Sentencia Penal Nº 136/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 25/2015 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00136/2019
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: CAU Modelo: N85860
N.I.G.: 26071 41 2 2011 0005298
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2015
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BODEGAS HERMANOS GOMEZ AMELIVIA S.L. Procurador/a:
D/Dª , MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO MORENO VERA
Contra: Doroteo , INDUSTRIAL LIQUIDATIONS MACHINES S.L. Procurador/a: D/Dª LUIS OJEDA VERDE, EVA
MARIA LABARGA GARCIA Abogado/a: D/Dª SATURNINO SUANZES FERNANDEZ, IGNACIO BLAJOT ARAÑÓ
SENTENCIA Nº 136/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 25 /2015,
procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro (La Rioja), al mismo registrada
como Procedimiento Abreviado al número 31/2015 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO
por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Doroteo nacido el día NUM000 /1966, hijo de
Francisco y Santiaga , representado por el Procurador D. LUIS OJEDA VERDE y defendido por el Abogado

D. SATURNINO SUANZES FERNÁNDEZ y contra INDUSTRIAL LIQUIDATIONS MACHINES, S.L. C.I.F. nº B
63197057, representado por la Procuradora D.ª. EVA MARÍA LABARGA GARCÍA y defendido por el Abogado
D. IGNACIO BLAJOT ARAÑÓ. Siendo parte acusadora BODEGAS HERMANOS GÓMEZ AMELIVIA, S.L.,
representado por la Procuradora D.ª MARINA LÓPEZ- TARAZONA ARENAS y defendido por el Abogado D.
ANTONIO MORENO VERA y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.
Ha sido como ponente el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recibió Procedimiento Abreviado nº 25/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro contra Doroteo .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 en relación con el art. 250.1.5, ambos del Código Penal (según redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo), del que responde en concepto de autor, sentencia, procediendo la imposición de la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 8 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago y costas procesales , debiendo indemnizará, con la responsabilidad civil subsidiaria de Ferbossa Industriactiva SL -ahora Industrial Liquidations Machines SL - ( art. 120.4 CP) a Hnos Gómez Amelivia SL en la cuantía de 142.963,23.-euros por las cantidades apropiadas, con aplicación en su caso del art. 576 de la LEC.

La acusación particular, se adhirió en el acto del juicio a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución y subsidiariamente en caso de entender que la conducta de Doroteo tuviera relevancia penal interesaba la aplicación de la circunstancia ate de dialciones indebidas extraordinarias del art. 21.6 CP.

Por la defensa de Industrial Liquidations Machines SL en cuanto a responsabilidad civil interesaba la absolución de su patrocinada.



CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- .Se dirige acusación contra Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en razón de los siguiente hechos: Doroteo en la fecha de los hechos era representante - Administrador Único- de la mercantil Ferbossa Industriactiva SL (CIF B 63197057) - posteriormente denominada Industrial Liquidations Machines SL- inscrita en el Registro Mercantil Barcelona , Tomo 30905, folio 172 hoja número B-180352, Inscripción 2, cuyo objeto social era ' La compraventa, intermediación, alquiler, distribución , importación y exportación de maquinaria en general, instalaciones industriales, mobiliario, recambios así como equipos accesorios y materias primas para la industria, etc' y que se dedicaba a la venta y liquidación de activos de empresas, en concreto también de empresas en situación de concurso.

La mercantil Hnos Gómez Amelivia SL se encontraba inmersa en un procedimiento concursal en el Concurso Ordinario nº 571/2008 que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño habiéndose designado en el mismo Administración Concursal, entre cuyos objetivos estaba la venta de bienes para obtener liquidez para el concurso.

Por Doroteo en representación de Ferbossa Industriactiva SL se alcanzó un contrato denominado ' Contrato de gestión de venta en exclusiva' con la Administración Concursal de la mercantil Hnos Gómez Amelivia SL en fecha 28-6- 2010 en virtud del cual se establecían los pactos a los que se sometía su relación contractual, atendiendo a sus respectivos intereses que se recogían en el mismo, tendentes a la venta de bienes de la mercantil Hnos Gómez Amelivia SL.

De esta manera la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL estaba interesada en encargar a Ferbossa Industriactiva SL las gestiones tendentes a la venta de los bienes propiedad de Hnos Gómez Amelivia SL y por su parte Ferbossa Industriactiva SL estaba interesada en la gestión de la venta de dichos bienes.

Se recogía de esta manera los siguientes pactos, en lo que ahora interesa (f.- 25-28): ' Primero.- La Administración Concursal encarga al vendedor al promoción y gestión de la venta de los bienes con carácter de exclusividad (...).

Segundo.- el plazo de duración del presente encargo de gestión de venta en exclusiva es de nueve (9) meses a contar desde la fecha de la firma del presente documento, pudiendo prorrogarlos por un periodo adicional a acordar de mutuo acuerdo, por ambas partes y por escrito.

En el caso de que transcurridos los plazos se decidiera no prorrogarlos, el vendedor enviará a la Administración Concursal un listado donde consten todos los contactos realizados hasta aquél momento.

En caso de venta de los bienes con posterioridad al vencimiento del plazo acordado a alguno de los contactos relacionados en el listado antes citado o empresas vinculadas a los mismos, el vendedor tendrá derecho a percibir las comisiones pactadas en este contrato.

(...) Cuarto. La Administración Concursal autoriza a el vendedor a vender por un valor igual o superior a 200.000 € (doscientos mil euros ) el conjunto de los bienes .

Este importe no incluye IVA, impuesto que se añadirá cuando proceda. Este importe será a percibir íntegramente por la Administración Concursal.

Toda posibilidad de venta inferior, será sometida a la decisión de la Administración Concursal.

Quinto.- La retribución que percibirá el vendedor por la prestación de sus servicios será en forma de comisión a cargo de la Administración Concursal y se calculará aplicando un 15% sobre los importes resultantes de las ventas realizadas y cobradas.

Asimismo el vendedor tendrá derecho a percibir de los compradores y a cargo de estos últimos una comisión que se conoce como Buyer's Premium. Esta comisión será del 15% y se aplicará sobre el valor de adjudicación de los bienes. Las cantidades resultantes serán afectadas por el correspondiente IVA si procede.

Sexto.- El vendedor podrá actuar en nombre propio en las gestiones de venta que realice. En consecuencia, la facturación de venta se efectuaría bajo la supervisión de la Administración Concursal, en nombre de la mercantil Hnos Gómez Amelivia SL al vendedor por el importe final establecido o acordado, quedando el vendedor en libertad de facturar al comprador final los preciso, condiciones y forma que éstos convengan, según constan en el pacto anterior'.



SEGUNDO.- Por parte de Ferbossa se realizaron gestiones para la venta de ciertos bienes durante la vigencia del contrato, conforme se relacionan en los listados aportados, otro de los bienes de Hnos Gómez Amelivia SL que consistía en un depósito de acero inoxidable fue vendido una vez finalizado el contrato a Recuperaciones Reical SL, quedando finalmente una serie de bienes que no pudieron ser vendidos y que fueron relacionados al final del contrato y a disposición de la Administración Concursal.

Las cantidades obtenidas en tales ventas fueron ingresados en la cuenta número NUM001 del Banco Santander Central Hispano, cuenta vinculada a la póliza de crédito que tenía contratada con tal entidad financiera, que era igualmente la cuenta en la que se ingresaban todas las cantidades que se obtenían en las actuaciones seguidas en otros proyectos de la mercantil así como de la que se abonaban los gastos de la mercantil, salarios de los empleados, seguridad social etc.

Se realizaron dos liquidaciones por parte de Ferbossa a la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL, la primera de ellas comprendía la venta realizada a Recuperaciones Reical SL por importe de 16.571,31.- euros pagado el 7-4-2011 (f.-343) correspondiendo a la factura NUM002 . La segunda liquidación tenía importe de 142.963,23.-euros, correspondiendo con la factura cantidad que no fue entregada.

Entre las partes se cruzaron múltiples comunicaciones para el abono de las cantidades procedente de la venta de los diferentes bienes.

De esta manera en correo electrónico de 11-1-2011 por la Administración Concursal se requería para proceder a la liquidación y al ingreso en la cuenta de los lotes ya vendidos (f.-31), contestando por parte de Ángela - empleada de Ferbossa- que Doroteo se había hecho cargo del proyecto - por salida del comercial que se había encargado hasta tal momento- (f.-32).

Se suscitó entre las partes una cuestión de interpretación del contrato sobre el momento de realizar las liquidaciones correspondientes a las ventas de lotes y por parte de Doroteo se indicó el 15-1-2011 (f.-33): '... de acuerdo con el contrato que en su día suscribimos, no parece existir en el mismo ninguna previsión de proceder a verificar liquidaciones provisionales a cuenta de la definitiva, por lo que lamentamos no poder atender su requerimiento hasta el cierre completo de la duración del contrato y la contabilización de todos los gastos'.

Llegado el vencimiento del contrato se remitió burofax (f.-36) reclamando el ingreso de las ventas, devolución de llaves y justificación de lotes vendidos, haciéndose recurso de reforma al importe fijado en la estipulación cuarta del contrato, respondiendo desde Ferbossa el 5-4-2011 (f.-29) que: '... se nos reclama la cantidad de 200.000 eur más IVA, entiendo que se refieren ustedes al pacto 4. Sin embargo el contrato por el que se nos encomendó al gestión de venta no respondía a una venta global o a precio alzado por la totalidad de los bienes, puesto que dicho contrato no emplea estos términos. Dicho esto, lo autorizado es que, en caso de vender todos los bienes el precio no podría ser inferior a 200.000 eur (sin IVA), pero nada se dice sobre precios mínimos de cada uno de los bienes.

La última cifra de ventas informada asciende a 146.066,80 eur de la cual se ha de deducir el abono de lotes efectuado a la familia siguiendo sus instrucciones durante el mes de febrero, así como nuestra comisión del 15% según contrato'.

Se respondió por fax desde la Administración Concursal el 6-4-2011 (f.-40) instando a que se procediera al ingreso en la cuenta designada, señalando además que: ' Entendemos que es correcta la deducción por el abono de los lotes que correspondían a la familia según la resolución del Juzgado, incluso el porcentaje de su comisión, pero el importe restante deben ingresarlo sin mayor dilación en la cuenta de la concursa en el día de mañana 7 de abril...'.

En el mismo fax de la Administración Concursal de 6-4-2011 (f.-40) y respecto de un bien concreto se indicaba: ' Otra cuestión que deben aclararnos también mañana mismo , es sobre las labores de desmontaje del depósito grande de acero que han dado comienzo a fecha de hoy, toda vez que esta administración concursal no ha convenido una prórroga adicional para que continúen Uds, las gestiones de venta más allá del plazo inicial convenido y ya expirado. Lógicamente si pretenden liquidar Uds algún activo deberán convenirlo previamente con nosotros y en todo caso, previo el ingreso del importe correspondiente a las gestiones realizadas hasta la fecha'.

Se contestó vía correo electrónico por Ferbossa a las 11:23 reiterando otro anterior y señalando la próxima comunicación para el desbloqueo de lo referido el depósito que se estaba desmontando y había sido vendido a Recuperaciones Reical SL (f.-42) y en la misma fecha en otro correo electrónico de 11:49 horas se indicaba (f.-43) que se había procedió a la venta del depósito con el valor señalado interesado que por parte de Hnos Gómez Amelivia SL se emitiera factura: '... por importe de 14.043,48 Eur más IVA resultando un total de factura de 16.571,31 Eur. Tan pronto nos remitan dicha factura vía fax o email les haremos llegar el comprobante de haber transferido tal importe a su cuenta bancaria'.

Se emitió la factura (f.-46) y se abonó la misma (f.-48).

En nuevo correo electrónico de 8-4-2011 (f.-50) se aportaba por Ferbossa la segunda y última liquidación, con el resumen de liquidaciones de venta de bienes , señalando que la misma '... corresponde a parte de los bienes , es decir, a aquellosbienes que, mediante nuestra gestión ha podido ser vendidos durante la vigencia de nuestro contrato' interesando factura por el total de 142.963,23 Eur, a la vez que se acompañaba '... listado de los bienes que o han podido ser vendidos todavía y que, por lo tanto, permanecen en el activo y en las dependencias de al empresa Hnos Gómez Amelivia SL'.

Por la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL se contestó el 13-4-2011, haciendo referencia a la discrepancia en la interpretación del contrato y señalando (f.-54): ' Les remitimos la factura por los conceptos indicados por Uds. Por importe total de 121.155,28 €más iva, que deberán ingresar a la vista al recibir al factura. Al respecto indicarles que a los solos efectos de no dilatar más la liquidación y debido a la ambigüedad de los términos del contrato, concedemos como importe adeudado para la total liquidación del contrato el indicado por Uds de 142.963,23 €'.

Se emitió la factura (f.-55) que resultó impagada.

Nuevo fax fue remitido reclamando el pago y la entrega de las llaves el 28-4- 2011 (f.-56), remitiéndose fax en el que se hace referencia a que las llaves se remitían por mensajería y se relacionaban los bienes que no se habían podido vender (f.-58).

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño ante tal situación procedió a dictar providencia en fecha 1-6-2011 (f.-59 en la que se indicaba: '... requiérase a la mercantil Ferbossa Industriactiva SL a través de su representante legal para que en el término de diez días proceda al pago a la Administración Concursal de las sumas obtenidas por la gestión de la venta de activos de al concursada y que ascienden a la suma de 142.963,23 euros , con apercibimiento que de no verificarlo, podrán incurrir en un presunto delito de desobediencia grave a la autoridad judicial...' Contra tal resolución se interpuso recurso de reposición por parte de Ferbossa Industriactiva SL al que se opuso al Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL dictándose el 3-10-2011 Auto en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en el que se desestimaba el mismo.



TERCERO.- Ferbossa Industriactiva SL, posteriormente Industrial Liquidations Machines SL, fue vendida a Artemio y Cofiño Asociados, si bien en la fecha de los hechos en todo momento fue administrada por parte de Doroteo .

Tal mercantil, Industrial Liquidations Machines SL, fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 30-11-2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona (f.-302 y ss), en cuyo Concurso aparecía recogido un crédito concursal ordinario en favor de Ferbossa Industriactiva SL por importe de 142.963,23.- euros (f.-309), sin que se haya realizado pago alguno.

En fecha 29-7-2013 recayó sentencia en el Incidente Concursal 156/13 en la que se recogía el acuerdo transaccional alcanzado entre la Administración Concursal por un lado por otro Industrial Liquidations Machines SL , Doroteo y Al Mun Inmuebles e Inversiones SL , y que concluía con la calificación como culpable del concurso de Industrial Liquidations Machines SL , declarando a Doroteo como afectado a quien se inhabilitaba para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años, perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y el pagó de 386.545,37.-euros a la masa activa de Industrial Liquidations Machines SL .



CUARTO.- El presente procedimiento se inició en virtud de querella con entrada el 28-10-2011, dictándose Auto el 9-11-2011 admitiéndose a trámite y acordando la realización de ciertas diligencias como eran la declaración de Doroteo y al representante legal de la mercantil Industrial Liquidations Machines SL.

Remitidos los correspondientes exhortos a Barcelona y no siendo localizado Doroteo se acordó por Auto de 5-1-2012 su busca y detención librándose requisitorias y acordándose el archivo provisional en Auto de 5-1-2012, siendo detenido el 14-2-2012 y puesto a disposición judicial prestó declaración el 14-2- 2012 siendo puesto a continuación en libertad (f.-127 y ss).

Por parte de Ángela se prestó declaración el 24-4-2012 (f.-161).

Se acordó por providencia de 22-2-2012 nueva declaración y se libró nuevo exhorto, que finalmente se llevó a cabo el 18-6-2012 (f.-200).

Realizándose requerimiento de aportación de documentación que no fue realizado por lo que se reiteró en providencia de 10-12-2012, aportándose el 24-6- 2013 (f.-224 y ss).

Se dictó providencia el 11-7-2013 (f.-297) interesando testimonio de ciertos extremos del Concurso nº 577/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, que fue remitido.

Nueva providencia de fecha 24-10-2013 (f.-323) requiriendo de aportación de documentación a Doroteo que fue realizado.

En fecha 12-12-2013 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, formulándose escrito de acusación por parte de la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL el 2-1-2014 (f.-349 y ss), así como por el Ministerio Fiscal El 10-7-2013 (f.-365).

Por Doroteo se interpuso recurso de apelación el 13-1-2014 (f.-255 y ss) al que se opuso el Ministerio Fiscal (f.-366) y se resolvió por Auto de 6-11- 2014 (f.-375 y ss) de esta Audiencia Provincial.

Por auto de 24-11-2014 (f.-38) se acuerda la apertura de juicio oral, designando Doroteo representación formulando escrito de defensa con entrada el 2-3- 2015.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se devolvieron por providencia de 15-7-2015 al observarse que se había omitido -entre otras- actuación en relación a Industrial Liquidations Machines SL .

Realizadas ciertas actuaciones por parte del Juzgado de Instrucción se remitió nuevamente a esta Audiencia Provincial , sin haberse cumplimentado lo ya acordado en anterior momento, por lo que se procedió a dictar nueva providencia el 29-10-2015 (f.-441-442) reiterando lo ya acordado con anterioridad y remitiendo de nuevo el procedimiento al Juzgado de Instrucción .

Por providencia de 30-11-2015 así se acordó desde el Juzgado de Instrucción, dándose traslado finalmente de las actuaciones el 11-5-2016 y formulándose escrito de defensa el 24-5-2016 (f.-503 y ss).

Remitidas las actuaciones nuevamente a esta Audiencia Provincial el 1-6- 2016 (f.-510) se acordó el señalamiento del acto del juicio en el que se suscitó cuestión de nulidad de actuaciones que se resolvió por Auto de 14-2-2017 (f.-513 y ss) declarando al nulidad desde el Auto de Procedimiento Abreviado , a efectos de ser oída la representación procesal de Industrial Liquidations Machines SL y resolver la cuestión de la responsabilidad civil.

Desde el Juzgado de Instrucción por providencia de 13-3-2017 así se acordó (f.-516) librando nuevo exhorto a Barcelona, cumplimentado el 30-5-2017 (f.-542) y remitiendo nuevamente la causa a la Audiencia Provincial .

Por esta Audiencia Provincial se volvió a remitir nuevamente el procedimiento al Juzgado de Instrucción con nueva providencia de 18-9-2017 a efectos de cumplimiento de lo acordado en Auto de 14-2-2017.

En fecha 10-10-2017 se dicta Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado (f.-5551-552), se presentó escrito por el Ministerio Fiscal (f.-555), por reproducido el de Hnos Gómez Amelivia SL, dictándose Auto de Apertura de Juicio Oral el 7-12-2017 (f.-559) y tras nuevos exhortos se formuló escrito de defensa por parte de Doroteo el 4-12-2018 (f.-648 y ss) así como por Industrial Liquidations Machines SL (f.-656 y ss).

Tras remitirse a esta Audiencia Provincial se fijó para la celebración del acto del juicio el 30-9-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

Se cuenta en el presente procedimiento con la prueba documental aportada y que partiendo el contrato que vinculaba a Ferbossa Industriactiva SL con Hnos Gómez Amelivia SL se desarrolla en cuanto a la ejecución del mismo en la enajenación que se realizó de diversos bienes de la mercantil y que se completa con las comunicaciones que se cruzaron entre la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL y Ferbossa Industriactiva SL así como con el propio Doroteo , documentación que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes y que se complementa con la declaración ofrecida por al empleada de Ferbossa Industriactiva SL , Ángela ..

Junto con lo anterior debe también tenerse en consideración la documentación aportada desde la Administración Concursal de Industrial Liquidations Machines SL.

En base a todo ello no es objeto de cuestionamiento la existencia del contrato, la realización por parte de Ferbossa Industriactiva SL de las operaciones de venta de ciertos bienes, con la correspondiente obtención de un precio, la concreción del mismo en las dos liquidaciones realizadas, así como no existe tampoco duda alguna de que únicamente se procedió a ingresar por parte de Ferbossa Industriactiva SL en las cuentas de Hnos Gómez Amelivia SL la primera de las liquidaciones realizada que fue la que se refería a la venta del depósito metálico a Recuperaciones Reical una vez ya expirado el plazo de vigencia del contrato, cuya realización está documentada en la forma descrita en los hechos probados.

Por lo tanto la cuestión se circunscribe a las operaciones llevadas a cabo por parte de Ferbossa Industriactiva SL durante la vigencia del contrato y en el destino dado al dinero obtenido en las mismas para valorar si de tales actuaciones cabe entender que se ha producido un comportamiento que deba enmarcarse en el ámbito del delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Valoración de los hechos.

Cabe recordar - con, entre otras, la STS de 18-11-2010 (en igual sentido la STS de 15-10-2013) - que con carácter general en el delito que se imputa a Doroteo de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ( ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente trasmuta esa posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En cuanto al primer momento se tiene que Doroteo en representación de Ferbossa Industriactiva SL se alcanzó un contrato denominado ' Contrato de gestión de venta en exclusiva' con la Administración Concursal de la mercantil Hnos Gómez Amelivia SL en fecha 28-6-2010 en virtud del cual se establecían los pactos a los que se sometía su relación contractual.

Este primer momento con la redacción del contrato que ampara la actuaciones de Ferbossa Industriactiva SL determinó una situación de controversia entre la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL y Doroteo por parte de Ferbossa Industriactiva SL en cuanto a al interpretación del mismo, en concreto en lo referido a la manera de realizar las ventas y tiempo de realización de las liquidaciones por la venta de bienes en relación con la cláusula sexta Sexto.- El vendedor podrá actuar en nombre propio en las gestiones de venta que realice. En consecuencia, la facturación de venta se efectuaría bajo la supervisión de la Administración Concursal, en nombre de la mercantil Hnos Gómez Amelivia SL al vendedor por el importe final establecido o acordado, quedando el vendedor en libertad de facturar al comprador final los preciso, condiciones y forma que éstos convengan, según constan en el pacto anterior'.

Sin perjuicio de la relevancia que en el acto del juicio se quiso dar a las discrepancias existentes entre las partes no deja de ser cierto -conforme se desprende de la documentación aportada- que alcanzado el contrato en fecha 28- 16-2010 no es sino hasta el mes de enero de 2011 cuando por parte de la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL se comienza a interesarse sobre la situación de la venta y en tal sentido debe recordarse el correo electrónico de 11-1- 2011 por el que la Administración Concursal requería para proceder a la liquidación y al ingreso en la cuenta de los lotes ya vendidos (f.-31), contestando por parte de Ángela - empleada de Ferbossa- que Doroteo se había hecho cargo del proyecto - por salida del comercial que se había encargado hasta tal momento- (f.-32) y que determinó que se contestara por parte de Doroteo el 15-1-2011 (f.-33) señalando que: '... de acuerdo con el contrato que en su día suscribimos, no parece existir en el mismo ninguna previsión de proceder a verificar liquidaciones provisionales a cuenta de la definitiva, por lo que lamentamos no poder atender su requerimiento hasta el cierre completo de la duración del contrato y la contabilización de todos los gastos'.

En cualquier caso y sin perjuicio de la interpretación que se quiera dar lo cierto es que por parte de la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL se concluye dando por válida la interpretación que se realizaba desde Ferbossa Industriactiva SL para una liquidación final e incluso sobre la cuantía de la misma.

En tal sentido sobre la cantidad final y llegado el vencimiento del contrato se remitió burofax (f.-36) reclamando el ingreso de las ventas, devolución de llaves y justificación de lotes vendidos, haciéndose referencia al importe fijado en la estipulación cuarta del contrato, respondiendo desde Ferbossa el 5-4-2011 (f.-29) que: '... se nos reclama la cantidad de 200.000 eur más IVA, entiendo que se refieren ustedes al pacto 4. Sin embargo el contrato por el que se nos encomendó al gestión de venta no respondía a una venta global o a precio alzado por la totalidad de los bienes, puesto que dicho contrato no emplea estos términos. Dicho esto, lo autorizado es que, en caso de vender todos los bienes el precio no podría ser inferior a 200.000 eur (sin IVA), pero nada se dice sobre precios mínimos de cada uno de los bienes.

La última cifra de ventas informada asciende a 146.066,80 eur de la cual se ha de deducir el abono de lotes efectuado a la familia siguiendo sus instrucciones durante el mes de febrero, así como nuestra comisión del 15% según contrato'.

Se respondió por fax desde la Administración Concursal el 6-4-2011 (f.-40) instando a que se procediera al ingreso en la cuenta designada, señalando además que: ' Entendemos que es correcta la deducción por el abono de los lotes que correspondían a la familia según la resolución del Juzgado, incluso el porcentaje de su comisión, pero el importe restante deben ingresarlo sin mayor dilación en la cuenta de la concursa en el día de mañana 7 de abril...'.

Y en cuanto a la liquidación concreta en nuevo correo electrónico de 8-4- 2011 (f.-50) se aportaba por Ferbossa la segunda y última liquidación, con el resumen de liquidaciones de venta de bienes , señalando que la misma '... corresponde a parte de los bienes , es decir, a aquellos bienes que, mediante nuestra gestión ha podido ser vendidos durante la vigencia de nuestro contrato' interesando factura por el total de 142.963,23 Eur, a la vez que se acompañaba '...listado de los bienes que o han podido ser vendidos todavía y que, por lo tanto, permanecen en el activo y en las dependencias de la empresa Hnos Gómez Amelivia SL'.

Por la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL se contestó el 13-4-2011, haciendo referencia a la discrepancia en la interpretación del contrato y señalando (f.-54): ' Les remitimos la factura por los conceptos indicados por Uds. Por importe total de 121.155,28 €más iva, que deberán ingresar a la vista al recibir al factura. Al respecto indicarles que a los solos efectos de no dilatar más la liquidación y debido a la ambigüedad de los términos del contrato, concedemos como importe adeudado para la total liquidación del contrato el indicado por Uds de 142.963,23 €'.

De manera que la cantidad aparece finalmente fijada en 142.963,23.-euros (recordar nuevamente que la venta del depósito generó su propia factura que fue abonada) como producto de las operaciones llevadas a cabo por parte de Ferbossa Industriactiva SL , esta cantidad no es objeto de discordia en la medida en que la Administración Concursal la dio como válida y no ha existido controversia concreta cobre la misma.

De manera que prescindiendo de las controversias que entre las partes hayan existido sobre el modo de realizar las liquidaciones o sobre la cuantificación de las ventas, precios y honorarios de Ferbossa Industriactiva SL en su actuación en relación con el clausulado del contrato, la cuestión queda circunscrita a la valoración de la actuaciones de Doroteo en relación con el destino de esa cantidad ya líqudia y exigible que no fue entregada a la Administración Concursal de Hnos Gómez Amelivia SL.

Nuevamente y en cuanto a este segundo momento de la apropiación indebida debe hacerse una breve referencia general a los elementos de tal tipo delictivo, en concreto al elemento subjetivo y señalar con, entre otras, la STS de 30- 5-2019 ( nº 285/19, rec.903718) que: " En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida, se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. c) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiación indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño.".

Por otra parte también interesa señalar, con la STS de 7-7-2016 ( nº 598/16, rec. 2145/15): " 2.2. Conforme a nuestra reiterada jurisprudencia el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo quesupone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013 , entre muchas)...." En este punto debe señalarse la operativa de Ferbossa Industriactiva SL en relación con los ingresos que obtenía y de los gastos que en el desarrollo de su actividad tenía que hacer frente y que consistía en el establecimiento de una única cuenta en la que se procedía a realizar los ingresos de las ventas de bienes tanto del proyecto que se refería a Hnos Gómez Amelivia SL como los de otros proyectos que tenía en marcha, cuenta que estaba vinculada con la línea de crédito con la que contaba, y cuenta de la que se hacía frente a los pagos que Ferbossa Industriactiva SL tenía que realizar que abarcaban desde gastos a salarios, gastos de Seguridad Social etc.

Este sistema de funcionamiento vino desarrollándose desde su creación hasta que finalmente entró en crisis tal como se desprende de su propia situación concursal y lo indicó igualmente Ángela en su declaración en el acto del juicio, en línea con lo indicado por Doroteo .

Esta forma de operar puede ser objeto de valoración en cuanto a la llevanza de una gestión adecuada de las cuentas de la sociedad pero no es susceptible de generar una situación como la prevista para los supuestos de entregas de cantidades a cuenta en la adquisición de viviendas puesto que en tal concreta materia existe una obligación legal que así lo establece lo que no ocurre en el presente supuesto.

En tal operativa y reconocida la existencia de una obligación de pago, con una factura emitida en la que la cantidad aparece perfectamente fijada tras el acuerdo entre las partes, se llegó sin embargo a una situación de impago, tal y como Ángela indicó en su declaración en sede judicial (f.-161) '... no se abonó por falta de liquidez suficiente...'.

Tal falta de liquidez debe ponerse en relación con la crisis que atravesaba la empresa y que llevó a que Ferbossa Industriactiva SL luego Industrial Liquidations Machines SL, fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 30-11- 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona (f.-302 y ss).

Cabe señalar que no se ocultó por parte de Doroteo o en la documentación de Industrial Liquidations Machines SL la existencia del crédito en favor de Hnos Gómez Amelivia SL puesto que en tal Concurso aparecía recogido un crédito concursal ordinario en favor de Ferbossa Industriactiva SL por importe de 142.963,23.-euros (f.-309) si bien no se ha realizado pago alguno.

Por lo tanto no existe una situación de ocultación del destino de ciertos bienes o de apropiación de los mismos, por cuanto que no existe prueba alguna al respecto y por el contrario aparece en la contabilidad de la mercantil la deuda.

Indudablemente el saber algo sobre las circunstancias que llevaron a la situación concursal de Industrial Liquidations Machines SL hubiera podido aportar un mayor conocimiento sobre el propio impago y la conducta general llevada a a cabo por Doroteo al respecto y que podría haberse obtenido con un aportación documental de los informes que en el concurso deben obrar, lo que debe ponerse a su vez en relación con la calificación de concurso puesto que en fecha 29-7-2013 recayó sentencia en el Incidente Concursal 156/13 en la que se recogía el acuerdo transaccional alcanzado entre la Administración Concursal por un lado por otro Industrial Liquidations Machines SL , Doroteo y Al Mun Inmuebles e Inversiones SL , y que concluía con la calificación como culpable del concurso de Industrial Liquidations Machines SL , declarando a Doroteo como afectado a quien se inhabilitaba para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años, perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y el pago de 386.545,37.-euros a la masa activa de Industrial Liquidations Machines SL.

Sin embargo en la sentencia no se recoge sino el acuerdo transaccional alcanzado entre las partes sin otras menciones por lo que no cabe extraer mayores conclusiones.

Conclusión de todo lo anterior es que se ha producido una situación de impago de una cantidad que debía ser entregada pero pese a ello no aparece que se haya producido una situación de distracción o apropiación de tal cantidad por cuanto que jurídicamente la deuda aparece perfectamente reflejada en el Concurso de Industrial Liquidations Machines SL.

Y además de lo anterior no se ha llegado a acreditar que mediase un ánimo de lucro en Doroteo puesto que no se ha llegado a probar que tal cantidad obtenida con la venta de bienes de Hnos Gómez Amelivia SL se haya dirigido tendencialmente a la consecución de un ilícito enriquecimiento patrimonial por parte del acusado, ni tampoco cuales hayan podido ser las maniobras de distracción del dinero recibido, en lo que, con la prueba con la que se cuenta, viene a describirse en relación a Ferbossa Industriactiva SL luego Industrial Liquidations Machines SL una desafortunada gestión.

Esta falta de determinación y acreditación del elemento subjetivo del tipo hace que no pueda considerarse acreditada la apropiación indebida por el que se le acusaba.

En atención a todo lo cual procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto del acusado así como de la mercantil Industrial Liquidations Machines, S.L. en tanto que responsable civil.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 239, 240 LECrim procede la declaración de las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Doroteo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado así como de la mercantil Industrial Liquidations Machines, S.L. en tanto que responsable civil, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ advirtiéndoles que contra la misma no es firme.

Procédase a dar el destino legal a los efectos y sustancias intervenidas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.