Sentencia Penal Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 7/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO DE APELACIÓN: 7/2018-A
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 89/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº BARCELONA
SENTENCIA NÚM 136/18
Iltmas. Señorías
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª MARÍA CALVO LÓPEZ
Dª YOLANDA RUEDA SORIANO
En BARCELONA, a 9 de abril de 2018
Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 7/18, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en
fecha 6 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en Procedimiento Abreviado
89/2017, contra D. Humberto , por delito de alzamiento de bienes.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Humberto como autor responsable de un dleito de alzamiento de bienes del art. 257.1 sub apartado 2 en relación con el párrafo cuarto (en relación con el art 250.5 del C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses y un día de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de acuerdo con el art 53 del C.P . con las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Iván , Rocío y a Ruth como heredera de Laureano , de las sumas adeudadas y objeto de ejecución por el Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona en autos de ejecución nº 12669/2002 y acumuladas y que no hayan sido objeto de resarcimiento, todo ello con los intereses del art 576 de la L.e.c ; así como a Mario la cantidad total de 28.302,59 euros en concepto de honorarios adeudados; sumas de las que responderá de forma conjunta y solidaria con TRACCION 4 S.L'.



SEGUNDO.- La defensa del Sr. Humberto interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, en su escrito de fecha 18 de diciembre de 2017, admitiéndose a trámite por providencia de 20 de diciembre de 2017. El Misterio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación en su escrito de 9 de enero de 2018 y la confirmación de la resolución, La representación procesal de Iván , Rocío , Ruth , Laureano y Mario , se opusieron al recurso de apelación en su escrito de 11 de enero de 2018.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 11 de enero se acuerda la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2018 se acordó la formación de rollo numerado como 7/2018, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, designándose como ponente a YOLANDA RUEDA SORIANO que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido, si bien se excluye que Humberto actuara con ánimo de enriquecimiento ilícito haciendo desaparecer el dinero recibido creando una situación de insolvencia con el fin de incumplir las obligaciones dinerarias contraídas, respecto de Mario respecto de la minuta que habrían devengado sus servicios profesionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos de apelación se alegan los siguientes: -Quebrantamiento de las normas y garantías procesales al considerar que existen dos motivos de nulidad. El primero por haberse obtenido prueba de forma ilícita, ya que con la querella se presentaron unos documentos - esencialmente el escrito de consignación de la cantidad objeto de condena por Finanzia Autorenting S.A a favor de Tracción 4 S.L- obtenidos por el Sr. Mario , que en ese momento era el abogado de Tracción 4 S.L, sin autorización para ello y para presentar querella contra quien era su cliente por un delito de alzamiento de bienes; revelando un secreto profesional y por ende siendo ilícita dicha prueba que ha sido esencial para sustentar la condena. Asimismo, considera que la testifical del Sr. Mario es prueba ilícita por las mismas razones. Así, fue abogado del recurrente desde el año 1987, no teniendo su consentimiento para revelar secretos profesionales de su cliente, habiendo incurrido con su declaración testifical en el juicio en un ilícito penal y deontológico. Por otra parte, considera que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, ya que el recurrente no conocía en el momento de disponer del dinero ingresado, ni que subsistiera la obligación legal de pagar a los trabajadores, ya que obró con el convencimiento de que los trabajadores habían satisfecho su crédito a través del FOGASA, ni que el Sr. Mario le reclamaba honorarios, ni recibió ningún requerimiento de pago de esa deuda, el letrado Mario no le comunicó que los trabajadores no hubieran cobrado de FOGASA, por lo que no queda acreditado que realizara los actos de disposición patrimonial para perjudicar sus derechos de crédito. En cuanto a los honorarios del letrado Mario , en principio no han quedado acreditados y hay que tener en cuenta que la jura de cuentas es de marzo de 2013 y los actos de disposición patrimonial son anteriores. Por otra parte, los actos de disposición patrimonial realizados por el recurrente lo fueron para satisfacer otras deudas que la empresa TRACCION tenía y no para perjudicar a los acreedores querellantes. Tampoco se acredita la condición de la Sra. Ruth como heredera legítima del Sr. Laureano , toda vez que no consta la declaración de heredera ni su aceptación de la herencia. Por último, alega que debe quedar excluida la agravante del número 4 del art. 257 en relación con el 250.1-5, toda vez que el perjuicio real causado no supera los 50.000 euros ya que en cualquier caso hay que excluir la supuesta deuda -no acreditada- de Mario y de Laureano .

La parte impugnante del recurso de apelación, considera que no hay nulidad alguna, toda vez que en ningún caso se han revelado secretos personales del recurrente. Y por otra parte, el propio recurrente prestó su consentimiento a su ex letrado Mario . Incluso el Colegio de Abogados no ha apreciado conflicto de intereses ni violación de secretos, relevando incluso al letrado Mario de su deber de secreto profesional. En segundo lugar, es falso que el recurrente obrara en la creencia de que los trabajadores habían cobrado del FOGASA y por otra parte que no supiera nada de los honorarios de su letrado-querellante. Tampoco se ha acreditado el pago de otras deudas. En cuanto a la legitimación de la Sra. Ruth , la misma se ha acreditado. Y por último, que por la cuantía -que excede de 50.000 euros- concurre la agravante.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera probado que el recurrente era administrador único y socio mayoritario de la empresa TRACCION 4 S.L, y que ambos fueron condenados por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona por el despido improcedente de sus trabajadores, a readmitirles o a indemnizarles en una serie de cantidades económicas. Posteriormente se declaró judicialmente extinguida la relación laboral con obligación de TRACCION 4 S.L y el recurrente de abonar determinadas cantidades en concepto de indemnización y de salarios de tramitación. Dichos créditos dieron lugar a un proceso de ejecución laboral donde se procedió a su ejecución por importe de 101.756,63 euros de principal, más 10175,67 euros de intereses y 10.175,57 euros de costas, conociendo el recurrente la deuda de esas cantidades y manifestando el 23 de febrero de 2006 que carecía de bienes susceptibles de embargo. Asimismo considera probado la sentencia de instancia que el recurrente adeudada a quien había sido su abogado, Mario . La cantidad de 28.302,59 euros. Que el recurrente, como administrador único de TRACCION 4 S.L, cobró de Finanzia Autorenting S.A la cantidad de 110.468,93 euros el 22 de enero de 2013 que ingresó en una cuenta bancaria abierta el 1 de enero de 2013, e hizo así desparecer el dinero creando una situación de insolvencia para incumplir las obligaciones contraídas y actuando con ánimo de enriquecimiento ilícito.



TERCERO.- Con carácter previo debemos dar respuesta a la petición formulada por el recurrente de nulidad de prueba obtenida ilícitamente. Y debemos anticipar que procede la desestimación de dicha pretensión. En el escrito de querella, el querellante Sr. Mario ya refiere que fue el abogado del querellado desde el año 1997 en la empresa TRACCION 4, S.L. Asimismo, el querellante para sustentar el alzamiento de bienes ya comunica en la querella que el querellado interpuso en vía civil demanda de juicio ordinario contra la mercantil FINANZIA AUTORENTING S.A en reclamación de cantidad que finalmente fue estimada percibiendo la cantidad de 110.468,93 euros que cobró personalmente el querellado en enero de 2013 haciendo desaparecer dicho dinero para no pagar a sus acreedores, los querellantes. Con la querella, el querellante aporta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que estima el recurso de apelación interpuesto por la empresa TRACCION 4, S.L. y condena a FINANZIA AUTORENTING S.A a pagarle la cantidad de diereo mencionada. Este documento -la sentencia- que acredita que TRACCION 4, S.L ostentaba un crédito de 110.468,93 euros, es público. De hecho, el artículo 266 LOPJ establece que Las sentencias, una vez extendidas y firmadas por el juez o por todos los Magistrados que las hubieren dictado, serán depositadas en la Oficina judicial y se permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas. El acceso al texto de las sentencias, o a determinados extremos de las mismas, podrá quedar restringido cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes. Supuestos de restricción al conocimiento público que en el caso que nos ocupa no concurren. Por lo que la aportación de dicho documento no vulnera ningún derecho fundamental no encontrándonos en ningún caso de prueba ilícita.

En cuanto a otros documentos aportados por el querellante que el recurrente considera prueba ilícita, señala el escrito de consignación judicial por parte de FINANZIA AUTORRENTING S.A de dicha cantidad de 110.468,93 euros. Efectivamente, con la querella y como documento 2 (folio 28) se aporta el escrito de la empresa condenada civilmente consignando la cantidad objeto de condena. Documento producido cuando el querellante era abogado del luego querellado. Por lo que la cuestión radica en determinar si dicho documento está amparado por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y su cliente, y debemos concluir que no. Partimos de la STJUE (GRAN SALA), Caso Akzo Nobel Chemicals LtdAkcros Chemicals Ltd contra Comisión Europea, Sentencia de 14 septiembre 2010, que el primer requisito de la confidencialidad en la relación abogado-cliente es que dicha comunicación -extendemos a documento- se refiera o trate sobre asesoramiento jurídico solicitado y proporcionado en el marco del ejercicio de los derechos de defensa. Así, el Tribunal de Justicia había declarado que la confidencialidad en la relación abogado y cliente debía ser objeto de protección a nivel comunitario, pero el beneficio de dicha protección está supeditado a dos requisitos acumulativos. El primero de ellos que se trate de información vinculada al ejercicio de los derechos de defensa del cliente. Y ya este primer requisito no ocurre en el caso que nos ocupa en el que se aporta un acto judicial de consignación de cantidad a la que el consignante fue condenado en virtud de sentencia. No se trata de ningún dato 'secreto o reservado' atinente a la estrategia defensiva del ahora recurrente y cuya revelación afectaría su derecho de defensa. Es decir, el contenido de dicho documento no es confidencial. El segundo requisito que se exige es que el abogado sea independiente, es decir, no vinculado al cliente por una relación laboral de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos. Concurriría por tanto el segundo pero no el primero atendida la naturaleza procesal de constatación de un acto en el Juzgado.

Por otra parte, el carácter de no confidencialidad de dicho documento lo evidencia el hecho de que conocida la sentencia civil de condena al pago de una cantidad, cualquier persona con interés podría tener acceso a la información del proceso judicial de ejecución de dicha sentencia y obviamente quien ostentare un legítimo crédito contra el recurrente (acreedor de la cantidad de dinero impuesta en la sentencia) podría acceder al mismo o en su caso interesar testimonio de dicho proceso de ejecución como diligencia esencial para la comprobación de los hechos. Es decir, que no es información reservada ni personal ni relativa al ejercicio del derecho de defensa, por lo que no se ha generado prueba ilícita en su aportación. De hecho, la STS 1394/2009 (caso saqueo de Marbella) enfatiza la importancia del secreto profesional del abogado pero respecto a los hechos que su cliente le hubiera confiado en su calidad de defensor, ya que su finalidad está íntimamente relacionada con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa. En el caso que nos ocupa, ni siquiera se trata de información recibida de quien fuera su cliente sino de un acto judicial de un tercero, cierto que conocido por ser abogado del recurrente, pero que no era secreto y que en cualquier caso era fácilmente conocible ante la existencia de la sentencia previa, ya que formaba parte de su ejecución.

En cuanto a la nulidad pretendida por haberse admitido la prueba testifical de quien fuera abogado del recurrente, no puede prosperar, toda vez que consta en el folio 464 la autorización otorgada por el propio recurrente a quien fuera su abogado para asumir la defensa de los trabajadores de TRACCION 4, S.L aunque haya conflicto de intereses y asimismo consta autorización de la Comisión Deontológica del Colegio de Abogados de Barcelona de fecha 31 de octubre de 2017 quedando dispensado de su obligación legal de secreto profesional dada su condición de perjudicado por la posible comisión de un ilícito penal, siendo ésta la única medida para permitir su derecho de defensa, siempre y cuando la revelación del secreto profesional se ciña a lo estrictamente necesario para satisfacer su interés legítimo. De hecho, debemos señalar que la sesión de 11 de octubre de 2017 tuvo que ser suspendida porque el recurrente alegó como cuestión previa que el Sr. Mario no había sido relevado por el Colegio de Abogados de su secreto profesional y por tanto no podía declarar como testigo. El juicio se suspendió y se señaló para el día 31 de octubre aportando el Sr. Mario , no pudiendo ahora el recurrente introducir nuevas pretensiones. Por lo que no concurre la nulidad instada.



CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión, considera el recurrente que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, ya que no conocía en el momento de disponer del dinero ingresado, ni que subsistiera la obligación legal de pagar a los trabajadores, ya que obró con el convencimiento de que los trabajadores habían satisfecho su crédito a través del FOGASA, ni que el Sr. Mario le reclamaba honorarios, ni recibió ningún requerimiento de pago de esa deuda. Alega que el letrado Mario no le comunicó que los trabajadores no hubieran cobrado de FOGASA, por lo que no queda acreditado que realizara los actos de disposición patrimonial para perjudicar sus derechos de crédito.

La sentencia de instancia considera probado que el recurrente conocía la existencia de la deuda de los trabajadores, ya que fue requerido para el pago de dicha deuda 11 veces en vía laboral durante todo el proceso si bien con muchas dificultades de cara a averiguar su paradero. Y sin perjuicio de que esta Sala no pueda a entrar a valorar la concurrencia del elemento subjetivo ya que constituye parte del relato fáctico probado y por tanto resultado de la valoración de prueba personal practicada ante la jueza de instancia, coincidimos en su valoración y por tanto en la concurrencia de este elemento. Así, la sentencia dictada en el procedimiento laboral que condena al recurrente al pago de diversas cantidades a sus trabajadores como indemnización por el despido improcedente, es del año 2004, tras el correspondiente acto de conciliación, lo que evidencia que el recurrente conocía la existencia de dichas deudas. Por auto de fecha 7 de febrero de 2005 se acordó la ejecución de dicha sentencia. La conducta del recurrente permite inferir racionalmente que obró con la intención de evitar el pago de dichas deudas ya que como se acredita de la documental obrante en la causa, fue requerido de pago, compareció ante el Juzgado a comunicar que no tenía bienes (folio 132), y cobró los 110.468,93 euros de FINANZIA AUTORRENTING S.A en efectivo mediante ventanilla en cantidades fraccionadas (folio 69) que no destinó al pago de dichas deudas, conociendo que tenía orden de embargo sobre su patrimonio (folio 165) e incluso que él había manifestado que no tenía bienes y fue declarado insolvente.

De hecho, en el escrito en el que autoriza a su abogado a defender a los trabajadores ya se hace constar implícitamente que conoce las reivindicaciones de dichos trabajadores contra TRACCION 4, S.L y que el motivo del impago se debe a la rescisión del contrato que FINANCIA AUTORENTING comunicó a TRACCION el 13 de enero de 2013. Es decir, en dicho documento, a finales de 2013 el recurrente sabía que FOGASA no había pagado a los trabajadores ya que estos seguían reclamándole el pago de sus indemnizaciones.

Y de dicho documento se extrae que el recurrente sabía este hecho y que cuando FUNANZIA rescindió el contrato el 13 de enero de 2013, cobró en metálico los días 22, 23, 25 y 26 de enero de 2013 la cantidad de 110.468,93 euros sin destinarla al pago de dichas indemnizaciones que sabía que subsistían y que no habían sido satisfechas por FOGASA.

En cuanto a los honorarios del letrado Mario , el recurrente alega que en principio no han quedado acreditados y que hay que tener en cuenta que la jura de cuentas es de marzo de 2013 y los actos de disposición patrimonial son anteriores. Y efectivamente, del mismo relato de hechos probados resulta que dicha deuda debe quedar fuera del alzamiento sencillamente porque los actos de ocultación patrimonial son anteriores a la declaración judicial de la deuda. De esta forma, se dice en el relato de hechos probados que el Sr. Mario instó la jura de cuentas en escrito de 24 de febrero de 2013. Sin embargo, los actos de ocultación patrimonial se realizaron un mes antes, del 22 al 26 de enero de 2013, por lo que obviamente no fueron realizados para frustrar un crédito que aún no conocía. Consta como documental el auto despachando ejecución de la sentencia por despido improcedente de los trabajadores (folio 42). El recurrente fue requerido de pago de esta deuda, compareció manifestando que no tenía bienes, fue declarado insolvente y posteriormente cobró 110.468,93 euros que no destinó al pago de dicha deuda. El Sr. Mario no tenía ningún crédito incluido en el montante total de dicha deuda, y en el momento en el que el recurrente dispone de dinero, tampoco tenía un derecho de crédito ni el recurrente conocía ni sabía que estaba frustrando el mismo. De hecho, en los folios 45 y 46 consta el escrito con la minuta de los honorarios. No consta tampoco acreditados requerimientos de pago previos, por lo que no concurre el requisito del alzamiento de bienes, toda vez que el artículo 257 CP (vigente en el año 2013) castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y a quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Y en el caso que nos ocupa no se han acreditado requerimientos previos ni liquidaciones de dichos honorarios. Tampoco se ha acreditado cómo cobraba los honorarios el Sr. Mario , teniendo en cuenta que era abogado del recurrente desde hace muchos años no acreditándose cómo liquidaba sus honorarios, no existiendo prueba de requerimiento o reclamación alguno previo a la disposición por el recurrente de 110.468,93 euros. De hecho, el recurrente declaró que le pagó 55.000 euros (hecho no acreditado) pero durante el año 2013, es decir, después de la disposición del capital ya referido, por lo que no se ha acreditado el crédito o reclamaciones anteriores. De hecho, el Sr. Mario declaró en el juicio que el recurrente nunca le ha pagado nada en 25 años ya que el testigo no le cobraba, por lo que no existía la expectativa del crédito que reclamó el testigo después del acto de disposición del dinero.

Por otra parte, el recurrente alega que los actos de disposición patrimonial realizados por el recurrente lo fueron para satisfacer otras deudas que la empresa TRACCION tenía y no para perjudicar a los acreedores querellantes. El recurrente declaró en el juicio que liquidó deudas que tenía desde hace 10 años con personas conocidas que le habían dejado dinero, pero no acredita estos extremos.

Asimismo, el recurrente alega que no se acredita la condición de la Sra. Ruth como heredera legítima del Sr. Laureano , toda vez que no consta la declaración de heredera ni su aceptación de la herencia. Consta documentalmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en fecha 10 de mayo de 2004 considerando improcedente el despido del Sr. Laureano , a quien se le reconoció la indemnización de 2170 euros. Ya en el Juzgado de lo Social se tuvo como legitimada a la Sra. Ruth , como viuda y heredera del Sr. Laureano , reconociendo su derecho de crédito a cobrar la indemnización de su esposo, personándose la misma y otorgando poder previa la aportación notarial del certificado de defunción de su marido así como del testamento otorgado ante el notario de Barcelona Sr. Ginés Sánchez Amorós el 11 de febrero de 2011 (folios 139 a 145 y 16 a 19), por lo que no puede tener acogida la pretensión del recurrente.

Por último, el recurrente alega que debe quedar excluida la agravante del número 4 del art. 257 en relación con el 250.1-5, toda vez que el perjuicio real causado no supera los 50.000 euros ya que en cualquier caso hay que excluir la supuesta deuda -no acreditada- de Mario y de Laureano . Tampoco procede estimar este motivo de recurso toda vez que la cantidad resultante, aunque se deduzca la cantidad adeudada al Sr.

Mario .

Por lo que el recurso interpuesto debe ser estimado parcialmente en el sentido de excluir de la cantidad a indemnizar en concepto de responsabilidad civil, 28.302,59 euros al Sr. Mario , por los fundamentos expuestos, declarando al propio tiempo de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QUE, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Humberto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal 7 de los de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, salvo en el apartado de responsabilidad civil al suprimir de dicha indemnización la cantidad de 28.302,59 euros al Sr. Mario .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.