 de octubre cuyas cuantías fueron actualizadas para el año 2012 por Resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2012, ni la doctrina jurisprudencial al respecto de su posible pero no imperativa aplicación fuera del ámbito de los daños derivados de la circulación, entre otras STS 496/2006 del 3 de mayo , se estima procedente conceder unos importes superiores a los que dicha Resolución establece, dada la naturaleza dolosa de los presentes hechos, conforme a lo siguiente: La hermana de la víctima, atendida su edad a la fecha del fallecimiento de Roque y la entidad del daño moral debe ser indemnizada en la suma de 25.00 euros.

Cada uno de los padres de Roque , por las mismas circunstancias referidas, en la suma respectiva de 75.000 euros.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar al Sergas en los gastos devengados a su favor por la realización de la autopsia, más aquellos devengados por la asistencia a la víctima y al propio acusado en el Hospital provincial de Pontevedra y traslado en ambulancia, así como los gastos de entierro y funeral a los padres de Roque .



SEXTO.- Procede imponer al condenado las costas del proceso conforme a los artículos 123 del CP y a los artículos 239 y 240.2 de la LECr , con inclusión, de acuerdo con los artículos 123 y 124 del CP de las costas de la acusación particular, cuyas pretensiones no fueron ni abiertamente extrañas ni desproporcionadas a las particularidades de los hechos. ( STS 729/2008 del 13 de noviembre entre otras muchas).

Vistos los preceptos legales citados y de general aplicación.

Fallo

Atendiendo al VEREDICTO DE CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado: Condeno al acusado Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138 del CP concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRECE AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

Condeno a Segundo a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Blanca , en la suma de 25.000 euros y a cada uno de los padres del fallecido, en la suma de 75.000 euros, más los gastos de entierro y funeral. Asimismo a que indemnice al Sergas en los gastos devengados por su asistencia médica y la de la víctima; sumas todas ellas que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas del proceso incluidas las de las acusaciones particulares.

Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.