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28/05/2020
Sentencia Penal Nº 136/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10621/2019 de 08 de Mayo de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 136/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100173
Núm. Ecli: ES:TS:2020:934
Núm. Roj: STS 934:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10621/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 8 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'El Tribunal del Jurado, en su veredicto, ha declarado como probados los siguientes hechos: 1°.- El día 1 de abril de 2017, entre las 16,30 y 17,20 horas, el acusado, Agapito, de 36 años de edad, tras mantener una discusión con Macarena en una de las habitaciones de la planta baja de la vivienda que compartían en el CAMINO000 nº NUM000 de la Laguna, de forma consciente y voluntaria la golpeó reiteradamente en la cabeza con un objeto macizo, contundente y de metal, de 3 kilogramos causándole la muerte. 2°.- El acusado ejecutó la acción descrita de acabar con la vida de Macarena sin que ésta pudiera defenderse, al no esperarse el ataque, siendo este imprevisto al golpearle, primero, en la parte posterior de la cabeza y, luego, reiteradamente, en la parte lateral y en la cara. 3°.- Agapito, y Macarena, mantenían al tiempo de los hechos una relación afectiva estable y con convivencia desde el año 2008, compartiendo el domicilio de esta sita en la CAMINO000 NUM000 de La Laguna de forma ocasional. 4°.- Agapito dio muerte a Macarena, que era su pareja sentimental, por desprecio absoluto a su condición de mujer, con la intención de mantener una situación de dominación sobre ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación por no cumplir con sus deseos. 5°.- Macarena, que contaba con 44 años de edad, no tenía padres ni descendencia, tan sólo a su hermano Ambrosio, con el que tenía buena relación y compartía trabajo diario'.
'En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado DEBO CONDENAR Y CONDENO a 1°.- Agapito como autor de un delito de asesinato con alevosía del art. 139.1.1ª Código Penal concurriendo las agravantes de parentesco del art. 23 C.P. de cometer el delito por razones de género del art. 22.4ª C.P. a la pena de veintitres años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y pago de las costas del procedimiento. 2º.- Agapito en concepto de responsable civil a que indemnice a Ambrosio, hermano de la fallecida, en la suma de 40.000 euros por daños morales con el interés legal del dinero del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo ya en otro proceso. Conclúyase en legal forma la pieza sobre responsabilidad pecuniaria. Notifíquese a las partes personadas, y a los perjudicados, y remítase copia testimoniada al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° Tres de La Laguna. Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del Jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronuncio, mando y firmo. Dada la situación de prisión provisional en que se encuentra el acusado, la gravedad de los hechos enjuiciados y de la pena impuesta, persistiendo el riesgo de fuga, caso de ser recurrida la sentencia se acuerda PRORROGAR la misma hasta el límite máximo de la mitad de la pena'.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado
'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gabriel contra la sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo del tribunal del jurado nº 37/2018, la cual confirmamos en todos sus extremos, sin que quepa especial pronunciamiento sobre las costas en esta instancia. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habría de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.
Por Auto de 24 de septiembre de 2019, se aclaró la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: 'La Sala acuerda aclarar la sentencia de 23 de septiembre de 2019 rectificando el error material cometido en el segundo apellido del apelante, erróneamente consignado como ' Gabriel' cuando en realidad es ' Agapito' y, por tanto, su nombre y apellidos correctos son Agapito. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Contra esta resolución no cabe recurso alguno'.
Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio acusatorio a mi representado, e infracción del art. 24.2 de la C.E.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139.2º del C.P.
Fundamentos
Se alega por el recurrente que 'En el trámite de cuestiones previas, la acusación popular formuló una aclaración a su escrito de conclusiones provisionales, pues habiendo incluido como agravante, la de género, en su escrito de calificación, en el apartado de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pero sin un relato de hechos o soporte fáctico introducido en el apartado de hechos que le diera cobertura a la introducción de la agravante, solicitó que se añadiera a su escrito, la siguiente frase:
'El acusado ejecutó la acción por la necesidad de sumisión que le debía Macarena' Suponiendo una vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa, generando indefensión'.
Precisamente, la introducción por la acusación de este extremo es lo que ha permitido validar al Tribunal su hecho probado y someterlo a la consideración del Tribunal del Jurado, ya que nótese que consta probado al nº 4 que:
Agapito dio muerte a Macarena, que era su pareja sentimental, por desprecio absoluto a su condición de mujer, con la intención de mantener una situación de dominación sobre ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación por no cumplir con sus deseos.
Y en los antecedentes de hecho de la sentencia se sometió al Jurado la siguiente pregunta en el objeto del veredicto en base a la prueba practicada y dimanante de la modificación de las conclusiones que llevó a cabo a su inicio la acusación, para formularle al Jurado 'Si el acusado, Agapito, dio muerte a Macarena, que era su pareja sentimental, por desprecio absoluto a su condición de mujer, con la intención de mantener una situación de dominación sobre ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación por no cumplir con sus deseos'.
(HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, POR LO TANTO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO, SE NECESITAN SIETE VOTOS AFIRMATIVOS y CINCO VOTOS COMO NO PROBADO. Agravante cometer el hecho por razones de género art. 22.4
Con ello, consta la pregunta al Jurado y el resultado de la votación. No puede haber vulneración alguna del acusatorio cuando la circunstancia agravante de género fue introducida al inicio del juicio, fue sometida y votada al jurado en base a lo que surgió de las conclusiones definitivas.
Consta, así, en los antecedentes de hecho de la sentencia que:
'La Acusación Particular y Acusación Popular, calificaron los hechos enjuiciados de la misma forma, estimando los mismos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, previsto en los artículos 139.1a y 3° del Código Penal, del que sería responsable el acusado, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la de parentesco como agravante del art. 23 C.P., así como la Acusación Popular igualmente solicitó la de género del art. 22.4° del C.P.'.
La impugnación es, por ello, improcedente, porque lejos de lo que se sostiene en el recurso sí que existe en los hechos probados el relato fáctico que permite la agravante, como se ha expuesto.
Al respecto debemos recordar que se ha expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo y por la doctrina que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.
Otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación. Ha de existir la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley. El establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia.
El Tribunal Constitucional, en paralela inspiración, ya cuidó de destacar que nadie será acusado en proceso penal respecto a una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( sentencias del TC 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero).
Constituye asimismo el primer elemento de derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - sentencia 48/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de las cargas que contra él se formulan - sentencias 14/1986, de 12 de noviembre; 17/1988, de 16 de febrero, y 30/1989, de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-.
No puede existir infracción del acusatorio si la acusación lleva a cabo el anuncio al inicio del juicio en conclusiones provisionales de esta agravación del art. 22.4 CP, lo que descarta cualquier idea de acusación sorpresiva de la que hubiera sido la Defensa desconocedora o de la que no hubiera podido defenderse. Conoció desde un primer momento que se estaba acusando de esa agravante y pudo llevar a cabo lo procedente a sabiendas de que era objeto de la acusación. En todo caso, la agravante se interesaba en las conclusiones por lo que no quiebra el principio acusatorio, y respecto del derecho de defensa, se formuló antes del inicio del juicio oral y de la prueba y no produce ningún tipo de indefensión, ya que no se explica en qué medida ésta se le causó, ya que no es suficiente que simplemente se alegue que una actuación procesal causa indefensión, sino que dado que la indefensión debe ser material, y no formal, debe explicitarse por quien recurra en qué grado y medida esta se ha producido, qué se le ha impedido llevar a cabo, y qué 'desconocimiento' ha existido que le haya impedido ejercitar de modo eficaz el derecho de defensa. Nada de esto ha ocurrido en el presente caso. Desde el primer momento el recurrente lo conoció, y habida cuenta que se había incorporado a la acusación es en los hechos probados donde se incorpora en el relato fáctico, como se ha expuesto.
Cuando no hubiera sido procedente es si se hubiera dictado condena sin recoger en el relato de hechos probados la mención fáctica de la agravante. Ahí es donde hubiera sido inviable, pero no tal cual como ha ocurrido en el presente caso. La acusación incluye en el debate la agravante de género con una redacción acorde con su posibilidad de introducción en el relato fáctico si así surgiera de la prueba, y es lo que ocurre en este caso. El recurrente se limita a cuestionar que se vulnera el acusatorio, pero sin hacer mención a si cuando se le somete al Jurado la pregunta antes citada en el objeto de veredicto se formula impugnación o protesta.
La frase 'el acusado ejecutó la acción por la necesidad de sumisión que le debía Macarena' se adiciona como se ha expuesto, y el Tribunal del jurado la vota favorablemente. No hay indefensión alguna, ya que la incorporación a los hechos probados surge de su inclusión en el objeto del veredicto sin alegada impugnación en este motivo por el recurrente, que se limita a alegar vulneración del acusatorio sin expresión de oposición a su sometimiento al jurado.
Pero es que, además, como apunta el Fiscal, a lo largo de la instrucción se dio muestra de que ese sería uno de los puntos del debate: basta solo señalar que en el auto de Auto de hechos justiciables de 4 de julio de 2018, folio 49 de las actuaciones, se recoge en la parte dispositiva, punto Primero, apartado E), de forma expresa: 'El hecho habría sido ejecutado con desprecio absoluto a su condición de mujer'.
El recurrente sabía que esta agravante estaba en la acusación y desde su inicio, y que formaba parte del contradictorio.
Así, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 144/2011 de 7 Mar. 2011, Rec. 11061/2010 que:
'Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6; y 198/2009, de 28-9), que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).
La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio).
En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002).
Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.
Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10; y 503/2008, de 17-7)'.
No hay vulneración, como se ha expuesto.
Además, en la sentencia del TSJ, que es la que debe analizarse, se recoge la respuesta a este motivo en la apelación señalando que:
'Como consta en la causa, la agravante de género fue interesada por la Acusación Popular en su escrito de conclusiones provisionales, según consta al folio 18 de las actuaciones. Ello indica, en primer lugar, que, desde el momento procesal en el cual le fue dado traslado de dicho escrito de acusación a la representación de la Defensa, ésta tuvo conocimiento de la existencia de la petición de esta agravante, existiendo, por tanto, la posibilidad de que el Tribunal condenara al hoy apelante por ello, como efectivamente así fue.
Asimismo el Auto de hechos justiciables de fecha 4 de julio de 2018, folio 49 de las actuaciones, recoge en la parte dispositiva, punto Primero, apartado E), de forma expresa: 'El hecho habría sido ejecutado con desprecio absoluto a su condición de mujer', lo cual indica a todas luces la agravante citada.
La representación de don Agapito procedió a interponer recurso de súplica contra el auto referenciado, interesando una adición relativa a una parte esencial al relato de los hechos expuestos por la citada Defensa. Sin embargo, no se opone, ni siquiera menciona, rechazo alguno a la ya reseñada agravante, siendo ésta, por tanto, conocida y admitida.
La primera oposición que consta en las actuaciones respecto de esta agravante es la que muestra la Defensa al inicio de las sesiones del Juicio oral, según consta en el Acta de fecha 12 de noviembre de 2018, cuando la Acusación Popular añade a su escrito de calificación la agravante de género, manifestando la Defensa que el citado añadido vulnera su derecho de defensa. Tal cuestión no fue debatida por el Tribunal del Jurado, sino resuelta en la sentencia recurrida.
Como no podía ser de otra manera -dado que la agravante había sido introducida en las actuaciones procesales, como ya se ha dejado constancia-, el Magistrado Presidente recoge en el cuestionario de preguntas que conforman el objeto del veredicto, apartado CUARTO del mismo, la agravante de parentesco y, en el apartado QUINTO, la agravante de género: 'Si Agapito dio muerte a Macarena, que era su pareja sentimental, por desprecio absoluto a su condición de mujer, con la intención de mantener una situación de dominación sobre ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación por no cumplir con sus deseos'.
La Defensa muestra su disconformidad con la inclusión de la agravante de género, tal y como hizo al inicio de la vista, El Tribunal Popular aprobó, por mayoría de 7 votos, la existencia de la renombrada agravante'.
Con ello, no se puede plantear la disconformidad con que en periodo procesal oportuno se incluyera por la acusación y que recoge el TSJ y que en esta sede casacional se alegue vulneración del acusatorio cuando se tuvo adecuado conocimiento de ello, y es lo que motiva que se haga la pregunta al Jurado. Efectuada la pregunta al jurado, deliberada y votada por éste, su resultado pasa a formar parte del relato fáctico de los hechos probados, porque este es el iter que se sigue en el proceso del Tribunal del Jurado.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que 'no es aplicable el apartado segundo del artículo 139 C.P., que establece el subtipo hiperagravado de asesinato, al concurrir solamente (en caso de estimarse el motivo anterior) una circunstancia genérica de parentesco, por lo que entiende más ajustada la pena de 17 años y 6 meses de prisión, pues no concurre ninguna de las circunstancias que permita acoger el tipo hiperagravado que tiene señalada la pena en la horquilla de los 20 a 25 años'.
Al rechazarse el motivo anterior, lo que consta es la concurrencia de dos agravantes, parentesco y género, y la alevosía que lo cualifica en asesinato y atrae el art. 139.1 CP, ya que
Sobre ello ya se dio cumplida respuesta por el TSJ en su sentencia, al señalar que 'tampoco puede ser atendido dicho motivo de recurso, por cuanto que, tal y como recoge la sentencia en su Fundamento Sexto, el delito de asesinato, según dispone el art. 139 del CP, cuando concurra la alevosía que prevé el apartado 1° del mismo artículo, será castigado con la pena de quince a veinticinco años de prisión. Por otro lado, el art. 66.1.3° del CP establece que cuando concurran dos o más circunstancias agravantes, la pena se aplicará en su mitad superior.
En este caso, la sentencia condena al recurrente como autor de un delito de asesinato con alevosía y las agravantes de parentesco y género. La mitad superior de la pena en el delito de asesinato con las citadas agravantes estriba entre veinte y veinticinco años. No existe atenuante alguna, si bien el Magistrado Presidente fundamenta el motivo de la condena en veintitrés años de prisión en el hecho de haber reconocido el condenado ser el autor de la muerte de su compañera sentimental, aun cuando dicha confesión se produjo cuando la investigación se encontraba ya avanzada en su localización, por lo que entiende que no debe ser entendida como una propia atenuante, aunque sin tenerse en cuenta para no imponerle la pena en su grado máximo, máxime cuando, como en este caso, los hechos cometidos por el Sr. Gabriel merecen la más enérgica de las repulsas.
En consecuencia, la pena se encuentra debidamente motivada, razonada y adecuada a la norma, por lo que esta Sala rechaza el presente motivo de recurso'.
El alegato del recurrente es rechazable de base, ya que ha sido condenado como autor un delito de asesinato con alevosía del artículo 139 del Código Penal por la concurrencia de la alevosía y con las agravantes de parentesco y de género.
Con ello, no existe indebida individualización judicial de la pena, ya que la propuesta no puede imponerse en el arco de la pena que va desde los 20 a los 25 años, como se ha razonado debidamente por el TSJ al desestimar el motivo de la apelación.
Con respecto a las agravantes impuestas señalar que son compatibles, como tuvimos ocasión de aclarar en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, donde señalamos que:
'Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.
Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.
Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.
Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.
En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.
También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:
a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que 'Por 'violencia contra las mujeres' se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada'.
b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por 'violencia contra la mujer por razones de género' se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.
c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.
En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.
Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.
Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.
En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.
Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.
Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes'.
Esta aplicación de ambas agravantes sirven para ubicar la penalidad en la pena impuesta de 23 años, ya que el Tribunal de instancia gradúa la pena señalando que: 'De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1.1a Código Penal, 'será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: Con alevosía....' . Por su parte de acuerdo con el art. 66.1. 3.° del C.P. 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.
En este caso, el delito de asesinato, concurriendo una circunstancia que lo cualifica, el asesinato, lleva aparejada una penalidad que discurre entre los quince a veinticinco años de prisión, y por el juego de la agravante de parentesco y la de género la misma debe imponerse en la mitad superior, esto es, entre veinte y veinticinco años'.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García
Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz