Sentencia Penal Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 61/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000061/2018
NIG: 3500641220150001338
Resolución:Sentencia 000136/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000901/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Investigado: Lorenzo ; Abogado: Begoña Jesus Quintana Quintana; Procurador: Margarita Nuez
Sanchez
Investigado: Marcelino ; Abogado: Lidia Esther Bordon Lopez; Procurador: Raquel Nieves Lopez
Martinez
Denunciante: Magdalena ; Abogado: Nisamar Peña Perez; Procurador: Jonathan Suarez Alamo
Denunciante: Norberto ; Abogado: Nisamar Peña Perez; Procurador: Jonathan Suarez Alamo
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D. Emilio Moya Valdés
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 61/2018 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Arúcas (Procedimiento Abreviado
901/2015) seguida por delito de apropiación indebida frente a Lorenzo , con D.N.I. NUM000 , nacido en
Teror el NUM001 de 1965, hijo de D Serafin y Dña Rosaura , sin antecedentes penales computables,
representado por la procuradora Sra Nuez Sánchez y asistido por la abogada Sra Quintana Quintana, Luis
Francisco con D.N.I. NUM002 nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM003 de 1961, hijo de D

Serafin y Dña Rosaura , sin antecedentes penales computables, representado por la procuradora Sra Nuez
Sánchez y asistido por la abogada Sra Quintana Quintana y Marcelino con D.N.I. NUM004 , nacido en
Teror el NUM005 de 1959, hijo de D Serafin y Dña Rosaura , sin antecedentes penales computables,
representado por la procuradora Sra López Martínez y asistido por la abogada Sra Bordón López habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL como acusación particular Magdalena y Norberto representados por
el procurador Sr Suarez Álamo y asistidos por la abogada Sra Peña Pérez, actuando como responsable civil
subsidiaria la mercantil DESANDO ACR 1996 S.L., siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Arúcas acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular; calificando los hechos el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1ª, interesando la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros con una indemnización de 51.295,55 euros; Igual calificación efectuó la acusación particular interesando la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, interesando una indemnización de 51.295,55 euros; solicitando las defensas la libre absolución.



SEGUNDO.- El día 16 de mayo de 2019 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el acto elevando el Ministerio Fiscal y la defensas a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que conj fecha 20 de diciembre de 2006, el acusado Lorenzo , actuando como administrador solidario de la entidad mercantil DESANDO A.C.R., 1996, S.L., de la que también eran administradores solidarios los acusados Luis Francisco y Marcelino , celebró, con el consentimiento y conocimiento del resto de los administradores un contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje, cuarto lavadero y local comercial con Norberto y Magdalena en la promoción sita en la CALLE000 NUM006 .

Tamaraceite, Las Palmas.

El destino de dicha vivienda era el de servir como vivienda habitual de los compradores.

Al momento de la celebración del contrato los compradores entregaron la cantidad 2.858 euros, más 142 euros en concepto de IGIC por la vivienda, plaza de garaje y cuarto lavadero y 5.715 euros, más 285 en concepto de IGIC por el local comercial. Librándose en dicho acto 18 pagarés por importe cada uno 4.225,79 euros de los que 10 se hicieron efectivos.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que los acusados guiados por el ánimo de lucro y la voluntad de burlar las expectativas de los compradores no destinaron las cantidades recibidas a la ejecución de la obra antes reseñada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 (actual 253) en relación con el artículo 250.1.ª, en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Al respecto de este delito señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018 : 'En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

Ambas acusaciones sostuvieron la existencia del subtipo agravado de vivienda habitual y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 señala: 8 'El art. 250.1.1º CP , agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio )' Así las cosas en base a las declaraciones de los querellantes hemos de dar por probado que, efectivamente, la vivienda en cuestión iba a ser destinada a domicilio habitual de aquellos y que el local se iba a destinar al ejercicio de la profesión de Dña Magdalena .



SEGUNDO.- Sentado lo anterior resultan particularmente interesantes, por estudiar supuestos idénticos al que nos ocupa, dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, la primera de 2 de abril de 2019 que señala: 'Como se decía en la STS nº 915/2005, de 11 de julio , '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968, obligaciones, impuestas al promotor, que subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, mantenía la vigencia de lo dispuesto en aquella ley con algunas precisiones. Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés. De forma que 'no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'. ( STS nº 406/2017, de 5 de junio )' Añadiendo la Sentencia de 12 marzo de 2019 : 'Por consiguiente, un análisis global de la jurisprudencia permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes.

Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley.

Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª el Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: ' 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio , consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 , de 5 de junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, establece que para aplicar el tipo penal es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno , y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal , aunque exclusivamente para el ámbito societario.

Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'.

Pues bien consta la celebración del contrato (folios 7 y siguientes), dicho sea de paso a dicha fecha la mercantil carecía de licencia, otorgada el 2 de julio de 2007, folio 170. De dicho contrato se desprende el abono de las cantidades que se han dado como probadas, de nuevo un inciso y es que no deja de sorprender que todos los acusados nieguen contacto con los temas económicos de la empresa, intentando desligarse de la gestión diaria de aquella, derivando tal gestión en la secretaria, Dña Rosalia , quién afirmó recibir instrucciones de los tres acusados. Del mismo modo a los folios 513 y siguientes consta el abono de los 10 pagarés, por lo que no cabe duda de la entrega del dinero, y que el mismo solo tenía un destino la ejecución de las obras.

Como bien se señaló en los informes de las acusaciones probada la entrega compete a la defensa acreditar el destino concedido a dichos fondos, y careciendo, por lo expuesto en el fundamento primero, de importancia la ausencia de aval o la apertura de cuenta en la que ingresar las cantidades entregadas por los compradores, y no existe prueba alguna, se dijo por los tres acusados que se contrato un tractor para el desmonte, contando tan solo con un dato aportado por el acusado Marcelino , el tractorista se llamaba Martin , poca prueba parece para acreditar el desmonte, y fácil era, bastaban unas simples fotografías. Se añadió por el acusado Luis Francisco que se abonaron tasas, licencia o gastos de visado, dejando de lado que todos estos conceptos ya deberían haber sido abonados, carecemos de nueva de prueba, más allá de la declaración del acusado, de estos pagos, siendo licitó, como hace el Ministerio Fiscal que las cantidades recibidas, lejos de destinarse a la ejecución, se desviaron bien a otras obras, bien al abono de los sueldos de los administradores y no cabe obviar que por parte del Juzgado de Instrucción, por diligencia de 10 de marzo de 2016 se le ofreció la posibilidad 'detallar e destino de las cantidades entregadas por los compradores de la vivienda', folio 197.

Por fin se escudan los acusados en la falta de financiación para culminar las obras. Dos objeciones, la primera es que entendemos como baladí esta presunta falta de fondos, pues lo relevante es que no se acredita el destino dado a las cantidades recibidas de los compradores, recordemos que no se aporta indicio de prueba alguna del que se desprenda el inicio de las obras. Y la segunda es que tampoco se acredita la falta de financiación. Cierto es que se trata de un hecho negativo, pero que se puede acreditar y así el testigo D Marcelino señaló que los protocolos de la auditoria del BBVA exigía que toda solicitud de financiación por parte de una promotora se efectuara por escrito (como se hizo con el préstamo para la adquisición del solar) añadiendo que si bien la denegación podía ser oral, si el solicitante lo pedía esta respuesta se entregaba por escrito.

El último argumento defensivo se centra en la escritura de reconocimiento de deuda efectuad por escritura publica otorgada el 17 de marzo de 2009, reconocimiento en todo caso baladí, pues ni era necesaria, pues la deuda era cierta y líquida (y en atención a los plazos del contrato también exigible; del mismo modo resulta superflua a los efectos del delito, pues el reconocimiento no vino acompañado por entrega de dinero alguna; y por fin es irrelevante, como bien señala la acusación particular, pues se ofrece como garantía el solar en el que se iba a levantar el edificio, con perfecto conocimiento de que los plazos de amortización del préstamo hipotecario concedido para su adquisición no habían sido atendidos, por lo que la ejecución hipotecara se demostraba como cercana, como así ocurrió.



TERCERO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autores materiales, los acusados Lorenzo , Luis Francisco y Marcelino , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

QUINTO.- un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

El artículo 250 prevé (y preveía al tiempo de los hechos), una pena de entre 1 y 6 años de prisión y de entre 6 y 12 meses multa. Así nos encontramos con que la cantidad distraída es ciertamente importante (de hecho por si sola daría lugar a otro subtipo agravado no interesado y por tanto no aplicable), con su actuación frustro las expectativas de actividad profesional de Dña Magdalena , no ha efectuado el más mínimo intento de reparación, y no solo no lo ha hecho, sino que para intentar frenar las reclamaciones no dudaron en otorgar un reconocimiento totalmente ficticio, por lo antes dicho respecto de las garantías otorgadas, si bien se ha de ponderar igualmente la lejana fecha de los hechos. En estas circunstancias entendemos como proporcionales las penas de dos años de prisión y ocho meses multa con una cuota diaria de diez euros, próxima al límite legal que se ha de reservar para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Es por ello que los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dña Magdalena y Norberto en la cantidad de 51.295,55 euros euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Desando ACR 1996 S.L.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lorenzo , Luis Francisco y Marcelino como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, a cada uno de ellos, a la penas de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y OCHO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con la imposición, por partes iguales, del pago de las costas procesales.

Lorenzo , Luis Francisco y Marcelino indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña Magdalena y Norberto en la cantidad de 51.295,55 euros euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Desando ACR 1996 S.L..

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.