Sentencia Penal Nº 136/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 344/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 344/2022. Juicio Oral nº 37/2022 del Juzgado de lo Penal número uno de Vínaroz.

SENTENCIA Nº 136/2022

Ilmos. Sres. Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana. Magistrados: D. Horacio Badenes Puentes. D. Manuel Guillermo Altava Lavall.

En la ciudad de Castelló de la Plana a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los limos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 344/2022 incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 27/2022 de fecha 8 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz, en los autos de Juicio Oral nº 37/2022 dimanante de las Diligencias Urgentes número 4S/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Vinaroz.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Maximiliano, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes y defendido por el Letrado D. Francisco Gargallo Allepuz, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado limo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal declaró probados los hechos siguientes: 'Se considera probado y así se declara que el que acusado Maximiliano, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 2001, natural de Marruecos con NIE NUM001, condenado ejecutoriamente por Sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinarós, como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242. 1 del Código Penal a la pena, entre otras de un año de prisión, privado de libertad por estos hechos los días 26 y 27 de enero de 2022, y afecto a la medida cautelar de prisión provisional desde el 27 de enero de 2022.

Sobre las 20:10 horas del día 24 de enero de 2022, el acusado, acudió al establecimiento Ale-Hop, sito en el Paseo san Pedro nº 9 de la localidad de Vinarós, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó en primer lugar de tres auriculares, valorados en 69 euros; posteriormente, sobre las 20:25 horas del mismo día, regresó al mismo establecimiento, y, con ánimo de amedrentar y causar temor a la empleada del establecimiento Dª Olga, esgrimió una piedra de grandes dimensiones, golpeando finalmente la misma contra el mostrador, obligando a Dª Olga a abrir la caja registradora, extrayendo directamente el acusado de la misma la cantidad de 175 euros. Los desperfectos producidos en el mostrador ascienden a la cantidad de 220,25 euros.

Al tiempo de la ejecución de los hechos el acusado se hallaba afectado parcialmente en sus facultades volitivas por la ingesta de sustancias tóxicas.'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximiliano, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, así como la atenuante analógica.de drogadicción ya definidas, como autor responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público ya definido a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales y debiendo indemnizar al legal representante del establecimiento ALE-HOP de la localidad de Vinarós en la cantidad de 220,25 euros por los desperfectos causados al mismo, y en la de 244 euros por los efectos y dinero sustraídos, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.''.

TERCERO.- Publicada y notificada la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la.procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes, en nombre de Maximiliano, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando al Juzgado de lo Penal se admitiera el escrito con los documentos que adjuntaba, y a la Sala se absuelva libremente a su defendido, o subsidiariamente se rebaje la pena a imponer en dos grados imponiendo la pena de 16 meses de prisión que además debería ser sustituida en su caso por una medida de seguridad, o en su defecto, se rebaje la pena en un grado y se le impongan la pena de 2 años, 1 mes y 15 días de prisión.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por medio de Providencia de fecha 30 de marzo de 2022 se dio traslado al resto de partes.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 19 de abril de 2022 se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 3 de mayo de 2022.

Por la parte recurrente en apelación se presentó junto con el recurso diversa documentación, que quedó unida a la causa.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la instancia y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condenó a Maximiliano, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante analógica de drogadicción, como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales, debiendo indemnizar al. legal representante del establecimiento ALE-HOP en la cantidad de 220,25 euros y en la de 244 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando que el reconocimiento fotográfico realizado.no es válido, e incluso no se hizo un reconocimiento del acusado en el plenario ya que el anterior declaró por video conferencia desde el Centro Penitenciario. En segundo lugar se alega que es procedente aplicar una eximente incompleta en el caso que se confirmase la condena. Dice que su defendido padece un grave trastorno mental que ha comportado que le hayan aplicado una eximente incompleta en otros tres procedimientos. Y aun cuando no se aplicase dicha eximente incompleta debería de darse más importancia a la atenuante y aplicar lo dispuesto en el artículo 66, 7 del cp.

Por el Juzgado de Instancia se acordó: '... El acusado Maximiliano, ha comparecido al acto del Juicio Oral negando los hechos que se le atribuyen. Ha dispuesto que el día 24 de enero de 2022 salió por la mañana, regresó a su casa, y no volvió a salir. Se quedó en casa con sus padres, y cenó sopa y carne picada.

De la declaración prestada por la denunciante Dª Olga, se conoce que la tarde de autos se hallaba trabajando en horario de apertura en el local comercial ALE-HOP de la localidad de Vinarós; de repente escuchó un ruido como si se cayera algo, y vio al acusado que iba sin mascarilla con la cara descubierta; le ofreció un paquete de tres mascarillas FPP2, pero costaba 3 euros y el acusado dijo que solo llevaba 1 euros, por lo que fue a buscar una mascarilla suelta para que se la pusiera; ese en ese momento en el que el acusado cogió tres auriculares de los que se hallaban sobre el mostrador de la tienda.

Posteriormente el acusado le preguntó por un altavoz que costaba 40 euros, marchándose; en ese momento es cuando vio lo que se había llevado el acusado porque faltaba del mostrador. Pasados unos cinco minutos, el acusado volvió a entrar en el focal; inicialmente no vio la piedra que portaba; le pidió que le abriera la caja registradora; le · dijo que se tranquilizara; entonces el acusado le mostró una piedra que portaba de grandes dimensiones, esgrimiéndola, y amedrentándola con ella mientras la sostenía con una mano. Acto seguido el acusado dio un golpe con la piedra en el mostrador, accediendo ella a abrirle la caja registradora, procediendo el acusado a coger el dinero de la recaudación que había, 175 euros, y marchándose del lugar. Desde que el acusado entró en la tienda la primera ocasión, le pudo ver el rostro completo sin género de dudas, pues iba sin mascarilla, y a pesar de llegar inicialmente una capucha de la chaqueta puesta, posteriormente se la bajó. Cuando entro por segunda vez, no tiene ninguna duda de que se trataba de la misma persona esta vez llevaba puesta la mascarilla que le acababa de vender, pero coincidían· plenamente sus características. Al acusado se le notaba afectado por la ingesta de algún tipo de sustancia. Posteriormente, en dependencias de la Guardia Civil se le mostraron varios grupos de fotografías de varias personas, reconociendo sin género de dudas al acusado como la persona que entró en el local en las dos ocasiones. Mostrada la diligencia de reconocimiento fotográfico (folio 17 de autos), reconoce sin duda al acusado como la persona que entró en la tienda la dos ocasiones la tarde de autos. Visionado el CD obrante a los autos que contiene las grabaciones del interior de la tienda (folio 42 vuelto de los autos), reconoce sin género de dudas la tienda, al acusado y el modo en que se produjeron los hechos.

El testigo Guardia Civil con TIP NUM002 ha dispuesto en el plenario que se ocupó de realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico, y de seleccionar las fotografías a mostrar a la denunciante, todas ellas pertenecientes a personas de similares características, reconociendo aquella sin duda al hoy acusado como la persona que entró a robar a la tienda.

El testigo Guardia Civil con TIP NUM003,.se ocupó también de realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico, y de seleccionar las fotografías a mostrar a la denunciante, todas ellas pertenecientes a personas de similares características, partiendo de las manifestaciones de la denunciante y de la toma de imágenes de la cámara del interior del local objeto del robo, reconociendo aquella sin duda al hoy acusado como la persona que entró a robar a la tienda.

Se dispone del mismo modo de la grabación del interior del establecimiento comercial en la que se puede constatar sin duda, la realidad de lo acontecido (folio 42 vuelto de autos), coincidente en su totalidad con la versión dada por la denunciante.

Cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

En este sentido para valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo de entidad suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio deberá atenderse a su ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso -sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse o en todo caso se reclama en su nombre. Otro factor muy a tener en cuenta será la persistencia en la incriminación.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado hay que comenzar por decir que no se ha acreditado la existencia de razones de enemistad o similares entre acusado y denunciante por causas distintas y anteriores a los hechos y a la misma denuncia, que pudieran explicar una eventual falsedad de la misma. Y ello es cierto, porque así lo reconoce el propio denunciante, no se ha acreditado existiera animadversión entre ambos.

SEGUNDO: Los hechos que se (...). Ninguna duda se posee acerca de la autoría de los hechos a cargo del acusado, ni de la especial forma en que ocurrieron los mismos. En cuanto al argumento de la falta de autoría del mismo, este juzgador ha podido comprobar la más absoluta falta de lógica de la versión dada por el acusado, quien se ha limitado a negar desde el principio de su declaración plenaria haberse hallado en el local atendido por la denunciante el día de los hechos, para terminar ubicándose a la referida hora (las 20:10) en otro lugar diferente; nada ha logrado demostrar en tal sentido, ni tampoco ha tratado de hacer uso de ningún medio de prueba que lograra acreditar su ubicación en distinto lugar del expresa por la denunciante y captado por las cámaras de grabación del local objeto del robo. Contundente ha sido la declaración de la denunciante Dª Olga, asegurando no poseer animadversión con el acusado, y manteniendo lo que ya había adelantado ante los agentes de la Guardia Civil y ante el Juez instructor, esto es, que reconoció fotográficamente sin ningún género de dudas al acusado como la persona que entró las dos ocasiones en la tienda la tarde de autos, procediendo a ejecutar en un primer acto la sustracción de los tres pares de auriculares, para posteriormente volver a entrar esgrimiendo una piedra de grandes dimensiones, que llegó a golpear, para lograr extraer el contenido de la recaudación de la caja registradora que previamente obligó, mediante la intimidación, a abrir a la dependienta, por importe de 175 euros. Este juzgador no puede tener ninguna duda de lo realmente acontecido en el interior del local comercial, bien por la excelente grabación efectuada por la cámara de grabación interna del mismo, bien por la concreta y definida explicación dada por la denunciante. Del mismo modo no se puede dudar de la identidad del acusado, como el autor de los hechos, a la vista de la referida grabación y del reconocimiento expreso del mismo por la denunciante en el tiempo y lugar de ocurrencia de la conducta típica.'.

SEGUNDO.- En términos generales, el principio de presunción de inocencia significa que el acusado tiene derecho a no ser condenado sin prueba de cargo, que es la que reúne las siguientes condiciones: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ ; y 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y posibilidad de contradicción ( STS núm. 27/2011, de 27 de enero), prueba que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STS núm. 157/2011, de 11 marzo).

Por su parte, el principio de in dubio pro reo es una regla de juicio que exige que cuando el juez no pueda alcanzar la certidumbre sobre si un hecho está o no probado, en caso de duda razonable, se resuelva a favor del acusado. Por tanto, este principio 'sólo puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre Ja concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado ( STS núm. 163/2011, de 28 de febrero), de forma que si en un determinado juicio existe prueba de cargo suficiente y válida, y el Juez o Tribunal sentenciador motiva su convicción sin ninguna duda razonable, el principio dubio pro reo carece de aplicación.

En relación con la alegación consistente en el error en la valoración de la prueba, '... es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia'. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de instancia únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y.patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos.de prueba practicados en segunda instancia ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2ª). Como dice el Tribunal Supremo se· podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no pueden prosperar los motivos del recurso de apelación por las siguientes razones. En primer lugar, no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque del discurso del Magistrado en la Instancia sobre la prueba practicada, responde a las exigencias jurisprudenciales dado que el Juzgador ha alcanzado su convencimiento con prueba practicada en el acto del juicio oral que ha sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la Sentencia. En este caso, el Juzgador para alcanzar su convencimiento ha contado además de, con la declaración de la víctima, con las declaraciones de testigos Agentes de la Guardia Civil y con prueba documental, y en concreto con la grabación realizada, y por lo tanto, prueba ha existido, y la misma la consideramos suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Además de todo ello, tampoco concurre el principio 'in dubio pro reo'', puesto que la Juzgadora no se ha planteado ninguna duda sobre los hechos.

Cuestión distinta es que la parte recurrente discrepe de la valoración que ha realizado el Juzgador en la Instancia, sin embargo entendemos que no existe ningún tipo de duda en la valoración de la prueba que ha realizado, siendo además que el Juzgador señala en su resolución que no tiene ninguna duda de lo realmente acontecido en el interior del local comercial, por la excelente grabación efectuada por la cámara de grabación interna del mismo y por la concreta y definida explicación dada por la denunciante. Tampoco duda de la identidad del acusado como el autor de los hechos, a la vista de la referida grabación y del reconocimiento expreso del mismo por la denunciante en el tiempo y lugar de ocurrencia de la conducta típica.

Y revisado el juicio oral, por la testigo se ratificó en la denuncia que presentó y en el reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil, y dijo que no tenía dudas. Dijo que al acusado lo veía bajo los efectos de algo, y lo vio muy raro. Añadió también que se quedó muy bien con su cara la primera vez que entró, ya que ahí no llevaba mascarilla, y era la misma persona que entró la primera vez y la segunda vez. Mostrado de nuevo el folio 17 lo reconoció de nuevo con una rotundidad evidente, diciendo que ella puso su firma sobre la fotografía. Reproducido el video y visionado el mismo por las partes y por la testigo, dijo que al principio estaba sin capucha y sin mascarilla el acusado.

Por el Agente de la Guardia Civil que declaró en primer lugar dijo en el JUICIO oral que se ratificaba en las diligencias que realizó, y que la testigo reconoció al acusado entre varias fotografías. Y por el Guardia Civil con Tip número TIP NUM003 también manifestó que la chica reconoció al acusado.

Por el Médico Forense se ratificó en el informe realizado y dijo que había hecho algún informe más del mismo acusado, y que son parecidos a los de su compañera, ya conocía la trayectoria del mismo, y entendía como su compañera que el reconocido no tenía · disminuidas las bases psicopatológicas de la imputabilidad en el momento de los hechos. Por el Médico Forense se aclaró que se estaba informando sobre un robo con fuerza, y que eso era algo que estaba premeditado, y que no se podía apreciar la impulsivilidad, y por eso no estaba afectado. Dijo que en un informe que él hizo un mes antes, allí si que entendía que las capacidades si que estaban afectadas, pero que sería por otro delito.

Y a la vista de lo anterior y del contenido de la Sentencia y del contenido del recurso de apelación, el recurso presentado debe ser desestimado.

Respecto al tema de los reconocimientos fotográficos, en la STS 2205/2018, 13-6 se expresan los siguientes términos: '... 3.- En nuestra STS nº 669/2017 de 1 de octubre, hicimos amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia.

a)En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

b)Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, v quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11julio (EDJ 2013/152908), 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo (EDJ 2017/12761)).

c) Y el Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio,' sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia' ( STC 36/1995, de 6.de febrero, FJ 4 (EDJ 1995/114); en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5.a (EDJ 1998/24929); ATC 80/2002, de 20 de mayo (EDJ 2002/115015)).

d)Y esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695) y 23.1.2007) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

e)Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

f)Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las 'variables a estimar' y 'variables del sistema', en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre (EDJ 2005/225335)) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medíos de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'.

Y también en la Sentencia del TSJ Madrid (Civil y Penal), sec. 1ª, S 02-02-2022, nº 43/2022, rec. 535/2021 se dice: '... En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero (EDJ 2014/5995)).'

Y más adelante colige: 'En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.·

Por todo lo dicho anteriormente el reconocimiento fotográfico es una prueba de investigación, que si puede ser evaluado en la instrucción, si bien habrá de ser ratificado posteriormente, judicialmente. Y en el presente supuesto es lo que se ha hecho, puesto que la testigo ha comparecido en eI juicio oral ratificando totalmente el reconocimiento fotográfico realizado y ratificándose en la grabación que fue visionada en el juicio oral. El acusado entró al local primeramente sin mascarilla, y según también se ve en la grabación, estuvo un buen rato con la cara destapada frente a la testigo, poniéndose luego la mascarilla negra que compró. Y posteriormente, el mismo, mismo pelo, misma ropa, mismas zapatillas, igual mascarilla negra entró posteriormente con una piedra, llevándose finalmente el dinero de la caja. La testigo lo identificó de forma clara en el juicio oral mostrándole la foto y donde también fue visionada la grabación de los hechos. El reconocimiento fotográfico fue realizado con todas las garantías, como dijeron los Agentes de la Guardia Civil y donde la testigo identificó de forma plena al autor sin ningún tipo de duda.

Por todo ello, consideramos que se ha practicado prueba bastante, habiéndose practicado la prueba al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, lo que constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se ha acordado lo siguiente; ' Concurre en todo caso la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de las previstas en el artículo 21. 7 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal. Se considera concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del CP. Al incluir el actual Código Penal expresamente en los artículos 20 y 21 Ja toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios: 1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo, 20.1, como incurso en 'anomalías o alteraciones psíquicas', siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de · las facultades del sujeto que le produzcan un estado de imputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.2 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal.

2)Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la· intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal.

3)La simple atenuante analógica del artículo 21.7 y del número 2 del mismo artículo sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias.psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 C.P. sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción del consumo de drogas determina una irrefrenable tendencia a procurárselas o a conseguir el dinero preciso para su adquisición, que, según otras circunstancias concurrentes en el caso podrá ser valorada como eximente completa o incompleta o como atenuante ( SS. 9 de marzo, 6 de mayo, 25 de septiembre y 31 de octubre de 1992; 21 de abril de 1993; 20 de julio de 1994 y 25 de octubre de 1995 y 1996 de 22 de julio).

Ahora bien, sabido es que la drogadicción en uno u otro grado no basta para obtener la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Su exclusión o disminución se determina en función de la imputabilidad esto es, de la incidencia concreta de la ingestión de drogas en las facultades intelectivas o volitivas del agente en el momento de realizar la conducta punible. En el caso de autos, según a tenor de lo que se indica en el informe del Médico Forense de fecha 27 de enero de 2022 (folio 61 y vuelto) elaborado por Dª Fátima, reconocía graves problemas adicción a sustancias tóxicas en el acusado, hasta el punto de considera padecía un trastorno de personalidad y un trastorno por abuso de sustancias, si bien, en el momento del reconocimiento se apreciaba estabilidad psicopatológica, no desprendiéndose de lo observado durante la entrevista, que el mismo pudiera tener disminuidas las bases psicobiológicas de la imputabilidad al tiempo de los hechos. Posteriormente, en el acto del juicio oral se ha dispuesto de la declaración de la testigo Dª Olga, quien, espontáneamente ha reconocido que el acusado se hallaba necesariamente afectado por el consumo de alguna sustancia.

En el plenario, el informe Médico Forense ha venido a ser ratificado por D. Ernesto, quien asegura que el acusado sí podía hallarse afectado parcialmente al tiempo de la comisión de los hechos en sus facultades volitivas, a la vista de una segura ingesta de sustancias tóxicas, lo que ha quedado constatado mediante la declaración de la anterior testigo, como ya se ha expresado. Dicha conclusión se basa, fundamentalmente, en los antecedentes de consumo del acusado, en base a las referencias del propio acusado. Sin embargo, la falta de datos adicionales acerca del concreto grado de afectación de sus facultades el día de autos, que solo se estima probable, a la vista de sus antecedentes, impide apreciar la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta. Procede pues la aplicación de la atenuante referida.'.

Y en el fundamento QUINTO de la resolución se dice: 'El artículo 242.1º castiga al culpable del delito de robo con violencia o intimidación con una pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger su huida. El apartado segundo preceptúa la imposición de la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión, como ya se ha dicho, al cometer el hecho en establecimiento abierto al público; y debiéndose aplicar nuevamente la mitad superior al cometer el hecho mediante el uso de medio peligroso (una piedra de grandes dimensiones). Así las cosas, teniendo especialmente en cuenta que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal, así como la atenuante de drogadicción del artículo 21. 7 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal anteriormente referidas, se estima un reproche proporcionado para la conducta analizada, en los términos que se estiman probados, la imposición al acusado Maximiliano, la pena mínima de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DÍA de prisión por el delito de robo con violencia de los previstos en los artículos 237 y 242.1º, 2º y 3º del Código Penal, así como la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'.

El Juzgador, a pesar de concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante, impone la pena en el mínimo posible de 4 años, tres meses y un día de prisión, no siendo procedente la rebaja en un grado, ni en dos grados. Tampoco cabe entender que debe ser aplicada una eximente incompleta como solicita la parte recurrente. El Juzgador ha valorado de forma correcta el informe médico forense realizado de fecha 27 de enero de 2022 (folio 61 y vuelto) elaborado por Dña. Fátima, donde se reconocían graves problemas adicción a sustancias tóxicas en el acusado, hasta el punto de considerar que padecía un trastorno de personalidad y un trastorno por abuso de sustancias, si bien, se indicaba que en el momento del reconocimiento, se apreciaba estabilidad psicopatológica, no desprendiéndose de lo observado durante la entrevista, que el mismo pudiera tener disminuidas las bases psicobiológicas de la imputabilidad al tiempo de los hechos.

En el acto del iu1c10 la testigo dijo que vio que el acusado se hallaba necesariamente afectado por el consumo de alguna sustancia. Las Sentencias aportadas en la apelación no pueden llevar a valorar la atenuante de forma distinta a la valorada por el Juzgador. El Médico Forense D. Ernesto, dijo que había visto informes del acusado anteriormente, y que podía entenderse también que en este supuesto el robo no era algo impulsivo, sino premeditado, y que por ello estaba de acuerdo con lo dicho por su compañera. Y a ciertamente, aquí el acusado ideó un plan que está muy lejos de la 'impulsivilidad'', ya que el acusado entró primero para observar el lugar y quien había dentro y luego, al cabo de un rato, entró de nuevo en la tienda para cometer el hecho delictivo, lo que está, por lo tanto, muy lejos de esa impulsivilidad que podría conllevar una clara disminución de las bases psicobiológicas de la imputabilidad al tiempo de los hechos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- En atención a las razones expuestas procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia impugnada, y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Lecrim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes en nombre y representación de Maximiliano contra la. Sentencia número 27/2022 de fecha 8 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz, en los autos de Juicio Oral nº 37/2022.dimanante de las Diligencias Urgentes número ·48/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Vinaroz, y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvase al Juzgado de procedencia, con copia en papel de la resolución del recurso contenida en documento electrónico, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación al amparo del art. 847.1.b de la LECrim, ante la Sala 2ª del TS, que se preparará ante el Tribunal que la dicta dentro del término de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, conforme a lo dispuesto en los artículos 855, 856 y 857 de la L.E.Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los limos. Sres. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.