Sentencia Penal Nº 136/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 3/2021 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO APELACIÓN MENORES 3/2021.-

EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 297/2019.-

JUZGADO DE MENORES Nº 2 de GRANADA.-

N.I.G.: 1808773620190001037

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 136-

ILTMOS. SRES:

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Mario Alonso Alonso.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de Apelación de Menores número 3/2021, que dimana de las actuaciones del Expediente de Reforma número 297/2019 del Juzgado Menores número 2 de los de Granada, por recurso interpuesto por el entonces menor de edad Urbano, defendido por el Letrado Don Rafael Martínez Salazar, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito tipificado en '... el artículo 172 ter. 1.2 º y 2 del C. Penal ...' y se dicte otra en la que se le absuelva.-

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-

La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Menores número 2 de Granada el día 28 de enero de 2021 dictó la Sentencia número 15/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo imponer e impongo a Urbano, como autor responsable de le infracción a que se ha hecho referencia, la media de OCHO MESES de Tareas Socioeducativas, orientadas a mejorar su competencia social y rendimiento escolar, debiendo seguir durante su vigencia un curso educativo en igualdad de género, todo ello conforme al programa elaborado por los responsables de Medio Abierto, una vez aprobado por este Juzgado.'.-

SEGUNDO.-En la referida sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'desde el año 2016 hasta abril de 2017, el menor, Urbano y la también menor, Eufrasia, mantuvieron una relación de noviazgo que finalizó cuando ella tomó la decisión de dejarle, no obstante la voluntad de Urbano de continuarla. Desde entonces y hasta finales de 2019, el menor no ha dejado de molestarla con repetidas llamadas, así como de humillarla ante otros amigos del grupo de ' DIRECCION000' en la que incluyó a través de su entonces amigo, Juan Manuel, con mensajes en la que se dirigía a ella como 'la tabla', aludiendo a sus caracteres físicos o mediante textos que acompañaban a las fotos que ambos tenían juntos de su etapa anterior, en los que le decía: 'tu cara cuando le ves el rabo al guiote..', todo ello pese a que Eufrasia le tenía bloqueado.

Esta situación de acoso por parte de Urbano ocasionó en la menor una grave sensación de desasosiego y angustia mientas se mantuvo en el tiempo, sin que en la actualidad persista.'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el menor de edad condenado Urbano, defendido por el Letrado Don Rafael Martínez Salazar interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2021.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló día para la celebración de la preceptiva vista prevista en el artículo 41 de la LO 5/2000 de 12 de Enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, el día 14 de abril de 2021, a la que asistieron y con el resultado que son de ver en el soporte audiovisual confeccionado.-

Hechos

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, que quedan sustituidos por los siguientes: 'Probado y así se declara que la menor Eufrasia y el entonces menor de edad Urbano mantuvieron una relación de pareja desde el 19 de octubre de 2016 al 11 de abril de 2018, produciéndose el cese de la misma por voluntad de Eufrasia. Urbano estableció por teléfono unas cuatro veces contacto con la menor nada más terminar la relación para que le devolviera un teléfono móvil, haciéndolo esta. Urbano creó terminada ya la relación referida un grupo de DIRECCION000 desde su número de teléfono NUM000. Eufrasia fue incluida en el grupo utilizándose el número de teléfono de uno de los integrantes del grupo, Juan Manuel, número NUM001. Desde el último número de teléfono, usado por Juan Manuel, se subió al grupo de wahtsapp una fotografía de la cara de la menor con el texto 'TU CARA CUANDO LE VES EL RABO AL Urbano'.-

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del menor de edad Urbano alega como motivos en los que funda su pretensión revocatoria los siguientes:

-infracción del artículo 24 de la Constitución, pues el apelante solicitó la suspensión del acto de juicio oral, a su inicio, pues el testigo que pretendía proponer, y que no pudo proponer en su escrito de alegaciones por desconocer sus datos de filiación, menor de edad Camilo, '... no pudo comparecer como consecuencia de afección respiratoria compatible con COVID-19, como se justificó con parte facultativo...', considerándose testigo esencial por ser uno de los administradores del grupo de DIRECCION000 al que se subieron los 'memes' de Eufrasia, encontrándose en ese momento en su domicilio junto con el también testigo Juan Manuel, quien lo nombra en su declaración, existiendo versiones contradictorias entre éste y el apelante, pudiendo el testigo propuesto explicar si en el momento en que se creó el grupo y se subieron los memes el acusado estaba con ellos, declarando también sobre quién lo envió, pudiéndose saber la reacción del apelante frente a Juan Manuel, si le llamó recriminándole el haber incluido a Eufrasia en el grupo y haber subido el 'meme', habiéndose formulado protesta ante la denegación de la suspensión, y habiéndose fundamentado la condena en la declaración de Juan Manuel y de la menor Eufrasia,

-error en la valoración de la prueba, pues no se ha probado que el apelante haya molestado a Eufrasia con repetidas llamadas, ni que la haya incluido en un grupo de DIRECCION000 para humillarla, siendo lo cierto que cuando se rompió la relación entre el acusado y Eufrasia, y durante una semana, la llamó por teléfono en varias ocasiones para que le devolviera un terminal móvil de propiedad del apelante, no volviendo a llamarla tras recuperar el teléfono, no pudiendo entenderse que llamadas recibidas desde un número oculto fueran hechas por el recurrente, ante la mera sospecha de la denunciante, habiendo negado el recurrente desde su declaración en Fiscalía haberlas realizado, sin que se haya investigado tal extremo, habiendo sido creado el grupo de DIRECCION000 el día 12 de septiembre de 2019 por el apelante desde el número NUM000, siendo Juan Manuel desde su teléfono móvil NUM001 quien añadió al grupo a Eufrasia, siendo echada del grupo, tras 18 minutos, a instancia del propio apelante (folios 30 a 58), habiendo declarado Juan Manuel en instrucción que fue el apelante quien le mandó la foto, 'meme', de Eufrasia, y él quien la envió al grupo, declarando en el acto de juicio que fue el apelante quien utilizando el móvil del declarante Juan Manuel, añadió a Eufrasia al grupo y subió el 'meme', lo que no resulta lógico si se examina la actividad de los teléfonos del apelante y de Juan Manuel en el grupo, durante sesenta segundos, no siendo tampoco cierto que Eufrasia tuviera bloqueado el número del apelante y por ello este se viera obligado a utilizar otro número, el de Juan Manuel, como lo demuestra el que el 20 de junio de 2019 el apelante mandara dos mensajes de DIRECCION000 a Eufrasia (folio 29), aportados por ésta, escribiendo de hecho el apelante al ver el 'meme' 'vuestros muertos', abandonando el grupo (folio 54), para volver a entrar minutos más tarde, volviendo a subir Juan Manuel el 'meme', escribiendo el recurrente 'este es tonto', así como, al percatarse de que alguien había metido a Eufrasia en el grupo 'dejaros de meter a la tabla copon', cambiando tras diversos avatares que constan Juan Manuel la configuración del grupo para que todos pudieran editar su información, escribiendo más mensajes el recurrente a Juan Manuel diciéndole 'Hermano no me tokeis mas la polla' 'Tuu' 'Echa a la tabla', que era el mote de Eufrasia, siendo entonces cuando Juan Manuel elimina del grupo a Eufrasia,

-no ha quedado probado que los hechos causaran a Eufrasia una '... grave sensación de desasosiego y angustia...', no habiendo sido examinada por un Médico Forense o por un Psicólogo, no constando siquiera que la misma hubiera de ser asistida por un facultativo médico,

-no concurren los elementos del tipo por el que el apelante ha resultado condenado, existiendo como se dice varias comunicaciones durante la primera semana tras la ruptura (Abril de 2018), motivadas por el intento de que Eufrasia le devolviera al apelante el teléfono, no existiendo como reconocen todos, más comunicaciones tras la recuperación del teléfono, no pudiendo tener la consideración de repetidas llamadas del apelante las cuatro que tuvieron lugar entre el 5 y el 10 de abril de 2019 desde un número oculto no investigado, no existiendo un patrón de conducta intrusivo en la vida de Eufrasia, no constando tampoco que Eufrasia hubiera mostrado al recurrente su voluntad contraria a cualquier comunicación, no constando siquiera que bloqueara su teléfono, recibiendo como se ha dicho dos mensajes que le envió en junio de 2019, siendo la actitud del apelante según lo probado de intento de eliminación del grupo de Eufrasia, no incluyéndola él, y de recriminación por la mala actitud hacia la misma, teniendo en todo caso el suceso 18 minutos de duración como máximo, no cumpliéndose requisito del tipo por el que ha resultado condenado el recurrente, no habiéndose probado tampoco la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, siendo incluso la valoración del riesgo efectuada por la fuerza policial de 'riesgo no apreciado' (folio 16).-

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa del que a la fecha de supuesta ocurrencia de los hechos era menor de edad Urbano esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.

Al inicio del acto de juicio oral, por el Letrado de la defensa del menor acusado Urbano, como cuestión previa, se solicitó la suspensión por tener la parte la pretensión de ' traer' a Camilo, al que expresamente hace referencia el otro menor testigo, y relacionado en su escrito de defensa, y que no ha podido comparecer por encontrarse aquejado con síntomas compatibles con el COVID. Preguntado expresamente el Letrado por la relación de la persona con los hechos, expone el Letrado que es uno de los administradores del grupo donde se incluyen los mensajes, y es una de las personas que presencian el enfado que muestra Urbano con Juan Manuel cuando ve que ha subido la fotografía al grupo. Se decide no suspender el acto, con expresión de protesta por el Letrado. Por el mismo Letrado se propone la aportación de imágenes en las que aparecen Urbano y Eufrasia, y comentarios de una cuenta de Eufrasia, distinta a la cuenta en la que refiere haber recibido las solicitudes de amistad por cuenta de Urbano, admitiéndose.

Urbano declara como acusado que mantuvo una relación de noviazgo con Eufrasia desde el 19 de octubre de 2016 al 11 de abril de 2018. Preguntado expresamente si no sería 2017 la última fecha, se reafirma en lo declarado. Que ella rompió la relación. Que la llamó el día que lo dejaron, varias veces. Que la ha seguido en DIRECCION001, pero luego no pudo hacerlo. Que cuando le reclamó en varias ocasiones su teléfono móvil, ella le bloqueó. '... ni hice el sticker ni lo mandé...'. Que el grupo lo creó él. Se metía '...gente a lo loco...'. Que a Eufrasia la llamaba 'la tabla'. Que es un mote que ya tenía. Que todo el mundo le llama la tabla. La gente dice que está plana, que tiene poco pecho. Que él no le puso el mote. Sí se refirió a ella como 'la tabla'. Que llama a todo el mundo por su mote. A ella le daba igual que la llamaran así. Que la foto se la pasaron un año antes y luego apareció en el grupo de DIRECCION000. Que no lo puso él. Que el sticker lo mandó Juan Manuel. Que no sabe ni quién hizo la foto y el sticker. Que no le envió ninguna solicitud de amistad de DIRECCION001. Que no la llamó por número oculto. Que la cuenta por la que se le pregunta ' DIRECCION002' es suya pero no ha enviado los textos por los que se le pregunta. Que puede haberse manipulado, que no es difícil. Que no recuerda haberlo subido. Que la llamó cuatro o cinco veces el mismo día. Que también se puso en contacto por DIRECCION000 y por DIRECCION001. Que la finalidad del grupo era meter gente. No para vejar a Eufrasia. Que estuvieron tras la ruptura en el mismo instituto hasta acabar el curso. Que también la vio por la calle tras acabar el curso. Que los mensajes eran para recuperar su teléfono móvil. Tras recuperarlo no volvió a llamarla. Que no le ha enviado ninguna historia en DIRECCION001. Que cuando vio que Juan Manuel incluyó a Eufrasia en el grupo y que subió el 'meme' o sticker, el declarante le dijo que la echasen del grupo, y como no lo hizo el declarante se salió, y le volvieron a meter, y se volvió a salir, y habló con Juan Manuel. Que Juan Manuel fue quien le metió. Que Camilo estaba en el grupo, y estaba junto a Juan Manuel. Que el declarante se salió del grupo para no tener problemas con Eufrasia, y que acabó llamando por teléfono a Juan Manuel. Le dijo que si era 'gilipollas', que le podía buscar un problema. Le contestó que era una broma, y el declarante le dijo que no le hacía ninguna gracia. Le dijo a Juan Manuel que se dejara de tonterías, que no le gustaba. Que era titular de la cuenta de DIRECCION001 'el Palomo', que la creó con Eufrasia, que los dos tenían clave de la cuenta. Que nunca ha pedido a nadie que siga a Eufrasia por redes sociales. Exhibidas las fotografías aportadas declara que las colgó él.

Eufrasia declara como testigo que tiene dieciséis años. Preguntada si se siente perjudicada, no contesta. Que fueron pareja la declarante y Urbano desde el 19 de octubre al 11 de abril. Preguntada por el año, declara que de 2016 a 2018 ó 2017. Que ella decidió cortar la relación. Urbano cuando cortó la relación en ese momento le dijo ' gilipollas, puta tabla, zorra'. También por mensaje. Que le acosaba por DIRECCION000 y por DIRECCION001. Que le llamó más veces además del día que cortaron, unas veinte veces. Al principio le insultó y le pidió un móvil que le prestó. Que le devolvió el móvil. Recibió llamadas por teléfono 'oculto', pensando que podía ser él. Que por DIRECCION001 le pidió solicitud por varias cuentas que él tiene, y se las rechazó 'obviamente', pero seguía con las de sus amigos. Ella le dijo que la relación había terminado. Que los mensajes que le mandó no los leyó. En uno recuerda que le insultaba. Iban al mismo instituto. Le llamaba 'tabla', 'puta tabla'. El mote se lo puso él. Que al grupo de DIRECCION000 la añadieron. La eliminaron del grupo. Mandaron unos stickers de ella. Hacían comentarios como la tabla. Duró unas horas. Urbano dijo ' echad a la tabla' y sus amigos decían 'gilipollas', cosas. Que le ha causado 'estrés' la situación. Que le bloqueó en su cuenta de DIRECCION001. Que recibió solicitudes en DIRECCION001 desde cuentas de Urbano, y a través de sus amigos. Que todo cesó tras interponer la denuncia. Que a él lo cambiaron de instituto, se fue él voluntariamente. Preguntada por el motivo de no haber contado a la Policía parte de lo declarado, declara que se limitó a contestar a las preguntas del Policía. Le dijeron que no valía lo que hubiera ocurrido hace más de un año. Preguntada por el motivo de haber dicho a la Policía otras cosas ocurridas sin embargo, reitera lo dicho. Que el sticker fue mandado por uno de sus amigos, Juan Manuel, a través de su teléfono, de Juan Manuel. Que se ha encontrado a veces por la calle con Urbano, que le perseguía con sus amigos. Que no se lo contó a la Policía por lo dicho antes. Que no ha cambiado de cuenta de DIRECCION001, desde segundo de la ESO. Que creó otra. Exhibida la documentación aportada, declara que la cuenta es suya. Que ella no insultó en esas fotos. Las fotos las subió él, y ella las comentó. 'El Palomo' es él. Que decidió cambiar el nombre de la cuenta de DIRECCION001 porque '... me diio la gana...', no me gustaba.

Juan Manuel declara como testigo que tiene dieciocho años de edad. Que conoce a Urbano. Que antes estaba en su instituto y él se fue. Que lleva dos años sin verle. Que sabía de la relación de noviazgo entre Urbano y Eufrasia, y sabe que ella la cortó. Que no sabe si llamó a Eufrasia tras terminar la relación. Que se refería a Eufrasia como Eufrasia. Preguntada si le llamaba 'la tabla' declara que en el grupo si le llamaban así, pero al hablar con ella no. Que el grupo de DIRECCION000 lo crea Urbano con la finalidad de meter gente. Que todos eran del instituto. Que a Eufrasia la mete Urbano con su número de Juan Manuel, utilizando su teléfono. En el grupo no se hablaba de Eufrasia. Preguntado por el sticker con la fotografía y el texto 'tu cara cuando le ves el rabo al Urbano', declara que la puso Urbano, que la foto la tenía Urbano porque eran novios. Que ese texto lo hace Urbano. Que no sabe como se sentía Eufrasia. Que la intención del grupo no era Eufrasia ni reírse de ella. Era para hablar. Que no sabe si Eufrasia no quería hablar con él. Que la foto sticker la subió Urbano. Que ese día estaba con Urbano. Que utilizó su teléfono. Que no es cierto que Urbano se enfadara con el declarante por haber subido la foto al grupo.

Luego se practicó prueba documental. El informe del Equipo Técnico fue ratificado. La Entidad Pública se adhirió al informe. Las calificaciones se elevaron a definitivas.-

TERCERO.-No se propone por el recurrente en forma prueba a practicar en esta segunda instancia. En cualquier caso, la que propone en el cuerpo del escrito de interposición de recurso, testifical, resultó debidamente inadmitida en la instancia por los siguientes motivos. El que resulte razonable considerar abierta la posibilidad de llevar prueba al inicio del acto mismo del juicio oral, no supone que las partes puedan diferir al momento inicial del juicio oral la proposición de cualesquiera pruebas, sin límite alguno. En efecto, parece que el propio legislador impone como presupuesto de admisibilidad de estas 'pruebas nuevas' el que su admisión no determine la suspensión del juicio. Ahora bien, el inadmitir sin más estas pruebas cuando son propuestas por la defensa, fundando la negativa exclusivamente en la extemporaneidad de su proposición, o en la necesidad de suspender el juicio caso de ser admitidas, tampoco parece del todo razonable, ni demasiado compatible con el derecho de defensa, y el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba que resulten útiles, necesarios y pertinentes. La parte que propone la prueba que determinaría la suspensión del juicio deberá justificar adecuadamente el motivo de su proposición tardía y su influencia en relación con el objeto del procedimiento. Alegándose en el escrito de interposición de recurso que el testigo propuesto, Camilo, aparecía designado en la declaración prestada ante el Fiscal Instructor por otro testigo, Juan Manuel, no se propuso en el escrito de alegaciones de la defensa del menor (folios 151 y siguientes), en contravención de lo prevenido en los artículos 31 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM), 650, 652 y 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), debiendo conforme a este último haber expresado su nombre y apellidos, el apodo si lo tuviera, y su domicilio, con indicación de si la parte se encargaría de su citación. Si desconocía la parte alguno de tales datos, pudo solicitar al Instructor el despliegue de la oportuna investigación para que por el mismo fuera valorada la necesidad de su práctica. El no hacerlo así, limitándose a proponer al testigo, conociendo de su existencia con anterioridad, al inicio del acto de juicio oral, podría causar indefensión al resto de las partes, que se verían por ejemplo privadas de su derecho a investigar posibles motivos de falta de credibilidad. Además, propuesta la declaración al inicio del acto de juicio oral, no resultaba posible la práctica de la prueba en el acto, en contravención de lo prevenido en los artículos 37.2 LORPM y 786.2 LECr, no estando prevista la suspensión del acto de juicio oral por tal motivo ( artículos 744 y siguientes LECr). Tampoco se aportó justificación de la imposibilidad de asistencia del testigo propuesto al acto de juicio oral, por enfermedad o por el motivo que fuera. Tampoco se ofrece tal justificación en trámite de apelación. Además, no se justifica la necesidad de su práctica, en relación con su influjo en la decisión a adoptar. Dados los términos del debate, irrelevante resultaba el que dicho testigo fuera o no uno de los administradores del grupo de DIRECCION000 al que se subieron los 'memes' de Eufrasia. Resultaría irrelevante en el domicilio en el que se encontrara, no resultando cierta la alegación del recurrente referida a que el testigo Juan Manuel hubiera declarado que estaba con él en su domicilio (folios 137 y 138 de las actuaciones). En cuanto a la reacción del apelante, se fundamenta esencialmente el recurso en el propio contenido de los mensajes intercambiados obrantes a los folios 47 y siguientes de las actuaciones. Por último, tal declaración testifical resultaría irrelevante en cuanto al contenido de lo que en esta sentencia se acuerda, ninguna influencia tendría sobre el fondo.-

CUARTO.-El relato de hechos probados que contiene la Sentencia apelada, a que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, recoge unos hechos que, en sí mismos considerados, no describen acción u omisión típica y antijurídica, resultan ser atípicos, no encuadrables en la infracción penal, coacciones del artículo 172 ter) del Código Penal (CP), tipo por el que se condena al recurrente, y única infracción penal por la que ha resultado acusado por la única acusación pública existente (folio 143 vuelto de las actuaciones). El fundamento de derecho segundo de la misma Sentencia apelada desarrolla, y de manera muy superficial e incompleta, lo que habría de ser contenido necesario de tal relato de hechos probados, el cual, además de no poder contener conceptos jurídicos que implicaran predeterminación del fallo, como humillar o acosar, indefectiblemente habría de resultar autónomo en su entendimiento y encaje en la figura delictiva por la que se condena, abarcando todos los elementos del tipo, así como en su caso las circunstancias concurrentes modificativas de la responsabilidad. Es por ello que habrá de ser estimado el recurso, conforme a lo ya resuelto con anterioridad en supuestos similares por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS). Cierto es que las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto ( TS Sala II S de fecha 20 de julio de 1998), de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado, pero esta posibilidad discutible debe ser utilizada de forma absolutamente excepcional, habiendo dicho también el TS ( TS Sala II SS de 31 de enero de 2003, de 12 de marzo de 2009, de 2 de julio de 2009, de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011), y con rotundidad, que no es viable completar el sustrato fáctico en los fundamentos de derecho, en perjuicio del acusado, en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Textualmente se dice que 'La técnica de complementación de hecho no sólo produce indefensión sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado casi siempre contra el reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales'.

Los motivos de la introducción por el legislador del artículo 172 ter del Código Penal (CP), a través de la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015 de 30 de marzo, único delito por el que se acusa al menor, son puestos de manifiesto por el propio legislador en su Exposición de Motivos, al decir que ' Este nuevo delito está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.'. Es el venido en llamar por la doctrina, 'stalking', término anglosajón que significa acecho, importado de la caza, y relacionado con el cuadro psicológico conocido como síndrome del acoso apremiante, en el que el afectado, que puede ser hombre o mujer, persigue de forma obsesiva a la víctima, stalking que si se ejecuta a través de la red o internet, con la utilización de medios informáticos, es conocido como ciberacoso o cyberstalking. Es un delito doloso y de resultado, no de mero peligro concreto o abstracto o aptitud dolosa, lo que constituiría adelantamiento de la barrera protectora del bien jurídico protegido. En relación con los requisitos necesarios para la existencia del delito de coacciones específicas tipificado expresamente en el artículo 172 ter del Código Penal (CP), resultará necesaria en primer lugar la existencia de 'acoso', que no define, el cual ha de ser realizado sobre una persona como sujeto pasivo, de manera insistente y reiterada, no episódica o coyuntural, con vocación de persistencia y con intencionalidad expresa o tácita de sistematizar una conducta intrusiva, sin que concurra legítima autorización, alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo víctima, y todo ello mediante la realización de alguna de las conductas que el propio precepto enumera, tratándose de conductas, necesariamente reiteradas y persistentes, las cuales aisladamente consideradas no tendrían tanta relevancia, que coartan, limitan y perturban la libertad de la víctima de manera grave, víctima que ya no puede hacer lo que desea o dejar de hacer lo que no quiere, obligándola a modificar sus pautas de conducta, ya que se le impide desarrollar una vida normal o entablar otras relaciones personales, todo ello desde el posicionamiento de una persona normal, de manera objetiva y ex anteque sufriera el acoso continuado, valorando las concretas circunstancias concurrentes. Baste con decir que no se prueba la causación de este resultado. El requisito que enumera el artículo 172 ter del Código Penal (CP) consistente en que la reiteración de la misma conducta o sucesión de varias 'altere gravemente el desarrollo de su (del sujeto pasivo o víctima)en este caso Eufrasia, vida cotidiana', que es precisamente el resultado del delito, delito no de acción, sino de resultado, constituye un concepto jurídico indeterminado, en absoluto taxativo y de concreción típica, que exige en cada caso el esfuerzo interpretador de quien trate de aplicar el tipo. Una primera aproximación indica que ha de existir una alteración, entendida como modificación de lo previo, y por temor, de los hábitos de vida, quehaceres y costumbres cotidianas del sujeto pasivo, de la capacidad de decidir o de actuar conforme a una previa decisión libre, alteración motivada, en relación directa de causalidad, por la repetición de la misma conducta acosadora, o de la sucesión de varias, debiendo en todo caso quedar probado que la alteración es 'grave', más allá del mero temor o molestia por elevada que sea, de profunda entidad, debiendo valorarse todas las circunstancias concurrentes, de personas, tiempo, lugar y conductas, con posicionamientoex ante, partiendo del sentir de una persona media, con la concurrencia, se repite, de las circunstancias que se den por acreditadas, y con criterios de imputación objetiva, no pudiendo fijarse reglas apriorísticas, pues evidente resulta que ante los mismos estímulos, habrá personas más 'asustadizas' que variarán sus hábitos de vida, y otras que en cambio no lo harán, de lo que se deriva la necesidad de acudir a la previsible reacción de una 'persona media', sin dejar de lado las concretas características y circunstancias de la víctima, sobre todo si son conocidas o debidas conocer por el sujeto activo, como padecimientos físicos o psíquicos, vulnerabilidad, u otros, analizando si los actos de hostigamiento tienen aptitud suficiente para alterar gravemente los hábitos de vida de una persona media, modificándolos de manera real y grave. No concurre en el caso de manera palmaria. Valorando el caso sometido a consideración, con todas las circunstancias concurrentes, habrá de decidirse si los procederes probados resultan idóneos para afectar, afectando, al equilibrio psíquico de la víctima, por suponer tal actuar una intromisión ilegítima en la esfera de la misma víctima que le produzca una grave alteración en el desarrollo de su vida diaria. Como fija la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) en su Sentencia número 324/2017, de 8 de mayo, para que el hostigamiento previsto en el artículo 172.ter.2 CP sea tal, es necesario poder acreditar que la víctima se ha visto obligada a cambiar su forma de vida, como consecuencia de un acoso sistemático sin visos de cesar, constituyendo posibles ejemplos de tal alteración el cambio de domicilio o residencia, el dejar de salir del domicilio o de otro espacio seguro o hacerlo con protección, el cambio de rutinas o de rutas, o de lugares de esparcimiento y ocio, o de número de teléfono o de cuenta, el abandono de itinerarios habituales, o dejar de acudir a determinados lugares antes frecuentados por la víctima, cambios que se presentan para la víctima como la única vía de escapatoria. Ni se da por probada tal grave alteración en el relato de hechos probados, ni concurre como se desarrollará, bastando con escuchar la declaración de la propia menor Eufrasia.-

QUINTO.-Además de lo dicho, en relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación, aunque no gráfica sí acústica, del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda escuchar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver, en este caso escuchar, la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

La relación mantenida entre los entonces menores de edad Eufrasia y Urbano no puede entenderse se dé por probado durara hasta abril de 2017. Duró desde el 19 de octubre de 2016 al 11 de abril de 2018. Así lo declaran ambos. Aunque Eufrasia duda, no sobre los concretos días, aunque sí si terminó en el año 2017 ó 2018, es lo cierto que al contestar a preguntas del Letrado de la defensa sobre tiempo de la relación, estancia en el mismo instituto, abandono de este por el acusado, momento del cese de la relación, y realización de conductas, parte del hecho cierto de haber durado hasta el año 2018. Se declara probado de manera absolutamente inconcreta que el acusado realizó '... repetidas llamadas...', a la denunciante sin saberse cuáles fueran ni valorarse la prueba atinente a tal extremo, resultando probado que la llamó en varias ocasiones, unas cuatro según declaraciones y documental, al poco de romperse la relación para que le devolviera un teléfono móvil, lo que la menor hizo. No puede darse por probado, ni existe motivo para ello, que el menor acusado realizara llamadas desde un número oculto, resultando los indicios, que ni se analizan, excesivamente abiertos. La inferencia es excesivamente abierta, débil e indeterminada, existiendo un amplio abanico de conclusiones alternativas, desconociéndose quién pudiera haber realizado esas llamadas desde un número oculto. El grupo de DIRECCION000 fue creado por el apelante, pero no existe prueba suficiente, existe duda razonable, relativa a que el 'sticker' o 'meme' obrante al folio 57 de las actuaciones, con una foto de la cara de la menor Eufrasia y el texto 'TU CARA CUANDO LE VES EL RABO AL Urbano', fuera subido a tal grupo por el acusado. Existen serias dudas sobre ello derivadas del propio desarrollo y contenidos de los mensajes del grupo (folios 47 a 76), grupo que fue creado por el recurrente desde el número NUM000, siendo desde el número de teléfono NUM001, titularidad de quien declaró como testigo Juan Manuel, desde el que se incorporó al grupo a la menor, y desde el que se subió su foto con el texto dicho. De hecho, hay repetidos mensajes del apelante que muestran su malestar con la situación creada, diciendo, por ejemplo '... tuu...Echa a la tabla...', '...Este es tonto...', '...Dejaros de meter a la tabla copón...', refiriéndose a la menor, quien era conocida por tal apodo según el contenido de las declaraciones vertidas, haciéndose así, expulsándose a la menor del grupo, desde el número de Juan Manuel. Las sucesivas entradas y salidas del grupo, el contenido de los mensajes emitidos desde los números de teléfono del apelante y del testigo Juan Manuel, y el contenido conjunto de los mensajes plantean serias dudas en cuanto a la autoría, no resultando lógico que, de haber sido el recurrente quien incorporara a la menor, acto seguido se quejara de dicha incorporación pidiendo su expulsión, ni que mostrara su malestar, ni que abandonara el grupo para luego ser reintegrado al mismo. Tampoco el contenido del texto se escribe en primera persona. No consta que existiera bloqueo del número de teléfono cuyo usuario era el apelante, quien de hecho creó el grupo de DIRECCION000 y mandaba mensajes al mismo, no existiendo motivo aparente para que utilizara otro número derivado al menos de tal motivo. La propia menor declara que tenía bloqueado el número de teléfono del apelante en DIRECCION001. Todo ello hace que nazcan dudas en relación con el contenido de la declaración del testigo Juan Manuel, quizá temeroso, máxime si se compara su declaración en acto de juicio con el contenido de su declaración durante la instrucción (folios 137 y 138 de las actuaciones). También la menor, en su denuncia inicial (folio 4 de las actuaciones), expone con claridad que '... Urbano ha creado un grupo de DIRECCION000 donde alguno de sus amigos han incluido a la declarante...teniendo que aclarar que la persona que ha colgado esos Stickers no es Urbano, sino otro chico del Grupo amigo de él...'. Tampoco se justifica el hecho declarado probado consistente en que la menor sufriera '...grave sensación de desasosiego y angustia...', máxime a la vista del propio contenido de la declaración testifical de la menor Eufrasia. Incluso la valoración del riesgo efectuada por la fuerza policial es de riesgo 'no apreciado' (folio 26 de las actuaciones).-

SEXTO.-Al estimar el recurso planteado por Urbano procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Urbano, defendido por el Letrado Don Rafael Martínez Salazar contra la Sentencia número 15/2021 dictada en día 28 de enero de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de Menores número 2 de Granada, en Expediente de Reforma número 297/2019, que le condenó como autor de un delito de coacciones revocando la misma y, en consecuencia, absolvemos a Urbano del delito coacciones por el que había sido condenado en la instancia.-

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación, así como las de la instancia dada la absolución.-

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina en el caso en el que se hubiere impuesto una de las medidas a las que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.-