Sentencia Penal Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 688/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000688/2016
NIG: 3501941220110008215
Resolución:Sentencia 000136/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000382/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Alexander
Apelante Benigno Antonia Dolores Sanchez Marrero Noelia Espino Sanchez
SENTENCIA
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Angel Parramon i Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente).
En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el
presente Rollo de Apelación nº 688/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 382/2014
del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de robo con fuerza
en las cosas contra don Benigno , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado
por la Procuradora doña Noelia Espino Sánchez y defendido por la Abogada doña Antonia Dolorez Sánchez
Marrero; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 382/2014, en fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos probados: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 21:30 horas del día 13 de mayo de 2011, D. Benigno , mayor de edad y condenado en virtud de sentencia firme dictada el día 4 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño a la pena de cuatro meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, pena que fue suspendida por dos años el día 4 de marzo de 2009, se encontraba en el exterior del Centro Comercial de Puerto Rico, perteneciente al municipio de Mogán, Las Palmas, cerca de la entrada de dicho centro comercial, cuando fue sorprendido por un vigilante de seguridad mientras intentaba manipular el cajetín de recaudación de una cabina telefónica propiedad de la compañía Telefónica Comunicaciones Públicas, S.A. Como consecuencia de estos hechos se originaron daños en la mencionada cabina, cuyo coste de reparación ha sido determinado pericialmente en 139,92 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Benigno , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, con la agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Benigno a indemnizar a la entidad Telefónica Comunicaciones Públicas, S.A. en la cantidad de 138,92 euros por los daños causados en la cabina telefónica de su propiedad, más los intereses del art 576 de la LEC .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de se imponga a su representado la pena mínima que pudiera corresponderle, pretensión que, aunque formalmente se basa en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, sin embargo, dado el desarrollo del recurso y lo que se solicita, ha de entenderse que se basa en la infracción del precepto que se cita, esto es, la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal .

El precepto invocado no puede aplicarse como criterio de individualización de la pena, pues el mismo procede cuando no hayan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en el presente caso, concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de modo que, conforme a la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal , se habrá de aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito de que se trate.

En el supuesto que nos ocupa, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 y 240 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal . Y, el artículo 62 dispone lo siguiente: 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.' La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 693/2015 (recurso n.º 10516/2015), de 7 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), en relación a los criterios a que ha de estarse para determinar el reproche punitivo que, conforme al artículo 62 del Código Penal , han de conllevar los supuestos de tentativa acabada e inacabada, idónea e inidónea, señaló lo siguiente: '2. La tesis que sostiene el Ministerio Fiscal ha' de acogerse , al poner en relación las circunstancias fácticas que concurren en el caso con las pautas normativas que contempla el art. 62 del C. Penal para fijar la pena en los supuestos de tentativa de delito.

Según se estableció en la sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero , a cuyos argumentos nucleares nos atendremos para dirimir el recurso, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada.

Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra . Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado. ' Pues bien, en el presente caso, la decisión del Juez de lo Penal de rebajar la pena tipo en un solo grado, entendemos que, conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta, es correcta, por cuanto nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, en el que el acusado realizó prácticamente la totalidad de los actos de ejecución que le habrían permitido acceder al interior del cajetín de la cabina telefónica y apoderarse del dinero depositado, dado el importe de los daños ocasionados al cajetín (139,92 euros), dato éste que pone de relieve que la acción desplegada para fracturarlo no fue insignificante ni fugaz.

Por tanto, teniendo la pena tipo del delito de robo de una extensión de uno a tres años de prisión, con rebaja de la misma en un grado resulta un marco punitivo de seis meses a once meses y veintinueve días de prisión ( regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal ), procediendo conforme al artículo 62 del Código Penal imponer la pena en su mitad superior (esto es prisión de nueve meses a once meses y veintinueve días), de modo que la impuesta (10 meses de prisión) está dentro de ese marco, en cuantía próxima al mínimo.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Espino Sánchez, actuando en nombre y representación de don Benigno , contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 382/2014, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.