Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 89/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00136/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL SECCION N. 1

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

213100

N.I.G.: 13034 41 2 2010 0017715

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000089 /2015

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: Oscar

Procurador/a: D/Dª CARMEN DOLORES GARCIA MOTOS SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE VICTOR SANCHEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A N º 136

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS.

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DOÑA ALMUDENA BUZON CERVANTES

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En Ciudad Real a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 281/13 y del Juzgado de lo Penal 1, seguidos contra Oscar , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN DOLORES GARCIA MOTOS SANCHEZ. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 24 de febrero de 2014 , el Juzgado de lo Penal número 1 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

' UNICO: Probado y así se declara que el acusado, Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de marzo de 2010, desde la ventana de la casa donde habitaba sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de esta capital, entregó una bolsa de marihuana al menor de 15 años, Clemente , a cambio de 10 euros, que el menor arrojó al suelo junto con la bolsa cuando agentes de Policia Nacional, que habían montado un dispositivo de vigilancia en el bloque, le sorprendieron en esa actitud. La sustancia que resultó ser Cannabis Sativa arrojó un peso de 2,42 gramos. '

' y fallo:

'Que debo condenar y condeno a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo por el tiempo de la condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Y costas.'

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Dª CARMEN DOLORES GARCIA MOTOS SANCHEZ , en nombre y representación de Oscar alegando quebrantamiento de normas procesales, por infracción del art. 267 de la L.OPJ , error en la valoración de la prueba y subsidiariamente que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUARTO:En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO :Hemos de analizar en primer lugar y antes de conocer de los motivos de impugnación planteados la cuestión sobrevenida referida a la rectificación que no aclaración de la sentencia que ha sido objeto de recurso de apelación. En tal sentido se dictó auto por el que se rectificaba el fallo de sentencia en el sentido de que donde decía dos años de prision de ha de decir tres años de prisión, alegando que infringe el principio de seguridad jurídica, en tanto que las resoluciones judiciales no pueden ser variadas en ningún caso.

No comparte la sala los argumentos esgrimidos por el recurrente. Es cierto que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y suplir cualquier omisión que contengan, aclaraciones o rectificaciones estas que podrán hacerse de oficio o a instancia de parte, así como que los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento, lo que, en el mismo sentido, establece asimismo el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta comprobar que en el caso que nos ocupa estamos ante un error aritmetico, en tanto que se ha computado mal la imposición de la pena, en el sentido de que la pena superior en grado, lo es, si el tipo básico es de un año a tres, aquella será de tres años a cuatro años y seis meses. De este modo los errores podrán ser rectificados en cualquier momento, pues resulta obvio que la la pena a imponer es aquella que es la superior en grado. Este es el supuesto típico de rectificar en cualquier momento, de modo que no se infringe el principio de seguridad jurídica.

El Tribunal Constitucional delimita que no es posible por la vía de la aclaración o rectificación

a) Remediar defectos de motivación.

b) Corregir errores en la calificación jurídica.

c) Alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas.

d) Anular y sustituir un fallo por otro contrario.

Pues bien, en este caso concreto, dado su contenido, ha de estimarse válidos, pues no desborda lo que es una mera rectificación, y no supone sustituir la parte dispositiva de la resolución, como se ha dicho hasta la saciedad y como señala también la STC número 180/1997, de 27 de octubre , la vía aclaratoria que autoriza el artículo 267 es plenamente compatible con el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, puesto que no integra el derecho a la tutela judicial efectiva el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción del fallo que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de la misma sentencia.

Consecuentemente no cabe acceder a la pretendida nulidad actuaciones, pues ninguna infracción de normas de procedimiento se ha producido.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se plantea como causa del recurso error en la valoración de las pruebas e infracción del principio de 'presunción de inocencia' e indubio pro reo ya que sostiene el recurrente que la solución adoptada por el tribunal de instancia no se ha practicado prueba de cargo para enervar tal presunción.

Como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 29-12-2000), 'el ámbito sobre el que recae la presunción de inocencia son solo hechos, y sustancialmente dos: la realidad y existencia de los que, en momento ulterior de la operación de juzgar, podrán ser calificados de infracción penal, y los referentes a la participación del acusado en su comisión. En tanto estas dos clases de hechos no sean probados ha de mantenerse imbatida la presunción de que quien sea acusado es inocente. No todos los medios de prueba para destruir la inicial presunción de inocencia son aceptables, sino solo aquellos que no deriven ni directa ni indirectamente de violación derechos o libertades fundamentales ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y que además se hayan producido en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación, igualdad entre partes y efectiva posibilidad de contradicción. También han de ser esas pruebas de naturaleza acusatoria o de cargo y suficientes para basar una sentencia de condena. En modo alguno puede este tribunal de casación realizar su valoración, que es función que al juzgador de instancia corresponde, pero sí es función de esta Sala, cuando en vía casacional se alegue infracción del derecho a la presunción de inocencia, verificar que el juzgador de instancia ha contado con suficiente prueba para destruir dicha presunción y que esa prueba se ha obtenido en las condiciones antes dichas. También corresponde a esta Sala de casación comprobar si el juzgador ha asumido y valorado las pruebas con criterios de racionalidad lógica y experiencia y que los haya expresado en la motivación preceptiva de la sentencia. Este último requisito es singularmente importante cuando la prueba con que el juzgador ha operado no es directa, sino indiciaria y haya de recurrir a un razonamiento que le permita inferir, a partir de lo por prueba directa acreditado, los elementos de los hechos necesitados de ser probados. En tal caso han de estar los indicios absolutamente probados, constituir efectivos indicios y no meras hipótesis ni conjeturas, y estar sólidamente relacionados, con arreglo al criterio humano, indicios y conclusiones, estas últimas derivando con natural fluidez lógica de los indicios obtenidos por prueba directa'.

Entendemos que el Juzgador de instancia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los agentes de la policía nacional, y la propia testifical del menor. En cuanto a los primeros resulta clara, estos observaron perfectamente la operación en la que el menor recibe algo a cambio de dinero, no se tiene duda como se pretende hacer ver del lugar donde se llevó a efecto la transacción. En concreto en la ventana correspondiente a la vivienda del NUM001 . Cualesquiera consideraciones sobre la existencia de una importante operación en el mismo bloque respecto de otro individuo, no desvirtúa como acontecieron los hechos en este caso. Los agentes fueron meridianamente claros, se hallaban en apoyo de otros compañeros, y les llamó la atención la presencia de un chico con uniforme, lo que obviamente les obligo a observar que es lo que este pudiera hacer allí. Es decir no hay duda de la ubicación del menor, de cómo este se acerca a la ventana del acusado y no a otra. Pues bien lo aclararon en el acto del juicio. Cuando proceden a identificar al menor, observan al acusado en la ventana. Las averiguaciones de la identificación de este último la realiza otro dispositivo.

Entendemos que la declaración de los agentes es suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues, está no está afectada de inverosimilitud, ni de motivos espurios.

Respecto a la declaración del menor es cierto que aquella que fue prestada en el acto del juicio pareció un poco confuso, o que este pretendió que así se fuese. Pues leída su declaración en fase de instrucción y sometida a contradicción, resulta claro que el menor adquirió la sustancia al acusado, parece tener en aquel momento una memoria selectiva, pero solo en ocasiones. No niega que hubiese comprado sustancia estupefaciente, pero además que lo hizo por la ventana, aunque por razones que se intuyen niega conocer al acusado y como explica la juzgadora bien podría deberse a razones de la apertura de otro expediente, dado que ha estado incurso en otras intervenciones policiales por adquisición de sustancia estupefaciente, o por desvincularse de estos hechos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Por primera vez la defensa del acusado alega subsidiariamente y para el caso que se desestime la pretensión principal en el sentido de que se aprecie la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas, en tanto que dado que el delito investigado es de escasa complejidad y sin embargo desde la incoación del procedimiento hasta su celebración has trascurrido cuatro años.

En cuanto a esta atenuante la sentencia de 19 de marzo de 2014 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo concretamente expone que 'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 .'

Es cierto que la defensa no ha señalado los periodos de paralización y con ello uno de los presupuestos que la jurisprudencia exige en su caso para la apreciación de esta circunstancia. Pero lo cierto es que los hechos que fueron objeto de instrucción no presenta especial complejidad, y examinada las actuaciones se comprueba que desde el 2 de agosto de 2010. hasta el 7 de agosto de 2012, el procedimiento estuvo totalmente paralizado, no se trata de practica de actuaciones superfluas, fue una paralización total, lo que implica que en este caso concreto entendamos que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que dicha alegación se realiza de forma totalmente extemporánea.

Es claro que estamos ante una paralización indebida del proceso, que no tienen porque soportar el acusado, consideramos que nos encontramos ante atenuante simple.

No estamos ante una atenuante muy cualificada, que según el Tribunal Supremo serían aquellas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, si concurren dilaciones concretas que comprenden un período importante en concepto de paralización. En el caso que nos ocupa al periodo de paralización significativo de dos años hemos de estar a la atenuante simple. Dado que la pena impuesta lo ha sido en su grado minimo, se ha de mantener la misma.

CUARTO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el por la procuradora Doña Carmen Dolores García Motos Sánchez en nombre y representación de Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.