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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 136/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 62/2019 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GÓMEZ REY, JOSÉ
Nº de sentencia: 136/2021
Núm. Cendoj: 15078370062021100311
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1593
Núm. Roj: SAP C 1593:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00136/2021
RUA000 NUM000 PLANTA, DIRECCION000
Teléfono: NUM001
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EV
Modelo: 787530
N.I.G.: 15030 37 2 2019 0602684
Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Africa, Carla , Esperanza
Procurador/a: D/Dª , JUAN CARLOS BREA SANCHEZ ,
Abogado/a: D/Dª , MARIA SIERRA RODRIGUEZ ,
Contra: Romualdo
Procurador/a: D/Dª DELFINA PARIENTE POUSO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
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En DIRECCION000, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000062 /2019, procedente del procedimiento sumario nº 27/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, contra Romualdo , con D.N.I.: NUM002 , representado por la Procuradora Dª Delfina Pariente Pouso y defendido por el Abogado D. José Luis Gutierrez Aranguren. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como acusación particular Dª Carla, Dª Africa Y Dª Esperanza, representadas por el Procurador D. Juan Carlos Brea Sánchez y defendidas por el Letrado Dª María Sierra Rodríguez, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.
Antecedentes
SEGUNDA.- CALIFICACION LEGAL
a) Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1.4 del Código Penal en s redacción dada por la LO 11/1999 de 30 de abril y art. 74.1.3 del mismo texto legal respecto a la víctima Africa.
b) Un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1.3.4 d del CP en su redacción actual y art. 74.1.3 del mismo texto legal respecto a la víctima Africa.
c) Un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 y 74.1 y 3 del C.P.
TERCERA.- PARTICIPACION DEL PROCESADO
Es autor el acusado, art. 28 del C.P.
CUARTA.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
QUINTA.- PENA
Corresponde imponer a acusado:
a) Una pena de 3 años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
b) Una pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.
c) Una pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena
De conformidad con el ar. 48.2 y 57 del código penal se interesa que se imponga al acusado la prohibición de acercamiento en cualquier lugar en el que se hallen las menores, Africa y Esperanza, en una distancia no inferior a 300 metros, y la prohibición de comunicación con ella a través de cualquier medio, por tiempo de 15 respecto a Esperanza , y de 7 años respecto a Africa.
Por disposición del art. 192.1 y 3: 10 años de libertad vigilada e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores de edad.
SEXTA.- RESPONSABILIDAD CIVIL
El acusado indemnizará al legal representante de las hermanas Africa y Esperanza en 30.000 euros a cada una por daños morales, cantidad que se incrementará, en el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular mantuvo la misma calificación y petición de pena, salvo la prohibición de acercamiento que la fijó en una distancia de 500 metros y la prohibición de comunicación, que interesó el tiempo de 15 años respecto a Esperanza y 10 años respecto a Africa. Incrementando la petición de indemnización hasta 60.000 euros respecto al legal representante de Esperanza e interesando la indemnización en 40.000 euros a Africa.
La defensa presentó escrito en el que negaba los hechos imputados y solicitaba su absolución.
Se dictó auto de 01/09/2020 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta y se procedió al señalamiento del juicio oral.
La Acusación particular y la Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes
Hechos
1. Romualdo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio con domicilio en el lugar de DIRECCION002 nº NUM000 de DIRECCION003, DIRECCION004, es tío de Africa, nacida el NUM003 de 1997, y de Esperanza, nacida el NUM004 de 2003. Tenía una relación estrecha con sus sobrinas, qué solían acudir a reuniones familiares en la casa del acusado y pasaban allí tardes y noches como consecuencia de las obligaciones laborales de sus padres.
2. Romualdo, con intención sexual y aprovechando esas circunstancias, cuando Africa tenía 9 años, la cogió, le sacó la ropa que llevaba sometida dentro del pantalón, introdujo la mano y la manoseó en la parte superior de su cuerpo, especialmente en los pechos, le levantó la ropa y le lamió y besó el torso. Poco después, en una ocasión en qué Africa llevaba puesto top infantil de tela, y sobre éste una camiseta interior y otra exterior, el acusado se acercó a ella le sacó la ropa, la tocó, especialmente en los pechos, e introdujo su mano hasta llegar al pubis de la niña. Así mismo le lamió y beso en los pechos. Hechos similares ocurrieron en numerosas ocasiones a lo largo de 2 años cuando el acusado estaba en casa y no embarcado. En alguna ocasión cogía la mano de Africa y la introducía en su calzoncillo para que la niña le tocase el pene. También la besaba en la boca mientras la manoseaba. Durante estos episodios Africa se quedaba quieta, hierática.
Romualdo le decía a Africa qué lo que estaban haciendo era normal, que a sus amigas también se lo hacían, que todas pasaban por eso, que lo hacían todos los hombres, que si no dejaba que le hiciese eso no le crecerían los pechos y sería plana como una tabla y que su padre también se lo iba a hacer.
Africa, cuando se acercaba a los 11 años y tomó conciencia del alcance de esos hechos, se negó a que su tío la tocase y evitó las ocasiones en que pudiese volver a hacerlo.
3. Romualdo, con intención sexual y aprovechando las circunstancias mencionadas, cuando Esperanza tenía 8 años, en una fiesta familiar que tenía lugar en casa del acusado, tiró a Esperanza en la cama poniéndosele encima y quedándose sobre ella, notando la niña un bulto que identificó tiempo después como un pene en erección.
Unos meses después Romualdo tumbó a Esperanza en el sofá de su casa, le levantó la ropa que llevaba puesta en la parte superior del pecho y le tocó los pechos y el abdomen; se puso de rodillas al lado del sillón para besar a su sobrina, diciéndole que era algo normal, y le besó y lamió los pechos.
Meses después, un día que Esperanza se quedó a dormir en casa de sus tíos, Romualdo, estando ambos en la cocina de la casa, la sentó en su regazo, le tocó la parte superior del cuerpo, besó y lamió sus pechos, le desabrochó los pantalones vaqueros que llevaba, se los bajo, la sentó sobre sus piernas y le tocó la vulva, al principio por fuera y posteriormente introduciendo un dedo en la vagina, mientras la menor mantenía una actitud pasiva. El episodio terminó cuando su tío le dijo 'vamos a la sala no vaya a ser que sospechen' y la llevó a la sala donde estaba el resto de la familia.
En varias ocasiones se repitieron episodios similares en los que el acusado introducía uno o dos dedos en la vagina de Esperanza. Uno de esos episodios ocurrió en la planta de arriba de la casa en el cuarto de las lavadoras, donde Romualdo se bajó los pantalones y le dijo a Esperanza que le tocase el pene, que tenía erecto. Esperanza se negó. En esa ocasión también le tocó los pechos y la vulva introduciéndole dos dedos en la vagina.
En otra ocasión en que Esperanza estaba en una habitación de la parte superior de la casa de sus tíos Romualdo subió, se sentó en la cama y, además de tocarla, lamerla e introducirle dos dedos en la vagina, lamió el órgano sexual de la menor.
Romualdo le decía a Esperanza que lo que hacía era normal, que a sus amigas también se lo hacían y pasaban por esto, que lo hacían todos los hombres y que su padre también se lo iba a hacer.
Esperanza, al cumplir los 11 años, comenzó a evitar a su tío. Este le insistía para que accediese a sus peticiones ofreciéndole una recompensa y comprarle algo que le gustara, requerimientos y ofertas que se repitieron en años posteriores.
En el año 2016, en el mes de noviembre o diciembre, en una noche en la que Esperanza se quedó a dormir en casa de sus tíos se despertó y se encontró a Romualdo de rodillas al lado de su cama, chupándole y lamiéndole todo el cuerpo. Esperanza se apartó e intentó gritar tapándole Romualdo la boca con la mano.
A causa de los hechos Esperanza sufrió miedo y angustia por la posibilidad de que se siguieran produciendo, se vio afectado su rendimiento escolar y su estado emocional, se autolesionó en los brazos con una cuchilla y necesito ayuda psicológica y siquiátrica. Se le diagnosticó un DIRECCION005 y un DIRECCION006, con sintomatología depresiva y síntomas de reexperimentación y activación, con especial afectación del ámbito afectivo sexual,
Africa y Esperanza siguieron tratamiento psicológico que continúa en la actualidad.
Fundamentos
La defensa de D. Romualdo alegó la nulidad de la grabación de la conversación telefónica que se dice que tuvo lugar entre Esperanza y el acusado, contenida en el CD incorporado a las actuaciones, cuya reproducción como prueba se interesó por las acusaciones en sus escritos de calificación.
La defensa, con invocación de sentencias del Tribunal Supremo como la 507/2020, de 14 de octubre, o las 10066/2009, de 4 de noviembre, alegó que la grabación obtenida sin consentimiento libre del interlocutor, forzando una situación o utilizando un ardid para conseguir pruebas que perjudiquen a ese interlocutor, con vulneración de su derecho de defensa y del derecho a un juico con todas las garantías ( artículo 24 CE), se debe considerar nula. A ello añadió que no existen garantías de autenticidad de la grabación y de su integridad y ausencia de manipulaciones, lo que impide su valoración como pureza.
La Sala, en el acto del juicio, se atuvo a lo acordado sobre la admisión de la prueba, anunciando su práctica, sin perjuicio de valorar su validez en el momento de dictar sentencia.
La cuestión que se plantea por la defensa ha sido tratada en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia. La última, por lo que nos consta, en la STS de 10 de febrero de 2021. Se cita en ella la STS 116/2017, de 23 de febrero de 2017, en la que, tras un repaso por la jurisprudencia nacional e internacional, acaba admitiendo la validez probatoria de información obtenida por particulares en situaciones como la que aquí nos ocupa, con el siguiente razonamiento:
'Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior'. Esta Sentencia cita la 793/2013, en la que Sala hizo valer la regla de exclusión porque entendió que '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'.
Tras esa cita la STS de 10 de febrero de 2021 concluye que 'no cabe cuestionar la constitucionalidad de la grabación realizada por un particular, como en el caso fue la madre de la víctima, por cuanto que carece de conexión instrumental con actuaciones investigatorias, como son las llevadas a cabo por autoridades con la finalidad de que surtan efectos en un proceso, que es en el contexto que tiene su juego el art. 11LOPJ, y porque, por otra parte, no cabe ponerle reproche que pueda suponer quiebra o menoscabo alguno de algún derecho fundamental'.
El caso examinado en esa sentencia era análogo al que se plantea por la defensa. Se trataba de la grabación de la grabación realizada por la madre de la menor, de la que se vale el tribunal para reconocimiento, al menos en parte, de los hechos, que se ponía en relación con el derecho a no confesarse culpable.
La STS 507/2020 de 14 de octubre, dictada en el denominado Caso Gurtel, que se invoca por la defensa en apoyo de su pretensión sobre la nulidad de la prueba, lleva también, rectamente interpretada, a afirmar su validez.
Después de un examen de la doctrina de la Sala, de la doctrina del TC y del TEDH, sienta las siguientes conclusiones.
'1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim.
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado'.
La grabación realizada por Esperanza de la conversión que mantuvo con el acusado, sin que éste lo supiera, no supone una vulneración del art. 18. 3 de la Constitución, porque dicho artículo protege la privacidad de las declaraciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso de comunicación ( SSTS 682/2011 y 694/2003, así como la STC 70/2002). 'No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3CE la retención, por cualquier del contenido del mensaje' ( STC 56/2003). El interlocutor de una conversación que mantiene con otro decide despojarse del secreto que ampara ese mensaje, el secreto deja de ser tal, y, por lo tanto, no hay derecho fundamental que proteger ( STS de 10 de febrero de 2021.
Tampoco lo grabado entra en la esfera 'íntima' del interlocutor por lo que no constituye un atentado al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. La contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho de la difusión ( artículo 18.1 CE) realizada al margen del proceso y con finalidad de desvelar esa intimidad. No ha existido una difusión de esas características.
Por último, en lo que hace al derecho al debido proceso, a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 CE), en particular el derecho a no confesarse culpable, tampoco se aprecia vulneración. La grabación se hace por una menor de edad, que se considera víctima de un delito cometido por su tío, con el fin de conseguir mayor credibilidad y amparo al contar los hechos a su madre, cuñada del interlocutor.
La menor no está en posición de superioridad institucional. Está en posición de inferioridad, por su condición de menor y por referirse los hechos a su tío. La conversación se realiza en el ámbito particular. No se pretende obtener pruebas para un proceso que no está en la mente de la menor, como lo demuestra el que se comunica a la madre y no se denuncian los hechos hasta unos meses después de la grabación. De los términos de la grabación se infiere que no se busca tanto la confesión de hechos pasados como la corroboración de un comportamiento que avalase y prestase credibilidad a la menor ante su madre. Hablar de argucias y engaños en la actuación de la menor que graba una conversación con alguien mayor de edad que abusa de ella sexualmente carece de sentido. Es la menor la que se encuentra en situación de inferioridad y no vulnera un derecho fundamental cuando, para poner fin a un comportamiento delictivo y reforzar su credibilidad, para que los demás la crean en una situación de la que es víctima, utiliza uno de los pocos medios que tiene a su alcance para desenmascarar a la persona que está abusando de ella. Las circunstancias concurrentes justifican sobradamente esa acción, con la que también se pretenden evitar futuros atentados contra la libertad e indemnidad sexual.
La posible ilicitud de las grabaciones realizadas sin control judicial, sin garantías de autenticidad, manipulación o alteración, se proyecta en una doble dirección: su legitimidad constitucional y su integridad y autenticidad.
Hemos descartado la existencia de una vulneración de derechos fundamentales. Sobre las otras cuestiones, también planteadas por la defensa, trataremos al analizar la reproducción de la grabación como medio de prueba. Son cuestiones que afectan a la fiabilidad de la prueba, a su valoración, no a su validez.
El Ministerio Fiscal y la Acusación particular atribuyen al acusado la realización de varios actos de naturaleza sexual con sus dos sobrinas, en periodos diferentes, cuando eran menores de edad.
Esta Sala considera probadas las afirmaciones realizadas por las acusaciones a las que acabamos de referirnos, con una sola excepción referida a un episodio relatado por la menor Esperanza que no se considera probado.
Como hemos recordado en otras ocasiones, en los casos en que se ve atacada la libertad o indemnidad sexual, particularmente en aquellos en que se ve atacada la libertad sexual, nos encontramos una vez más con que la prueba de cargo que se nos presenta como fundamental consiste en la declaración de la víctima. Como nos recuerda, entre otras muchas, la STS de 17 de junio de 2015 (ROJ: STS 2945/2015): 'en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44)'.
Por ello parece oportuno, antes de analizar detalladamente las declaraciones de las menores y el resto de las pruebas practicadas, recordar la doctrina jurisprudencial sobre la idoneidad de estas pruebas, sus requisitos y el modo de valorarlas. Como dice la STS 1875/2019, de 7 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como el Tribunal Supremo ( SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).
No obstante, el Tribunal Supremo, preocupado por la especial condición que sin duda tiene la víctima, dado que no se trata de un testigo imparcial por no ser ajena a los hechos, entiende que su testimonio debe ser examinado con especial cuidado y así ha elaborado una doctrina de acuerdo con la cual para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( STS 5.12.2013 o 355/2015, de 28 de mayo, entre otras muchas).
A lo que añade que 'conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara' ( STS núm. 935/2.006, de 2 de octubre, entre otras).
2. Las declaraciones de Africa y Esperanza
Desde la perspectiva señalada en el fundamento precedente, la Sala cree que las declaraciones de Africa y Esperanza en el acto del juicio, que tuvieron lugar, por separado, por medio de videoconferencia desde una sala situada en la misma sede jurisdiccional, responden y describen lo realmente sucedido. Con distintos estilos, propios de diferentes personalidades, con mayor o menor precisión en el relato en cuanto a la diferenciación de cada uno de los episodios, ambas testigos narraron los hechos que hemos declarado probados de forma creíble, con detalle suficiente, incluso respecto de un factor de tan difícil recuerdo, pasados los años, como es el tiempo en que ocurrieron los hechos.
El crédito que merecen esas declaraciones solo quiebra en dos aspectos accesorios o secundarios. No tanto por considerar que no se corresponden con la realidad como por no tener la certeza de que esos hechos, a la vista de otras pruebas contradictorias que después valoraremos, hayan ocurrido exactamente como fueron narrados. Esos aspectos, sobre los que después volveremos, son la acción de poner una película pornográfica durante un acto de abuso sexual con Africa y el abuso sexual sobre Esperanza que esta dice haber sufrido en el coche al volver de recoger a su tío en el puerto en el que desembarcó.
No existen factores que afecten a la credibilidad subjetiva en las declaraciones de Africa y Esperanza, que cuentan con aptitudes físicas y psíquicas para haber podido percibir lo que relatan.
No hay motivos espurios que debiliten la credibilidad de su testimonio. Al contrario, lo que había eran motivos o razones de entidad para no realizar esas declaraciones o no presentar la denuncia. La relación entre las menores y el acusado era estrecha y de confianza. La mujer del acusado y la madre de las menores son hermanas y ambas familias tenían una relación muy próxima, más fuerte de lo habitual. Denunciar estos hechos y realizar esas declaraciones suponía la quiebra brusca de una relación familiar intensa, que iba a alterar sus vidas y las de su familia. Las menores eran conscientes de ello y ese es uno de los motivos que aducen para explicar su silencio antes de la denuncia y la tardanza en la presentación desde que contaron los hechos a su madre. Así se refleja en los mensajes que intercambiaron por DIRECCION009 las dos hermanas, en los que Africa le dice a Esperanza que ella también denunciaría si no fuese por la tía Marina, en referencia a la mujer del acusado, hermana de su madre (folio 94). El conocimiento de las graves consecuencias que para su vida y la de su familia extensa iban a resultar de su participación en el proceso penal refuerza el crédito de su testimonio.
En este sentido cabe destacar que la defensa del acusado, escrupulosa en su actuación, no ha identificado ninguna razón o motivo que explique la declaración de las denunciantes, distinto del de contar la verdad.
No hay modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. En todas ellas narran de forma similar el núcleo de los distintos episodios y la mayor parte de los aspectos accesorios referidos a las circunstancias en que tuvieron lugar.
El término de comparación para valorar la persistencia son las declaraciones sucesivas de las víctimas. No lo es la denuncia con la que se inició el proceso. La defensa ha destacado que la versión de las denunciantes ha ido cambiando para acomodarse a los datos conocidos a lo largo de la instrucción que contradecían su versión. Señala así que se ha variado la fecha del algún episodio, en concreto del que inicialmente se decía ocurrido el 15 de agosto, cuando se puso de manifiesto que ese día el acusado estaba embarcado, o el lugar de desembarco, cuando quedó claro que éste había ocurrido en el puerto de DIRECCION007 y no en DIRECCION008.
Esos cambios, de aspectos accesorios ocurren en relación con la denuncia y las primeras declaraciones. Pero esta, como resulta de su lectura, fue redactada con la ayuda de la abogada de las menores y de su psicóloga, tal y como declaró la madre. Tiene un afán de concreción que no parece compatible con el recuerdo normal de lo ocurrido hace mucho tiempo. Una menor puede recordar que un hecho, el primer episodio, ocurrió durante las fiestas, también que las fiestas de la localidad tienen como día señalado el 15 de agosto. Pero es mucho más difícil que recuerde si ocurrió el día 15 de agosto cuando las fiestas y las comidas familiares se celebraron durante más días. Del mismo modo es normal que una menor se pueda equivocar sobre el puerto de recogida de su tío, el de DIRECCION008 o el de DIRECCION007, cuando han transcurrido nueve años desde ese día. Contradicciones asesorías sobre aspectos secundarios, de las que algunas tienen clara explicación, no afectan a la persistencia de las declaraciones.
Las testigos en sus declaraciones en el juicio no incurrieron en ambigüedades, generalidades o vaguedades, a pesar de la dificultad de concreción cuando se describe una situación de abusos sexuales continuado a lo largo de varios años. Tanto Africa como Esperanza, en especial esta que tiene el recuerdo más reciente, especificaron y concretaron con precisión los hechos más destacados, narrándolos con particularidades y detalles de naturaleza espacial (lugar donde ocurrieron), o circunstancial (ropa que llevaban, acciones realizadas por el acusado) que difícilmente se pueden aportar sin una correspondencia con la realidad.
Además, existe una persistencia compartida, aunque cada declaración tenga sus peculiaridades. Las dos menores atribuyen al acusado comportamientos similares, de mayor intensidad en los hechos referidos a Esperanza, ocurridos unos años después de los narrados por Africa. Es de destacar en este sentido la acción de lamer el torso y los pechos de las menores, que ambas atribuyen al acusado desde los primeros contactos. También la coincidencia en lo que el acusado les decía para restar importancia y justificar su conducta, mediante las expresiones recogidas en el relato de hechos probados.
Es claro que la existencia de dos declaraciones persistentes refuerza el crédito de cada una de ellas cuando no hay motivo para la coincidencia. Cabe destacar a este respecto que la relación entre las dos hermanas, Africa y Esperanza, se ha deteriorado profundamente a raíz de estos hechos, hasta el punto de ser casi inexistente. Así lo reconocieron las hermanas y la madre y lo explicó la psicóloga Vicenta, que trató a ambas y destacó que ha sido imposible reconstruir esa relación, que Esperanza responsabiliza a Africa de los abusos sufridos, por no haberlos denunciado antes, y que las hermanas no se hablan, no se miran y no interactúan.
Esa relación entre las hermanas descarta una coincidencia buscada, una confabulación para describir situaciones de abuso con tantas similitudes.
Estos elementos, considerados por la Sala, otorgan ya de por sí un importantísimo valor a la prueba esencial, que como hemos dicho son las declaraciones de las víctimas. Partiendo de estas declaraciones, de la ausencia de incredibilidad subjetiva y de la persistencia en la incriminación, compartida, hemos de tener en consideración, además, los factores de corroboración que concurren en la causa, que se erigen a la vez, junto con esa declaración, en elementos de prueba.
En el acto del juicio se reprodujo el audio de una conversación entre Esperanza y el acusado que fue grabada el día 23 de agosto de 2017. La transcripción de esa conversación, con algún pequeño error u omisión, consta al folio 50 de las actuaciones.
En esa conversación el acusado, a la pregunta de Esperanza sobre cuánto dinero le da si hacen algo, le ofrece dinero, le dice que le da lo que quiera y habla de hacer lo que hicieron antes, 'cando estamos, cando ves, tocamos as tetiñas e o cu' (esta última palabra no se recoge en la transcripción pero se escucha en la reproducción de la grabación). También dice que le dio sesenta euros a Africa por tumbarse arriba, juntos. E insinúa relaciones sexuales con otras menores, Carmen y Esperanza, porque quieren tener tetas.
El tono que utiliza el acusado en la conversación y las menciones que hace al dinero o a los actos con otras menores están claramente orientados a conseguir que la menor acceda a tener relaciones de sexuales.
Lo dicho por el acusado en esa conversación es, por su claridad y por el tono, un elemento corroborador de máxima importancia. Por sí solo bastaría para cumplir con esa exigencia jurisprudencial y también para reforzar las razones por las que hemos considerado creíbles las declaraciones de las menores.
Estos mensajes se reflejan en capturas de pantalla del móvil de Esperanza impresas a los folios 93 y siguientes de la causa. Son de fecha 28 de agosto de 2017, cinco días después de la grabación de la conversación con el acusado por parte de Esperanza. En ellas dan cuenta una a la otra de los abusos del acusado y expresan sus sentimientos, su depresión y angustia. Mencionan las fechas en que esos hechos comenzaron, cuando tenían nueve años, su miedo a decir nada a otras personas y la influencia de esos hechos en las relaciones con su padre o con otras parejas. Africa le dice a Esperanza 'puidestemo haber dito cando eras pequena, porque sempre pensei que acabara en min e de sabelo houbese feito algo ao respecto', frase que indica que desconocía los abusos sufridos por Esperanza.
Los mensajes, por su contenido, forma de expresión y el tono de la escritura, parecen sinceros y espontáneos. Se intercambiron meses antes de la presentación de la denuncia, unos días después de que Esperanza grabase la conversación y contase a su madre lo que estaba pasando. Por ello consideramos que corroboran lo declarado en el juicio por las menores.
Esa declaración la prestó en calidad de testigo, pero con aportación de valoraciones y consideraciones propias de su condición profesional. Fue la psicóloga que atendió a las menores desde diciembre de 2.017 y enero de 2018, en conexión temporal con la presentación de la denuncia. La madre de las menores dijo que ayudó en la confección de la denuncia.
Ello no impide que su testimonio se pueda tomar en consideración, ni que carezca de modo relevante de falta de imparcialidad. Su declaración trata sobre los hechos que le refirieron las víctimas y sobre la valoración psicológica de su estado y ratifica lo que expuso en los informes de fecha 3 de abril de 2018 (folios 317 a 320). Los hechos que le refirieron son los mismos que se incluyeron en la denuncia. La perita considera esos relatos fiables, concordantes y coherentes con la afectación psicológica. Declaró que Esperanza presentaba síntomas ansiosos, con descenso del rendimiento escolar, autolesiones, como modo de purgar o limpiar la suciedad, y alta conflictividad familiar. Señaló que padece un DIRECCION005 que se trató con orientación congnitivo-conductual. Destacó que Africa, con una personalidad más reservada, reacciona de forma distinta, 'metiéndolo todo en un cajón'. Aunque no efectuó un diagnóstico clínico dijo que estaba en situación de riesgo y que continuaba a tratamiento psicológico.
Esta testigo proporcionó información sobre la relación entre las hermanas, gravemente deteriorada a raíz de los hechos, de los que Esperanza responsabiliza a Africa, y la presentación de la denuncia. El tratamiento psicológico no ha permitido reconstruir la relación entre las hermanas.
El informe fue redactado el 9 de octubre de 2018 y las psicólogas que lo confeccionaron declararon en el acto del juicio, donde ratificaron su contenido y respondieron a las preguntas de las partes. Está incorporado a los folios 546 a 560 de la causa
Ese informe se refiere a Africa y Esperanza. Cuando se hizo Africa tenía 21 años y Esperanza 15. El informe tiene un doble objeto. De una parte, realizar una valoración psicológica del estado de las dos personas examinadas. De otra, valorar la credibilidad del testimonio de Esperanza, única que era menor de edad en la fecha de los hechos.
Con respecto a Esperanza, a partir de la información obtenida de distintas fuentes (lo que les cuentan Esperanza, Africa y su madre, la aplicación de pruebas psicométicas y los datos médicos) 'advierten la existencia de una intensa afectación psicológica en la menor, coincidente en el tiempo con la experiencia abusiva'. Concluyen que la expresión psicopatológica es congruente, por su especificad y tipología, y compatible con los hechos denunciados y afectó a todas las esferas de la vida de Esperanza (personal, social, familiar y escolar) y le provocó un gran malestar emocional, sufrimiento y desajuste personal. Las expertas afirman que la sintomatología es coincidente con un DIRECCION005 y un DIRECCION006. Dicen que 'en la actualidad persiste sintomatología depresiva y síntomas de reexperimentación (de menor entidad que en otros momentos) y activación, propios de la vivencia de un estresor traumático. Se evidencian sentimientos negativos hacia sí misma, con daño de su autoestima. El ámbito afectivo sexual también se encuentra significativamente dañado mostrando dificultades en las relaciones afectivas en general, y especialmente en las relativas al sexo masculino, y en las relaciones íntimas'. También se advierten cambios de personalidad como la desconfianza y la rudeza emocional.
Con respecto a Africa, las peritas informan que 'presenta pensamientos intrusivos relacionados con los abusos sexuales, que le generan angustia, interfieren en su concentración y menoscaban su bienestar emocional. La esfera personal y familiar aparecen como las más afectadas, sin poder descartar la posibilidad de que en un futuro aparezcan otro tipo de sintomatología psicopatológica, teniendo en cuenta los sentimientos de culpabilidad que se advierten en la peritada por no haber informado de los abusos con carácter previo a su hermana, y así haberla protegido'.
Estas conclusiones se obtienen empleando métodos clásicos y propios de la psicología. Se limitan a describir el estado psicológico en el momento de los hechos y a considerar ese estado compatible o congruente con los hechos referidos por las menores. La aparición de patologías psicológicas compatibles con los hechos, sobre las que hay coincidencia entre las informantes y la psicóloga que trató a las examinadas, es un elemento que corrobora, de forma periférica y objetiva, en la medida en que puede serlo la constancia de una dolencia psíquica, las declaraciones de las personas que dicen haber sufrido los abusos.
A preguntas de la defensa aclararon que el mantenimiento de relaciones con el agresor, cuando forma parte de su ámbito familiar y cotidiano, no es anormal o inusual en estos casos. También que la afectación psicológica de Africa no surge a raíz de la denuncia, aunque aflore en ese momento. Presentaba dificultades previas que ocultaba y contenía por miedo a que afectasen a su psique.
La defensa aportó dos trabajos sobre la aplicación de cuestionarios de adaptación y de detección y medida de síntomas psicopatológicos, y criticó la actuación de las psicólogas. Estas, con las limitaciones propias de su ciencia, dieron explicación a las valoraciones realizadas, explicaciones que resultaron razonables. No se propuso prueba pericial alternativa y no hay razones para dudar los resultados del informe, resultado que no es posible rechazar por la existencia de alguna discordancia con concretos trabajos, cuyo valor se desconoce, sobre la aplicación e interpretación de los test.
Este tipo de pericias ha de ser tomado con cautela. Por varias razones que señalan la doctrina y la experiencia en casos anteriores: a) El presupuesto metodológico de este tipo de informes (las diferencias intrínsecas entre las declaraciones reales y las que no lo son) está sujeto a discusión. No hay análisis estadísticos exactos para su admisión como prueba científica, los porcentajes de error son superiores a lo tolerable y los instrumentos no están ampliamente aceptados por la comunidad científica, por lo que no cumplen algunos de los criterios más divulgados para la admisión de las pruebas científica en el proceso penal (por ejemplo las reglas Daubert que aplica la jurisprudencia americana); b) Algunos de los datos de observación (CBCA) son ambivalentes y se les confiere un significado u otro en función de circunstancias externas; y c) Existe un elevado riesgo de error en la interpretación, consecuencia del sesgo confirmatorio que afecta a quien pone a prueba una sola hipótesis, y de que el perito examina el expediente judicial para contrastar datos acudiendo a la valoración de diligencias de instrucción, cuyo resultado en ocasiones está en contradicción con las pruebas practicadas en el acto del juicio.
La necesidad de tomar con cautela estos informes periciales también resulta de la jurisprudencia. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 742/2017 de 16 Nov. 2017, se decía sobre esos informes que 'se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)'.
Las extensas explicaciones sobre esa prueba que se recogen en alguna sentencia reciente del Tribunal Supremo (por ejemplo, la STS de 12 de mayo de 2021) no alteran esa conclusión sobre su papel meramente auxiliar de la función judicial auxiliar y la dificultad de considerarlas pruebas periciales científicas en las que sustentar de forma autónoma o principal una condena. Sigue la línea de otras sentencias precedentes ( SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 como ejemplo) que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes que, tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona, muy especialmente cuando el testimonio es prestado por un mayor de edad.
La jurisprudencia reseñada y el hecho de que Esperanza ya tuviese 17 años en el momento en que declaró en el acto del juicio, hace innecesario acudir al informe de credibilidad del testimonio emitido por las psicólogas. El tribunal está en condiciones de realizar esa valoración por sí mismo, sin necesidad de auxilio, como la hace de la declaración de Africa. Lo que resta importancia a los defectos enunciados por la defensa, que nosotros no hemos apreciado y que atañen a la interpretación de unos resultados ambivalentes.
Destacamos en este apartado, de forma somera, la declaración de la madre de Africa y Esperanza, que dio cuenta del estado de su hija, en especial de Esperanza, cuando le contó los hechos y sopesó presentar la denuncia, así como de los problemas de comportamiento que había sufrido.
También la declaración de Almudena, amiga de Esperanza a la que fue la primera persona a la que contó los hechos y le comentó que iba a grabar una conversación con su tío. Lo que le contó Esperanza coincide con lo declarado en el juicio y cuando se lo contó le costaba decirlo y estaba próxima al llanto.
Esos testimonios, al igual que las manifestaciones periciales sobre las ocasiones en que tuvieron lugar los abusos, son de referencia.
Por la inmediatez temporal entre los hechos y lo percibido por esos testigos, la información directa que proporcionan sobre el estado y circunstancias en que la menor contó los hechos, y la indirecta sobre lo que les refirió, constituyen una corroboración periférica de la declaración de la menor. La reiteración en lo dicho a los testigos que la escucharon el día de los hechos refuerza esa corroboración. La edad de la menor hace inverosímil que inventase o imaginase esos hechos y se los contase, de modo similar, a varias personas. El valor como medio de corroboración de los testimonios de referencia, relevante en los casos de abusos sexuales sobre un menor cuando no hay otros testigos directos o huellas físicas o psíquicas, es admitido por la jurisprudencia ( STS 14/12/2018, 29/01/19 y 5/11/2020). La información directa que proporcionan esos testimonios sobre el estado y circunstancias en que les contaron los hechos, y la indirecta sobre lo que les refirió, justifican la atribución de ese valor.
La prueba de cargo examinada es suficiente para destruir la presunción de inocencia y para alcanzar la convicción de que los enunciados de los hechos que hemos declarado probados se corresponden con lo realmente ocurrido.
Las declaraciones de Africa y Esperanza cumplen todas las exigencias jurisprudenciales y resultaron creíbles a esta Sala. Son persistentes y coincidentes en aspectos fundamentales, pero distintas y acomodadas a la personalidad de cada una. Además, lo que es más importante, cuentan con una sólida corroboración objetiva fundada en el contenido de la grabación de la conversación que Esperanza mantuvo con el acusado, esclarecedora, en los mensajes intercambiados por las hermanas. También están avaladas por las declaraciones de las psicólogas, tanto de la que las atendió como de las profesionales del Imelga, que apreciaron patologías psicológicas coherentes y compatibles con lo narrado.
No podemos dar por válido el proceso de apreciación de la prueba sin referirnos también a la declaración del acusado, a las de los testigos de descargo y a las cuestiones sobre los hechos suscitadas por la defensa. Por la naturaleza de los hechos estas pruebas se limitan, en muchos aspectos, a la negación de los hechos o de su percepción. Por ello, dejando constancia de esa circunstancia común a todas las pruebas propuestas por la defensa y a la declaración del acusado, examinamos su credibilidad en relación con los aspectos en los que ha incidido con especial énfasis la defensa.
Ni esos documentos ni las declaraciones testificales justifican que el acusado estuviese embarcado en los años previos al 2.008, mientras que hay constancia de que durante unos años trabajó en la construcción. Por otra parte, durante los años 2.008 a 2012 trabajó en un barco oceanográfico como contramaestre, tal y como declaró la testigo Dª. Berta, primera oficial en esa embarcación. En esa fecha estaban embarcados durante un mes, permaneciendo otro en tierra, de modo que no existía la imposibilidad temporal de ejecutar los hechos que alega la defensa.
En la denuncia se dijo que unos abusos habían ocurrido el 15 de agosto del año 2.012, con motivo de las fiestas de la localidad. En esa fecha el acusado, tal y como resulta de la documentación y de la declaración de la testigo, estaba embarcado. Desembarcó el 17 de agosto. Esa discordancia temporal ha sido explicada por la madre de Esperanza con una explicación plausible de una discordancia temporal atribuible a un afán excesivo de precisión. Las fiestas patronales duran varios días y en esa ocasión, al no estar Romualdo en tierra, se decidió esperar a que desembarcase para hacer la comida familiar y recibirlo. Cabe pensar que la menor recuerde un abuso y lo vincule con una situación, fiestas patronales y comida familiar. La vinculación con una fecha concreta es más difícil y se realiza en atención a la fecha habitual de celebración. El error en la fecha, para el que existe explicación razonable, no minora el crédito que merece la declaración de la menor.
Las dudas sobre la realidad de ese hecho, ese día y en esa forma, no se extienden a los otros hechos descritos por la menor, debidamente corroborados. Ya hemos dicho que la memoria temporal, la que vincula hechos con días concretos, es la más falible, en especial en el caso de menores y transcurrido un tiempo relevante. Lo han explicado las psicólogas y lo advera la experiencia.
El acusado y sus familiares más próximos negaron la posibilidad de acceder a contenidos pornográficos en la televisión o en otros dispositivos existentes en casa del acusado. Africa afirmó que el acusado encendió la televisión y se exhibía una película pornográfica. No cabía el acceso a ese contenido mediante canales de pago, que no se habían contratado. Los testigos dicen que el único ordenador operativo era el del hijo del acusado, que no estaba al alcance de su padre. Es cierto que, en algunos momentos, próximos a esas fechas, algunos canales locales de televisión exhibían películas o chats de contenido pornográfico. Pero eso no es suficiente para tener la certeza de que la testigo vio ese contenido en ese concreto momento
Tampoco tenemos la certeza de que el acusado abusase de otras menores como Loreto, su ahijada, o Maite, prima de Esperanza. Loreto, hoy mayor de edad, negó esos hechos en el acto del juicio. Maite, con las limitaciones de su corta edad, lo negó en la instrucción. Estas negativas, que pueden obedecer a múltiples razones y no descartan los abusos, introducen dudas e impiden declarar probados unos hechos que no están avalados por pruebas objetivas.
La falta de certeza sobre esos hechos no influye en los que hemos declarado probados sobre la base expuesta en el apartado 2 del presente fundamento.
La proximidad entre la cocina y el salón de la casa, separados por un pasillo, con puertas con cristales y enfrentadas, no es óbice para que tengan lugar esos abusos en la cocina, en zonas que no son visibles desde la sala, mientras otros miembros de la familia están en la sala.
La afirmación de que Esperanza siempre dormía con su prima, según declaró esta, es difícil de aceptar con ese carácter absoluto. Tampoco impide que el acusado, mientras duermen, se acerque a la cama y abuse de Esperanza. El mismo carácter absoluto, y por ello difícilmente creíble, tiene la afirmación del fisioterapeuta que declaró testigo sobre la asistencia cotidiana al acusado durante más de ocho meses, todos los días durante el año 2015 a los 8 de la mañana. No excluyen los abusos en esas fechas a Esperanza cuando estaba en la cama, bien por no haber acudido ese día, bien por haber tenido lugar a otra hora. El hecho de que la menor se despertase no implica necesariamente que esa situación tuviese lugar a la hora en que lo hacía normalmente.
El artículo 181.1 prevé el castigo del que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. El 181.4 recoge dos subtipos agravados: uno, para los casos en que 'la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años'; otro, 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco'.
El artículo 183.1 prevé el castigo, como responsable de un delito de abuso sexual, del que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El 183.3 establece una agravación de la pena cuando 'el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'. El 183.4 d) agrava la pena 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco'.
La existencia de un contacto corporal con las menores con significación inequívocamente sexual, como son los tocamientos en los pechos y la zona vaginal, o lamer esas partes del cuerpo, acciones descritas en el relato de hechos probados, implica un ataque a la libertad o indemnidad sexual ( SSTS 38/2019, de 30 de enero, o 524/2020, de 16 de octubre) realizado de forma consciente y, en éste caso, realizado con la finalidad de obtener una satisfacción sexual.
La superioridad no puede derivarse de la diferencia de edad, pues esta circunstancia ya está prevista en el tipo básico, en el caso de Esperanza, o en un subtipo agravado, en el caso de Africa. En este sentido, la STS núm. 468/2017, de 2 de febrero señala que 'En cuanto al primer punto (art. 183.4 d) se argumenta que se está valorando dos veces las mismas circunstancias (edad de la víctima y condición familiar del acusado): tanto para la tipicidad del art. 183 -menor de trece años (hablando siempre de la legislación vigente en el momento de los hechos que es la dimanante de la reforma de 2010 no coincidente en ese punto con la actual)- como para la agravación del art. 183.4.d) que se superpone.
'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.
La STS de 23 de septiembre de 2020 recuerda que 'el elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima'. Sobre la aplicación de este subtipo de prevalimiento en casos en que el acusado era tío de una víctima menor de edad se citan en esa sentencia la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en la que se dijo que 'lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).' En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde se dice que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.
En el hecho concurren las circunstancias necesarias para apreciar el prevalimiento. El acusado es tío de las menores, que tenían ocho o nueve años cuando comenzaron los hechos, y mantenía con ellas una relación muy estrecha por la unión existente entre las familias. Se celebraban en casa del acusado las fiestas familiares y las menores se quedaban allí a dormir con frecuencia. Esa relación familiar propiciaba una proximidad física. El parentesco y esa situación de preeminencia en el ámbito familiar es aprovechada para la ejecución de los delitos, que se cometen en la casa del acusado cuando sus sobrinas acuden allí, en la compañía de un tío en el que confiaban y del que esperaban la protección propia de esa relación de parentesco y convivencia.
Como señala el Tribunal Supremo el delito continuado 'goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque no exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con sucesos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito)'.
En sus informes no dieron explicación de esa calificación, ni precisaron que hechos, de entre los que fueron objeto de acusación, tenían encaje en ese tipo penal. Lo que dificulta la labor de la defensa y obliga a la Sala a realizar un ejercicio adivinatorio, con el consiguiente riesgo de error sobre lo que debería estar claro.
La dicción del precepto invocado como fundamento de esta pretensión de condena lleva a pensar que se considera realizada y susceptible de punición autónoma la conducta consistente en la 'exhibición de material pornográfico entre menores de edad'. El único de los hechos objeto de acusación que podría tener encaje en ese delito, conocido como delito de provocación sexual, sería el de 'poner porno en la televisión en una de las ocasiones en que abusó sexualmente de Africa'. Pero ese hecho no se ha declarado probado. Aún de haberlo sido la simple exhibición de dicho material ante el menor no comporta per se la relevancia típica del comportamiento en cualquier circunstancia. Cuando se está perpetrando un delito de abuso sexual poner porno en la televisión en presencia del menor se integra en el acto de naturaleza sexual que se está realizando, sin que exista un ataque adicional a la indemnidad sexual, bien jurídico protegido en estos delitos. No tiene sentido hablar de provocación sexual cuando ya se está cometiendo un acto de abuso sexual.
Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación material y directa en los hechos, que realizó personal y voluntariamente, resultando esta doble circunstancia subjetiva personal encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal
No se alegó por minguan de las partes la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se aprecian de oficio por el Tribunal.
El artículo 74 del Código Penal dispone que el autor de un delito continuado sea castigado 'con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.
El marco punitivo delimitado por estas reglas, que son las aplicables al delito del que fue víctima Africa, determina la imposición de una pena de prisión con una extensión comprendida entre los dos años, extensión mínima de la mitad superior del tipo básico, y los cuatro años y medio, máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado.
La duración de los abusos durante al menos dos años y la vinculación familiar entre el acusado y la menor y su familia, permiten atribuir al hecho una mayor gravedad y al acusado una culpabilidad incrementada ( artículo 66. 6ª del Código Penal). Lo que justifica sobradamente la imposición de la pena de tres años de prisión, sin sobrepasar la mitad de la extensión total de la pena que es posible aplicar al no concurrir circunstancias agravantes. Es cierto que el desvalor de la conducta se considera mucho más grave en la legislación vigente a día de hoy. El mismo delito, de haber sido cometido después de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, sería castigado con una pena comprendida entre los cuatro y los ocho años de prisión. Pero hemos de atenernos a la norma vigente en la fecha de los hechos y debemos ponderar las circunstancias concurrentes de la misma forma en los dos delitos enjuiciados. De ahí la imposición de una pena inferior en seis meses a la solicitada por las acusaciones.
El marco punitivo delimitado por estas reglas, que son las aplicables al delito del que fue víctima Esperanza, determina la imposición de una pena de prisión con una extensión comprendida entre los once años, mínimo de la mitad superior del tipo, y los quince años, máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado.
Las razones expuestas en el apartado anterior y la no concurrencia de circunstancias agravantes nos llevan a imponer la pena de doce años de prisión, sin sobrepasar la mitad de la extensión total de la pena que es posible aplicar.
Procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada de modo explícito por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular
Se le impone además la medida de libertad vigilada, solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, durante 8 años ( art. 192 CP), duración que se fija en atención a que se trata de dos delitos continuados y a que el condenado no tiene antecedentes penales computables. El contenido de esta medida se ha de fijar en ejecución de sentencia, conforme a las previsiones del artículo 106 del Código Penal.
También procede imponer la pena prevista en los artículos 56-1.3º y 192.3, párrafo segundo, ambos del Código Penal, relativa a la inhabilitación especial para cualquier oficio o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, pues el artículo 192.3, párrafo segundo, es de aplicación imperativa cuando se trata de los delitos previstos en los Capítulos II bis y V del Título VIII del Libro II del Código Penal (el artículo 183 está en el primero de ellos), al decir dicho precepto 'se les impondrá, en todo caso' (entre otras, SSTS de 23-1-2020 y, sobre todo, 23-5-2018, que recuerda su imposición imperativa en su FJ Segundo, dos últimos párrafos). Imponemos esta pena de inhabilitación en duración de ocho años.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y concordantes del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados. En este punto el Ministerio Fiscal concretó su petición en 30.000 euros para cada una de las menores, mientras que la acusación particular ejercitada por la madre en representación de Esperanza interesó una indemnización de 60.000 euros para Esperanza y 40.000 euros para Africa.
En cualquier caso, dice la STS. 514/2009 de 20.5, a propósito del daño moral en delito contra la libertad sexual: 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales ... sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).
En el presente supuesto, conscientes de la dificultad que siempre entraña la cuantificación indemnizatoria del daño moral, la Sala entiende que se debe fijar una indemnización de 30.000 euros en favor de Africa y de 40.000 euros en favor de Esperanza.
Son factores que justifican esa decisión, la edad de las menores en los momentos en que sufrieron los abusos, principalmente entre los 8 y los 11 años, su carácter continuado durante varios años en los dos casos, la entidad de la afectación psicológica sufrida, con afectación de las distintas esferas de su vida, la afectación de la relación de las menores con otros adultos, incluso con su padre, a los que el acusado atribuía comportamientos similares, la quiebra de la relación entre las hermanas, imputable en parte al comportamiento del acusado para que las menores no denunciasen los hechos. La indemnización a Esperanza tiene una cuantía superior por la naturaleza de los abusos sufridos, que incluyeron la introducción de los dedos en la vagina de la menor, por la mayor especifidad del diagnóstico de sus patologías psicológicas y del afloramiento de síntomas. Ello no supone minimizar el dolor psíquico causado a Africa, en el que se valora el sentimiento de culpa como factor patológico que influirá negativamente en su futuro.
Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se condena a D. Romualdo como autor de dos de los tres delitos por los que ha sido acusado y se le absuelve por uno, por lo que el condenado deberá pagar dos terceras partes de las costas procesales. La otra tercera parte se declara de oficio.
Las costas han de incluir las devengadas por la acusación particular, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que excluye de las costas las de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no ocurre ( SSTS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00).
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
Fallo
CONDENAMOS al acusado Romualdo, como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, en los términos definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- Por la comisión de un delito continuado de abusos sexuales con introducción de miembros corporales del artículo 183.1 y 4 d) del Código penal, en la redacción actual, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN.
-Por la comisión de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, en la redacción introducida por el art. 2 de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, vigente en la fecha de los hechos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.
En ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para cualquier oficio o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años.
Asimismo, le condenamos a la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 300 metros de Africa y Esperanza, de su domicilio y centro de estudios por un tiempo de por un tiempo de 7 años respecto de Esperanza y de 5 años respecto de Africa. Se le impone además la medida de libertad vigilada durante 8 años ( art. 192 CP).
En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Dª. Africa en la cantidad de 30.000 euros y a Dª. Esperanza en la cantidad de 40.000 euros
Se condena a D. Romualdo al pago de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra tercera parte.
Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximarse y comunicarse se abonará al condenado el tiempo en que durante la tramitación de la casa estuvieron vigentes esas prohibiciones con carácter cautelar.
Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación con arreglo al art. 790LECR y siguientes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.