Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 77/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE

Dº. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS

Dº. José Félix MOTA BELLO

Dº. Juan Ccarlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 10 de marzo de 2015.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo nº 77/2014, el Procedimiento Abreviado Nº 8/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Los Llanos Aridane, contra Dº Cipriano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Los Llanos de Aridane el NUM001 /1958, hijo de Ismael y de Gregoria , por un delito APROPIACIÓN INDEBIDA, representado por la Procuradora Sra. Ginovés Lorenzo y asistido del Letrado Dº José Misael Pérez Pérez, en cuya causa es parte acusadora la entidad IATA, en representación de las Cías aéreas Air Europa, Iberia, Binter Canarias, Islas Airways, Air Berlín, Finnair, Spanair, Santa Bárbara, Cóndor Flugdient, Meridiana, Avianca, Vueling Airlines, KLM, Luxair y Air France, respresentada por la Procuradora Sra. García Salguero, y asistida del Letrado Dº Jose Luis Vasqües Cobian, con intervención del Ministerio Fiscal, a través de la Ilma Sra. Yurbin Magdalena Viñas Bello, en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, quien muestra el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia iniciadas el 9 de agosto de 2010 por denuncia de la entidad IATA fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la Sección el 2 de octubre de 2014, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en las sesiones del día 27 de noviembre de los corrientes en la Isla de La Palma, a donde se trasladó la Sala, suspendiéndose el señalamiento por imposibilidad de asistencia del letrado de la defensa, señalándose nuevamente para el día 4 de marzo de los corrientes, celebrándose el mismo con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal habiendo interesado provisionalmente el sobreseimiento de las actuaciones modificó sus conclusiones al amparo de lo dispuesto en el art. 786 Lecrim . calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1 y 6 del C.P ., interesando la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y NUEVE MESES de MULTA, con cuota diaria 10 euros, así como idéntica responsabilidad civil interesada por la acusación particular.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales modificando la conclusión quinta al retirar la solicitud de indemnización de la Cía Iberia en 15.407,10 euros, y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 del C.P ., en relación con el art. 250.5 º y 74 C.P ., conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor del art. 28.1 al acusado, Cipriano , como administrador de Viajes Tamara S.L. pidiendo que se le impusiera la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, así como que indemnizara a las compañías perjudicadas en las siguientes cantidades: a Air Europa en la suma de 12.649 euros, Binter Canarias en 13.082,12 euros, Islas Airways en 10.047,38 euros, Air Berlín en 6.319,36 euros, Finnair en 1.935,14 euros, Spanair en 2.027,72 euros, Santa Bárbara en 1.503,54 euros, Cóndor Flugdient en 2.360,09 euros, Meridiana en 1.628,69 euros, Avianca en 1.164,60 euros, Vueling Airlines en 1.280,60 euros, KLM en 804,56 euros, Luxair en 536,20 euros, y Air France en 209,65 euros. A estas cantidades se aplicará, en su caso, el artículo 576 de la L.E.Criminal , así como las costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que:

1º.- El acusado Cipriano , actuando como administrador único de la mercantil 'Viajes Tamara S.L.', sita en Tazacorte (Isla de La Palma), suscribió con la entidad IATA el 31 de mayo de 2000, un contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad AITA, iniciándose por el acusado, en su agencia de viajes y en ejecución del citado contrato, la venta y emisión de billetes de distintas compañías aéreas desde aquella fecha.

2º.- Conforme lo pactado, el acusado, en su calidad de agente, era perfecto conocedor que no era propietario ni de los billetes que emitía ni del importe de su precio que percibía, sino que su actuación se limitaba a gestionar la venta por cuenta de otro de los citados billetes y servicios y que el dinero percibido por el transporte y los servicios accesorios vendidos, incluida su remuneración, era propiedad del compañía aérea transportista y quedaba confiado a su custodia hasta efectuar, según lo pactado, su entrega al transportista o a quien le representase tras girarle la correspondiente liquidación.

De acuerdo con dichas obligaciones asumidas y sistema de liquidación pactada, el acusado, como administrador único de la citada agencia de viajes, debía ingresar en la Cuenta designada del Banco Español de Crédito (hoy Santander) el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos, siendo tal importe el que como 'neto a entregar' figura en las liquidaciones de dicho sistema confeccionado informáticamente en base a los datos proporcionados por la propia agencia del acusado conforme vendía y emitía los billetes. Este importe neto a entregar era la diferencia entre el bruto percibido por el agente obtenido de contado y la comisión de la agencia. Él personalmente era quien ingresaba materialmente el dinero en el banco.

3º.- Desarrollándose la ejecución del contrato en los términos pactados, y actuando el acusado conforme a su clausulado, estuvo vendiendo y emitiendo billetes y liquidando los anteriores importes desde que suscribió el mismo en el año 2000 hasta que llegados al mes de junio de 2009, pese a haber emitido y vendido el acusado billetes por un importe neto a ingresar en la citada cuenta a favor de las compañías aéreas de 53.906,59 euros, no hizo entrega de los fondos, por lo que sería desconectada su agencia del sistema informático de reservas y emisión de billetes, no habiendo abonado hasta la fecha la citada cantidad.

Siendo así que como la desconexión del sistema se efectuó transcurrido el 15 de julio, el acusado a través de su agencia siguió emitiendo billetes al contado durante el mes de julio por un importe neto que debía ingresar en la citada cuenta de 37.833,16 euros, lo que no efectuó.

En total emitió en este periodo más de 700 billetes cuyos importes no entregó a sus legítimos propietarios.

4º.- El acusado, al no ingresar las cantidades de las que era depositario, correspondientes a los meses de junio y julio del año 2009, causó un perjuicio a las compañía aéreas por los siguientes importes: a Air Europa en la suma de 12.649 euros, a Iberia en 15.407,10 euros, Binter Canarias en 13.082,12 euros, Islas Airways en 10.047,38 euros, Air Berlín en 6.319,36 euros, Finnair en 1.935,14 euros, Spanair en 2.027,72 euros, Santa Bárbara en 1.503,54 euros, Cóndor Flugdient en 2.360,09 euros, Meridiana en 1.628,69 euros, Avianca en 1.164,60 euros, Vueling Airlines en 1.280,60 euros, KLM en 804,56 euros, Luxair en 536,20 euros y Air France en 209,65 euros, y a la Cía Iberia en 15.407,10 euros, quien sería ulteriormente indemnizada al ejecutar el aval bancario.

5º.- El acusado a la fecha en que efectuó las liquidaciones de las emisiones efectuadas en los meses de junio y julio tenía un saldo en su cuenta corriente de 9.075 euros en el mes de julio y de 11.876 euros en el mes de agosto, no obstante lo cual no entregó siquiera de forma parcial las cantidades percibidas.

6º.- La Cía. Iberia con posterioridad a los hechos, en el año 2010, ejecutó el aval que el acusado tenía con el BBVA por importe de 15.407,10 euros, transmitiendo el acusado desde su C/C de la Caixa el 10 de marzo de 2010 el importe del mismo, una vez ejecutado, al BBVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción sobre los hechos declarados probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el art. 741 LECRIM , y sin perjuicio de la precisiones que posteriormente se harán al hilo de la calificación jurídica, se concreta en la documental ya aportada con el inicial escrito de denuncia y declaraciones ofrecidas en el plenario por el acusado, la representante legal de IATA, el testigo propuesto por la defensa, Dº Benjamín , y la empleada de la agencia.

Así tenemos en primer lugar, el contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA, que obra a los folios 39 a 41, estando el mismo reconocido por el acusado, y en base al cual admite, lisa y llanamente, que vino operando durante más de ocho años, y del que se desprende que tenía la obligación de cobrar a la emisión de los billetes, (al contado, ya en metálico, ya con tarjeta de crédito), asumiendo la obligación de custodiar los fondos cuya titularidad no se le transmitía, y que los mismos debía entregar tras la práctica de la liquidación correspondiente (cláusula 7); igualmente se aportaron a los folios 56 y ss y 86 y ss las liquidaciones efectuadas con los datos facilitados por el propio acusado, relativas a las ventas de los billetes de junio y julio. Tales documentos no han sido impugnados por la defensa, admitiéndose su validez y contenido sin mayor reserva. Estas liquidaciones ofrecen información, -insistimos, en base a los datos introducidos por el propio acusado, según reconoció en el plenario, así como ser él quien llevaba la contabilidad y tomaba las decisiones-, acerca de la venta detallada de cada billete, nº de vuelo, pasaje e importe, emitido por ese sistema, sumando en total 793 billetes vendidos por la 'agencia de viajes Tamara' en ese periodo según resulta de ambas liquidaciones. Así pues no se trata de que el acusado comprara billetes para revender, como genuino desenvolvimiento de una compraventa mercantil, sino que gestiona la disposición de billetes ajenos y custodia fondos percibos por tal colaboración mercantil.

De modo que resulta claro que el contrato señalado es el que regulaba, y lo ha venido haciendo durante un largo un dilatado periodo de más de ocho años, las relaciones mercantiles entre la agencia de viajes Tamara e IATA, y lógicamente es el documento que habría de regir las relaciones mercantiles entre la agencia de viajes y las distintas compañías aéreas en todo lo que concernía a venta de billetes de avión, según se desprende del amplio contenido del clausulado. La cláusula 7 fija que el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, es propiedad del transportista y debe ser custodiado por el agente en depósito para su entrega a las compañías aéreas, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación. De modo que ha de abonarse al transportista el precio de los billetes por el sistema 'BSP', según se concreta en el contrato y según consta documentado en la causa. Como ha señalado el TS en supuestos semejantes al enjuiciado, 'el sistema 'BSP' (acrónimo de 'Billing and Settlement Plan') posibilita una liquidación de las ventas de billetes de avión realizadas en los periodos establecidos en un calendario anual, asignando y compensando periódicamente lo que les corresponde a las compañías aéreas y a las agencias de turismo, mediante un sistema informático. Los datos son introducidos por la propia agencia, de ahí que ni se haya planteada ni tenga lugar discusión alguna de las respectivas liquidaciones.

Igualmente, de esta documentación, -ambas liquidaciones-, se desprende el hecho de que el acusado, al disponer sobre títulos valores ajenos recibió en ejecución de ese contrato de agencia el precio de los billetes emitidos - siempre a contado- y debía entregar los fondos así liquidados conforme los datos por él incorporados al sistema informático el día 15 de julio de 2009, por un importe de más de 53.000 euros, por lo que al no cumplir - explicó de forma detallada Dª Mariola , representante legal de IATA España S.L.- se acordó la desconexión del sistema, pero incluso hasta la fecha de la efectiva desconexión, y pese a no haber efectuado la anterior liquidación, siguió vendiendo acumulando ingresos por importe de más de 37.000 euros que tampoco ingresó, causando evidentes perjuicios a las compañías aéreas con su conducta desleal y confianza quebrantada

El acusado, ante esta realidad, afirma que la imposibilidad de atender a su obligación de transmitir los fondos le vino ocasionada precisamente porque un cliente, Dº Benjamín , le dejó de abonar una ingente cantidad de billetes que él le emitió, y así lo pretende justificar aportando un documento privado (remisión por correo electrónico solicitándole a fecha 13 de octubre de 2009 el abono de una serie de billetes, obrante a los folios 390 y ss). Pues bien, tal listado de billetes -que suman unos 170 billetes-, muy lejos de los más de 700 billetes relacionados en ambas liquidaciones, no deja de ser un documento privado no reconocido por el citado Sr. Benjamín . No se trata sólo de que los documentos privados aportados por el acusado carecen de la fehaciencia y autenticidad imprescindibles para poder hablar de una autosuficiencia probatoria, sino que además aparecen contradichos por prueba personal, pues precisamente el testigo propuesto por la propia defensa, Benjamín , reconoció haber encargado la emisión de billetes, comunicándole previamente que él tenía desconectado el Sistema de IATA, pero añadiendo que no le debe cantidad alguna. No existe reclamación judicial ni emisión de factura en la contabilidad del acusado ni ningún otro documento que acredite que la emisión de los citados 170 billetes no fueran cobrados, amén de que la liquidación de ambos periodos, junio y julio, engloba un montante de más de 790 billetes, y los emitidos a la agencia del Sr. Benjamín y reclamados en esa relación no alcanzan sino unos 170 billetes. Y es que el acusado, a través de la Agencia Tamara, -aún en el supuesto de que efectivamente hubiera emitido billetes reservados por otra agencia declarada por IATA en 'incumplimiento' y desconectada del sistema, con claro incumplimiento de la buena fe que habría de presidir el citado contrato de colaboración mercantil, pues ello no podía hacerlo según explicó la representante legal de IATA, y por tanto con clarísimo riesgo de que no abonaría los billetes, aceptando tal impago-, siguió operando en el tráfico vendiendo billetes a otros clientes, hasta completar los más de 700 billetes, sin entregar sus importes en las liquidaciones correspondientes en los meses julio y agosto.

El resto de la prueba practicada, en especial la testifical de su empleada Elvira , lo único que evidencia es la carencia de la más mínima diligencia (de un buen comerciante) en la llevanza de su negocio y su comportamiento consciente y voluntario en la manera de conducirse como agente de ventas, pues del mismo modo cesó en el abono de sueldo e indemnización correspondiente en el despido de esta empleada, siguiendo emitiendo billetes a favor de la agencia de Benjamín , pese a que ésta empleada, según relató en el plenario, le advertía que este Sr. se retrasaba en sus pagos. Por lo que el acusado era consciente de que operando de tal forma perjudicaba seriamente a las compañías aéreas, y no obstante, según se reconoce, lo admitía. El resto de la documentación aportada por la defensa nada tiene que ver con los hechos objeto de enjuiciamiento al referirse a movimientos contables en la C/C anteriores a junio de 2009, o tratarse de un ingreso fallido del propio acusado, que sólo justifica el que no entregó los fondos que custodiaba.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

1º.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252, en relación con los arts 250.1.5 y 74.2 C.P . Nos encontramos con que mediante la suma de varias cantidades así distraídas se alcanzan los más de 50.000 euros, sin que ninguna cantidad individualmente considerada respecto de alguna compañía aérea llegue a ese importe (a Air Europa en la suma de 12.649 euros, a Iberia en 15.407,10 euros, Binter Canarias en 13.082,12 euros, Islas Airways en 10.047,38 euros, Air Berlín en 6.319,36 euros, Finnair en 1.935,14 euros, Spanair en 2.027,72 euros, Santa Bárbara en 1.503,54 euros, Cóndor Flugdient en 2.360,09 euros, Meridiana en 1.628,69 euros, Avianca en 1.164,60 euros, Vueling Airlines en 1.280,60 euros, KLM en 804,56 euros, Luxair en 536,20 euros y Air France en 209,65 euros, y a la Cía Iberia en 15.407,10 euros).

El Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y reiterada, establece que el delito del art. 252 del C.P . contiene dos modalidades: 'apropiación en sentido estricto' con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y 'la distracción', que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. En ocasiones, la modalidad de la 'distracción' supone una especie de gestión desleal, pero no puede confundirse con la administración desleal del art. 295 C.P ., porque ésta se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, mientras que en la apropiación indebida ( art. 252 C.P .) el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción ( STS 841/2006, de 17 de julio ).

El elemento subjetivo del tipo ( art. 252 C.P .) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado ( ATS 1968/2006, de 5 de octubre ).

En el caso presente, nos encontramos ante el delito en ambas modalidades, una de apropiación de los fondos percibidos y no entregados a fecha de la liquidación, y otra, en el mejor de los escenarios propugnados por la defensa, respecto de las cantidades que el acusado intenta justificar por la disposición de billetes emitidos a favor de una agencia desconectada del sistema y cuyo importe se desconoce silo percibió o no el acusado, y que integraría su modalidad comisiva de distracción, y que debió haber entregado a IATA y no lo hizo causando los perjuicios señalados a las compañías aéreas. Se desconoce el destino de la totalidad del dinero obtenido con las ventas de los citados billetes, pues si bien el acusado manifiesta que no fueron satisfechos, lo cierto es que ni emitió factura ni consta reclamación judicial alguna. Y es que el delito de administración desleal del art. 252 CP no requiere para su comisión ni que el dinero haya sido entregado al autor por sus propietarios, sino que es suficiente con que el administrador tenga, por su situación, poderes de disposición sobre el dinero de la sociedad ( STS 29 de noviembre de 2006 ), como que tampoco se le entregue la propiedad de títulos valores sino que por su posición de agente de ventas tenga poder de disposición debiendo cobrar contra emisión, y no operar con ellos fuera de lo pactado. Y el quebrantamiento del deber de lealtad como administrador de un patrimonio ajeno no solamente se comete cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también,por ejemplo,'cuando desvía a sus cuentas bancarias dinero recibido por una venta' ( STS 24 de julio de 2006 ), se pagan retribuciones correspondientes a servicios inexistentes ( SSTS 2 de febrero de 2004 y 26 de febrero de 1998 ), los intervinientes 'incumplen su deber especial omitiendo entregarlo (el dinero recibido) a la sociedad' ( STS 31 de mayo de 2010 , 24 de julio de 2006 ), se venden activos que se integran en el patrimonio administrado a precio inferior al real ( STS 17 de junio de 2009 ) o se deja de reclamar el cobro de créditos o ingresar cantidades ( STS 14 de mayo de 2004 ). Este tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y producción de un daño patrimonial. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal. Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso 'Argentia Trust ', en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la 'distracción de dinero' del art. 252 CP : 1.- tiene la finalidad de 'proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador'; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el 'animus rem sibi habendi', pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación , ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción de dinero' es un tipo de administración desleal en el que el núcleo del injusto se corresponde con la infracción de deberes de administración leal que resulta determinante de un quebrantamiento para el patrimonio administrado, y cuya comisión 'no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo' ( STS de 12 de julio de 2000 ), de modo que 'el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status'. Este mismo esquema interpretativo se reproduce, entre otras, en las SSTS 16 de febrero de 2001 , 29 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2002 , 16 de septiembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 ó 25 de enero de 2006 ; más recientemente, SSTS 14-12-2010 , 21-10-2010 ó 19-10-2010 ). Precisamente como destaca la sentencia del TS 493/2012, de 14 de junio , en su F.J 3º ' El acusado había recibido en su día de TRAMP OIL los bienes en cuestión con una finalidad específica y en unas condiciones contractuales de ingresar el producto de las ventas a dicha entidad y, contraviniendo lo acordado, dispuso de tales bienes cómo y cuando quiso, a su libre voluntad, ocasionando un notable perjuicio económico a los propietarios de los combustibles'.

En el presente caso el acusado, torciendo el mandato recibido, manifiesta haber vendido billetes para otra agencia -lo que desmiente su titular- pero ello es irrelevante, pues ya los entrega para su venta a esta agencia desconectada o los regale, está disponiendo de lo que no es suyo contraviniendo el mandato y ha de reflejar la venta al contado, y así lo hace, pues sea él, sea un tercero con el que se ha concertado, quien se beneficie ilícitamente, con tal modo de operar quebranta tal confianza causando un perjuicio evaluable económicamente. Y ello lo reconoce. Así se afirma en la S. TS de 23-3-2009, nº 347/2009, rec. 924/2008 '. que aunque el relato histórico no afirma explícitamente la positiva incorporación del dinero al patrimonio del recurrente, describe la omisión de su entrega, en términos tan prolongados en el tiempo que equivalen a una definitiva disposición en concepto de dueño, con abuso de la confianza inherente al título de posesión'. Es evidente que la determinación de uno u otro ánimo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de éste, entre los que puede ser de indudable significación la actitud del acusado quien se ha negado a devolver ni siquiera mínimamente lo percibido, limitándose a culpar a quien no sería - puestos en el escenario aportado por el acusado- sino su colaborador en la defraudación, aún teniendo a fecha de las liquidaciones parte de los fondos (nueve y once mil euros), no ha aportado documental alguna durante la instrucción que pudiera ser analizada y contrastada, portando una serie de documentos privados con su escrito de defensa que lo único que hacen es ahondar en su deslealtad. Lo relevante penalmente en este caso es que en tanto en cuanto no estaba autorizado el acusado retuvo el dinero que le fue entregado por terceros contra la emisión de billetes por él liquidados, y se lo apropió, o no se los reclamó. En la medida en la que el acusado sabía lo que hacía, por lo tanto, ha obrado con dolo, ha de responder penalmente.

2.- Tal actuación la realiza el acusado de forma continuada, siendo así que el delito continuado, exige entre otros requisitos, según el art. 74 CP , de un lado la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata, nos dice la STS de 31 de mayo de 2011 , de una formula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por si constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único STS. 735/2010 de 21.7 , el cual -añadimos - actúa a modo de abrazadera psíquica. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenta cada una de las distintas acciones, precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS 627/2009 y STS 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS 667/2008 , que 'no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas'. En este caso se desprende la concurrencia de los requisitos para la apreciación del delito continuado a partir del dolo unitario de distraer los fondos entregados que se materializa en dos acciones temporalmente muy próximas.

3.- Concurre la agravación de 'especial gravedad atendiendo defraudación al valor de la defraudación'-actual número 5-' cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 Euros. Pues al menos, la primera liquidación no satisfecha del mes de junio de 2009 supera dicha cantidad como resultado de sumar cantidades de ventas por importes inferiores, pero ninguna cantidad supera las 50.000 euros de ahí la imposibilidad de apreciar en el tipo agravado la continuidad delictiva (a Air Europa en la suma de 12.649 euros, Binter Canarias en 13.082,12 euros, Islas Airways en 10.047,38 euros, Air Berlín en 6.319,36 euros, Finnair en 1.935,14 euros, Spanair en 2.027,72 euros, Santa Bárbara en 1.503,54 euros, Cóndor Flugdient en 2.360,09 euros, Meridiana en 1.628,69 euros, Avianca en 1.164,60 euros, Vueling Airlines en 1.280,60 euros, KLM en 804,56 euros, Luxair en 536,20 euros y Air France en 209,65 euros, amen de la cantidad correspoendiente a Iberia).

Como ha señalado el TS (entre otras muchas SSTS 918/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 581/2009, de 1-6 ; 239/2010, de 10-3 ; 954/2010, de 3-11 ;) el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ( hoy 250.1.5 ) ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, - que es nuestro supuesto - el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó que: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, (hoy 50.000 euros ) en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP . En este sentido es significativa la STS 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 C.P . es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Por lo tanto la correcta calificación será la de un delito de apropiación indebida del art. 250.1.5º del C.P . en relación con el art. 74.2 C.P .

TERCERO.- Participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28.1 del C.P . el acusado, Cipriano , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como ha sido expuesta en fundamento primero.

Tal modo de conducirse un empresario, en el presente caso, va más allá de la falta de observancia de la buena fe mercantil (art. 57 C de comercio), integrando de plano el dolo penal, tal y como ha sido examinado anteriormente.

CUARTO.- Individualización de la pena.-

A la hora de determinar la pena a imponer se ha de partir de la base de que en la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La defensa no alega ninguna.

No obstante, ni cabe hablar de dilaciones indebidas, habida cuenta que el tiempo transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento no puede ser tildado de extraordinario ni excesivo, sin que pueda vislumbrarse infracción alguna al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, ni el abono de los billetes de la Cía Iberia cabe estimarlo como reparación a efectos atenuatorios, pues la citada compañía aérea cobró al ejecutar la garantía: no cabe hablar pues de conducta personal y voluntaria del culpable. Por tal motivo, el TS ha venido excluyendo los pagos por compañias aseguradoras ( STS1000/2006, de 20 de octubre ), y es que el propio acusado no reconoce el haber obrado mal, no reconoce la vulneración de la norma y no asume un reprochable actuar y por tanto no existe voluntad de reparar nada. Él paga finalmente al Banco para evitar la ejecución.

Por todo lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6 C.P ., se impondrá la pena atendiendo las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, por que estando prevista una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, estimamos adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos, en razón na la cuantía del perjuicio causado, y ante la nula actividad reparadora ulterior, o cualquier otra circunstancia personal favorable, la pena de TRES AÑOS de prisión y MULTA de SEIS MESES con una cuota de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .

QUINTO.- Responsabilidad civil.-

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es asimismo civilmente, para restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causan. De modo que procede condenar al acusado a indemnizar conforme lo interesado en las cantidades siguientes: a Air Europa en la suma de 12.649 euros, Binter Canarias en 13.082,12 euros, Islas Airways en 10.047,38 euros, Air Berlín en 6.319,36 euros, Finnair en 1.935,14 euros, Spanair en 2.027,72 euros, Santa Bárbara en 1.503,54 euros, Cóndor Flugdient en 2.360,09 euros, Meridiana en 1.628,69 euros, Avianca en 1.164,60 euros, Vueling Airlines en 1.280,60 euros, KLM en 804,56 euros, Luxair en 536,20 euros, y Air France en 209,65 euros, siendo a partir de la sentencia los intereses legales del art. 576 LEC .

QUINTO.- Costas.-

Que conforme a lo contemplado en el artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe condenarle asimismo a las costas de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Dº Cipriano , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5 en relación con el art. 74.2 C.P ., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, que indemnice a las cías perjudicadas en las cantidades señaladas en el fundamento cuarto, con los intereses legales del art. 576 LEC . a partir de sentencia.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme lo dispuesto en los arts 855 y ss de LECRIM , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-