Sentencia Penal Nº 136/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 58/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00136/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FNC

Modelo: SE0200

N.I.G.: 30030 43 2 2006 0054734

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000058 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000281 /2014

Delito: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Recurrente: Augusto, Avelino , ASEMAS , Benjamín , ALLIANZ ALLIANZ , Bernardo , Camilo , MUSSAT , MINISTERIO FISCAL, Cayetano , Celestino

Procurador/a: D/Dª FUENSANTA MARTINEZ-ABARCA ARTIZ, FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE , JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE , JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ , JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ , JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE , , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado/a: D/Dª JUAN MARTINEZ-ABARCA ARTIZ, FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA , JUAN MARTINEZ-ABARCA ARTIZ , MARIA JOSE GASCON BAILEN , JOSE MIGUEL BELCHI RUBIO , MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA , , SALVADOR ROCA NICOLAS , SALVADOR ROCA NICOLAS

Recurrido: Cayetano, Celestino

Procurador/a: D/Dª FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado/a: D/Dª SALVADOR ROCA NICOLAS, SALVADOR ROCA NICOLAS

Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña Isabel María Carrillo Sáez

Magistrados

SENTENCIA Nº 136/22

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 58/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia de fecha 19 de diciembre de 2018 en el Juicio Oral nº 281/2014, dimanante de las Diligencias Previas número 5474/2006, del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Murcia, por unos presuntos delitos de lesiones por imprudencia grave y contra los derechos de los trabajadores, seguido como contra los acusados D. Cayetano y D. Celestino, representados por el Procurador D. Fernando de los Reyes García Morcillo y defendidos por el Letrado D. Salvador Roca Nicolás, D. Augusto representado por la Procuradora Dª. Fuensanta Martínez-Abarca Artiz y defendido por el Letrado D. Juan Martínez-Abarca Artiz, D. Benjamín, representado por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié y defendido por la Letrada Dª. María de la Cruz Marín Ayala, D. Avelino, representado por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez- Escribano Gómez, y D. Camilo, representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. José Miguel Belchí Rubio; como Acusación Particular, D. Bernardo y D. Jose Carlos, defendidos por la Letrada Dª. María José Gascón Bailén y representados por el Procurador D. José Miguel Hurtado López; asimismo, intervienen como responsables civiles directas, la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Dª. Fuensanta Martínez-Abarca Artiz y defendida por el Letrado D. Juan Martínez-Abarca Artiz; la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié y defendida por la Letrada Dª. María de la Cruz Marín Ayala; y la compañía de seguros 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', representada por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Escribano Gómez; la entidad 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' defendida por el Letrado D. Mariano Muñoz Martín y representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié; y como responsable civil subsidiaria la mercantil NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L., declarada en rebeldía procesal, siendo del mismo modo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número nº 3 de Murcia, se dictó con fecha 19 de diciembre de 2018 sentencia, siendo hechos declarados probados los siguientes:

'UNICO.- El día 10 de Octubre de 2006 se realizaba en la carretera de San Javier, número 76, de la pedanía murciana de Los Ramos, una obra de construcción de 13 viviendas y bajo comercial de cuatro alturas y buhardilla bajo cubierta de la que era promotora la mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', que en fecha 8 de Mayo de 2006 había contratado con Augusto (con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales), la realización, entre otros, de los trabajos de cimentación, estructura y todos los forjados de la edificación. Ese día, sobre las 18.15 horas, se encontraban trabajando al servicio de Augusto los empleados de éste Bernardo (con categoría de peón) y Alejo (con categoría de gruista), que habían recibido de Camilo (con DNI número NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de facto de la obra al servicio de Augusto), la orden de subir a la última planta del edificio para realizar las tareas de finalización del encofrado. Así, mientras Alejo se encontraba en un extremo junto con el referido Camilo, Bernardo se encontraba en el otro extremo junto al borde del forjado colocando, entre otras labores, los 'parapastas', cuando, sobre la hora indicada, realizando esa tarea perdió el equilibrio y, como quiera que la planta en cuestión no se encontraba protegida mediante sistema alguno de protección colectiva, ni el trabajador usaba ningún equipo de protección individual, cayó desde una altura aproximada de 5'50 metros, golpeándose contra la terraza de un edificio adyacente, sufriendo las graves lesiones que a continuación se indicarán.

Augusto expuso a un grave riesgo la vida e integridad física de los dos trabajadores a su cargo, pues indicó al mencionado Camilo (y este último se lo ordenó a esos trabajadores) que los empleados antes indicados ( Bernardo y Alejo) realizaran las referidas tareas sin haber ordenado previamente la colocación de los medios de protección colectiva necesarios para evitar el peligro de caída de altura existente, ni haberles aportado los adecuados equipos de protección individual para soslayar dicho riesgo. Asimismo, en su condición de contratista, Augusto omitió los deberes que como tal le incumben, pues ni siquiera elaboró con carácter previo al inicio de la construcción el obligado Plan de Seguridad y Salud de la Obra, a fin de contemplar los riesgos que dichas tareas generaban y los medios que debían ser aportados para evitarlos. Tampoco realizó a Bernardo el necesario reconocimiento médico para determinar si tenía alguna imposibilidad para desarrollar trabajos en altura en condiciones de seguridad, ni le aportó formación alguna en relación con los trabajos que desarrollaba, ni información sobre los riesgos a que estaba expuesto, ni designó a un trabajador de la empresa como recurso preventivo a fin de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Camilo, en la indicada condición de encargado de facto de la obra al servicio de Augusto, dirigía los trabajos a pie de obra e impartía instrucciones a los trabajadores sobre las tareas que en cada momento debían realizar, y, a pesar del evidente riesgo de caída de altura existente, les ordenó la realización de los trabajos descritos sin que previamente se hubieran instalado los adecuados medios de protección colectiva ni se facilitaran ni utilizaran los medios de protección individual. No aportó ni verificó que los trabajadores empleasen en todo caso equipos de protección individual para garantizar la seguridad de sus tareas, era asimismo conocedor de que Bernardo carecía de formación suficiente y adecuada al riesgo a que lo exponía, y de que en la obra no había persona alguna designada por el empresario para vigilar si las medidas de seguridad eran las adecuadas. Desconocía igualmente si Bernardo era apto para realizar trabajos en altura, al saber que no había sido reconocido médicamente a tal fin, a pesar de lo cual le ordenó la realización de los mismos.

La mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' era dirigida por Cayetano (su administrador único a esa fecha, con DNI número NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales) y por Celestino (con DNI número NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba asimismo en la realidad, junto con el referido Cayetano, como administrador de la empresa, al gozar de plenas facultades de dirección y administración en la mercantil). Cayetano y Celestino expusieron a los trabajadores de Augusto a un grave riesgo, pues encomendaron a éste la ejecución de los trabajos descritos a pesar de conocer que dicho contratista no había siquiera elaborado el necesario Plan de Seguridad y Salud de la obra, y permitieron que de esta forma se ejecutase la edificación desde el referido contrato hasta la fecha del accidente. Así, la obra se desarrolló únicamente con la previa elaboración del Estudio de Seguridad y Salud elaborado por el Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de Proyecto ( Avelino), habiendo elaborado tan sólo la contratista 'TORREMAR E HIJOS S.L.', a la que Cayetano y Celestino habían encomendado otras tareas, un Plan de Seguridad y Salud que era una mera reproducción del Estudio y que, en cualquier caso, fue aprobado con posterioridad al siniestro, conociendo por tanto que el contratista por ellos designado no podía garantizar la seguridad de los empleados al encontrarse sin evaluar los riesgos. Cayetano y Celestino, asimismo, conocían la absoluta ausencia de control que existía sobre las medidas de seguridad, no sólo porque sabían que el Coordinador de Seguridad y Salud por ellos designado no ejercía actuación alguna en cumplimiento de sus obligaciones, sino porque (especialmente Cayetano) comprobaban personalmente el desarrollo de la obra (que visitaba con frecuencia), al haber encomendado directamente a distintos contratistas las diferentes fases de la misma, a pesar de lo cual no adoptaron ninguna decisión al respecto.

Avelino (con DNI número NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales), no obstante intervenir en la obra como arquitecto autor del proyecto, Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase del proyecto y Director de Obra, dirigió la ejecución de los trabajos encomendados a Augusto a pesar de conocer que éste no había elaborado un Plan de Seguridad y Salud, en desarrollo del Estudio por él realizado (de hecho, el Plan de Seguridad y Salud que fue realizado para la otra contratista que desarrollaría otras labores distintas a las de Augusto en esa obra, a saber, para 'TORREMAR E HIJOS S.L.', lo elaboró el mismo Avelino, y se trataba, esencialmente, de una reproducción exacta, sin más de su Estudio de Seguridad y Salud) que garantizase la seguridad de sus trabajadores, no impartiendo orden alguna tendente a evitar las deficiencias existentes (ni siquiera paralizando las obras cuando se dejó constancia, meses después de iniciadas las obras, en el Libro de Órdenes y Asistencias de que Augusto no había elaborado su Plan de Seguridad y Salud y este último refirió que lo estaba preparando, a saber, que el mismo no existía como tal a esa fecha) ni dejando siquiera constancia en el libro de órdenes de la obra de las evidentes carencias en materia de seguridad (protecciones colectivas e individuales) en que se incurría en esa obra.

Por último, Benjamín (con DNI número NUM005, mayor de edad y sin antecedentes penales), que actuaba como Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de la obra, y como Director de Ejecución de la obra, incumplió los deberes que en tal condición le corresponden, pues permitió la realización de los trabajos del contratista Augusto a pesar de conocer que éste no había realizado el obligado Plan de Seguridad y Salud. Tampoco ordenó la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad en los trabajos, ni realizó indicación alguna en el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra, y no exigió al contratista el establecimiento de los necesarios medios de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, ni verificó si los trabajadores disponían de medios de protección individual. De hecho, como ya se ha dicho, Benjamín no aprobó, realmente, con conocimiento de su contenido, Plan de Seguridad y Salud alguno sino con posterioridad al accidente laboral (el único Plan de Seguridad y Salud existente fue el que, ya iniciados los trabajos de Augusto, se redactó por Avelino para 'TORREMAR E HIJOS S.L.', y una copia de ese Plan de Seguridad y Salud no llegó a poder de Benjamín sino hasta el mismo día del accidente y después de ocurrir el mismo, por pedírselo entonces Benjamín a Imanol, el legal representante de 'TORREMAR E HIJOS S.L.'.

A consecuencia del accidente, Bernardo sufrió lesiones consistentes en síndrome de lesión medular transverso D7 asia A.A., fractura luxación D9-D10, traumatismo torácico severo, hemotórax derecho, contusión pulmonar derecha, traumatismo craneal, intestino neurógeno, dolor neuropático, disfunción eréctil y eyaculatoria de origen neurógeno y espasticidad, que requirieron para su curación de ingreso hospitalario con tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, curando en 217 días, todos ellos de hospitalización y con impedimento para sus ocupaciones habituales, resultando con secuelas consistentes en paraplejia -valorada en ochenta puntos-, material de osteosíntesis -valorada en siete puntos-y perjuicio estético consistente en múltiples cicatrices y siendo portador de silla de ruedas -todo ello valorado en veinte puntos-, habiendo sido su informe Médico- Forense inicial posteriormente completado por otro de fecha 2-VIII-2012 (folio 1.375 de la causa, en el que se refiere que Bernardo ha quedado, a consecuencia de estos hechos, con una incapacidad en grado de gran invalidez, precisando la ayuda de terceras personas) y finalmente ratificados los anteriores por un último informe de fecha 31-V-2016 (informe este último en el que la Médico-Forense indica que no ha variado la situación de paraplejia del leso ni la necesidad de ayuda de tercera persona).

Las distintas pólizas contratadas por los intervinientes en esta obra eran las siguientes: a) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629; b) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por Augusto, con número NUM006; c)Póliza con 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Benjamín, con número NUM007; y d) Póliza con 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Avelino, con número NUM008.

'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Augusto, con número NUM006) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta al perjudicado Bernardo (así se indica en su escrito de fecha 21-XII-2007, folio 720 de la causa) en fecha 4-XII-2007 un importe de 60.000 euros, que ha sido entregado al referido perjudicado en fecha 5-V-2008 (folio 804 de las actuaciones).

Igualmente, 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta (como 'ofrecimiento a cuenta y como pago parcial') al perjudicado Bernardo(así se indica en su escrito de fecha 11-III-2010, folio 1.097 de las actuaciones, y de nuevo en su escrito de fecha 25-III-2010, folios 1.102 y 1.103 de la causa, existiendo un extracto de movimientos unido a la causa del día 13-2008, que se refiere a este ingreso, al folio 977 de los autos) un importe de 60.101'21 euros, que se consignó en la cuenta del Juzgado en fecha 13-2008 (folio 1.104 de la causa), y que se entregó materialmente al referido perjudicado en fecha 30-III-2009 (folio 1.022 de las actuaciones) a petición de la acusación particular en escrito de fecha 13-III-2009 (folios 1.013 de autos).

En Resolución respecto a la 'Seguridad Social de los Cuidadores de las Personas en Situación de Dependencia', emanada de la Oficina para la Dependencia de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 30-2011, figura el lesionado en este accidente laboral Bernardo como persona dependiente, y su padre Jose Carlos como su cuidador con 'dedicación plena' (sic., de esa Resolución), siendo así que, efectivamente, Jose Carlos dedica de manera plena su tiempo al cuidado y atención de su hijo Bernardo, con el que convive, dada la entidad de las secuelas con las que ha resultado. Jose Carlos ha debido de satisfacer (sólo por el momento, hasta la fecha de la primera sentencia dictada en esta causa, de 30-IX-2016) un importe total de 2.795'60 euros, en concepto de adecuación de la vivienda donde reside con Bernardo, y una cifra (derivada de las cantidades satisfechas por rentas de alquiler y gastos de comunidad de propietarios de la vivienda en Toledo que tuvo que alquilar para estar junto a su hijo Bernardo-en su cuidado, atención y acompañamiento-mientras éste estaba en el Hospital de Parapléjicos de Toledo) adicional de 4.200 euros.'

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Cayetano, a Celestino, a Augusto, a Benjamín y a Avelino como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, en concurso normativo del artículo 8.3 del Código Penal (en todos los casos, texto vigente tras la Ley Orgánica 1/2015, por más beneficioso a los condenados) y en concurso ideal no medial, de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 149 del mismo Código Penal , y de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal (en relación con lo dispuesto en los artículos 14.1 , 19.1 , 16.2 , 22 , 32 bis.1.a ) y Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 31/95, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en relación con el apartado 3.a) y b) de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y en concreto además con los artículos 3.4 , 5.2º.tercer párrafo, 5.3, 7.1 y 2, 9.'b', 'c' y 'e' y 14 de ese Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre ), con la concurrencia para todos estos condenados de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, del artículo 21-6ª del Código Penal (con rebaja en un grado de la penalidad ordinaria, artículo 66.1.2ª del Código Penal ), a las penas:

Respecto de Augusto y de Benjamín, una pena (para cada uno de ellos) de diez meses de prisión, con accesoria (en ambos casos) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de diez meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación especial (para Augusto) para el ejercicio de la dirección y administración de empresas de construcción durante ese periodo de diez meses, y la inhabilitación especial (para Benjamín) para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de obras y de Director de Ejecución de Obras durante ese periodo de diez meses.

Respecto de Avelino, una pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de nueve meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación especial para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de proyecto de obras y de Director de Obras durante ese periodo de nueve meses.

Respecto de Cayetano y de Celestino, una pena, respectivamente, de ocho y de siete meses de prisión (ocho meses para Cayetano y siete meses para Celestino), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante esos periodos, respectivos, de ocho y de siete meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de promoción, intermediación y venta de inmuebles, durante esos periodos, respectivamente, de ocho y de siete meses.

Que debo condenar y condeno a Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 149 del mismo Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, del artículo 21-6ª del Código Penal (con rebaja en un grado de la penalidad ordinaria, artículo 66.1.2ª del Código Penal ), a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de seis meses, y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de encargado de obras de construcción durante ese periodo de seis meses.

Que debo absolver y absuelvo a Camilo del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal por el que venía siendo acusado.

En materia indemnizatoria de la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones por imprudencia grave, el importe de principal que, como derivado de este accidente laboral, tiene derecho a cobrar el lesionado Bernardo es (además de un importe máximo de 79.889'98 euros, en concepto de gastos por adecuación de su vivienda al estado en el que ha quedado el lesionado, gastos esos que, en cuanto a su importe y al concepto al que obedecen, serán autorizados en ejecución de esta sentencia conforme a lo meritado en el apartado 'h' del noveno fundamento jurídico de esta sentencia, y sólo desde su aprobación en ejecución de sentencia devengarán, en su caso, intereses moratorios del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el de 617.788'49 euros( cifra de la cual ya ha recibido, en primer lugar, la cifra de 60.000 euros, indemnizada por la aseguradora 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Augusto, con número NUM006, en segundo lugar, el importe de 60.101'21 euros, indemnizado por la aseguradora 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629, y, en tercer lugar, el importe de 100.000 euros abonados por la aseguradora 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', de modo que le resta por ser abonado un montante de principal de 397.687'28 euros), y el importe de principal que, como derivado de este accidente laboral, tiene derecho a cobrar el perjudicado civil Jose Carlos es el de 131.023'98 euros (del que ya se ha abonado al mismo, por parte de 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita el referido Augusto, una cifra de 9.229' 37 euros, de modo que el importe de principal que le resta por ser abonado es el de 121.794'61 euros). De estas cifras anteriores son responsables civiles directos (y solidarios entre sí) los condenados penalmente Cayetano, Celestino, Augusto, Benjamín, Avelino y Camilo, con la responsabilidad civil directa (y solidaria con los condenados a los que aseguran), y hasta las cifras máximas que se dirán, de las aseguradoras 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (tanto en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' -hasta el importe de principal de 60.101'21 euros, ya abonado por esa aseguradora con cargo a esa póliza a Bernardo -con número de póliza 019248629, como en relación con la póliza que con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' tenía suscrita Augusto, con número NUM006 -hasta un importe de principal de 60.000 euros por perjudicado, del cual ya ha sido abonado el correspondiente importe de 60.000 euros a uno de los perjudicados, Bernardo, y el importe de 9.229'37 euros al otro perjudicado, Jose Carlos), 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA' (aseguradora de Benjamín, y por un importe máximo de principal de 190.000 euros para ambos perjudicados-en el que va incluido el montante derivado de la defensa jurídica a Benjamín-) y 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' (aseguradora de Avelino, y por un importe máximo de principal de 100.000 euros para ambos perjudicados), y con la responsabilidad civil subsidiaria de 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' (derivada de la responsabilidad civil propia de Cayetano y de Celestino, y por el mismo importe a ellos impuesto y que resta por ser abonado a los perjudicados, responsabilidad civil subsidiaria esta de 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' que, de modo solidario con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', es atribuible igualmente a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', como tal responsabilidad civil subsidiaria, en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629 -y hasta el importe máximo de principal de 240.404'84 euros respecto de Bernardo y de 121.794'61 de principal respecto de Jose Carlos-). Los intereses moratorios que son aplicables a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita el referido Augusto, con número NUM006, son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-1' de la presente sentencia. Los intereses moratorios que son aplicables a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629, son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-2' de la presente sentencia. Los intereses moratorios que son aplicables a 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Benjamín, con número NUM007, son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-3' de la presente sentencia. Los intereses moratorios que son aplicables a 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Avelino, con número NUM008, son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-4' de la presente sentencia. Los intereses moratorios que son aplicables a los demás condenados como responsables civiles directos o subsidiarios en esta resolución son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-5' de la presente sentencia. Las costas del presente procedimiento le son impuestas a los condenados penalmente (a Cayetano, a Celestino, a Augusto, a Benjamín, a Avelino y a Camilo), de modo que dos doceavos de las costas de esta causa son impuestas a cada uno de los cinco primeros condenados referidos (a Cayetano, a Celestino, a Augusto, a Benjamín y a Avelino), un doceavo de las costas de esta litis le son impuestas a Camilo y un doceavo de las costas procesales son objeto de declaración de oficio, con expresa inclusión entre esas costas de las propias de la acusación particular.'

Dicha sentencia fue objeto de rectificación por padecer un error material en cuanto a la defensa de D. Cayetano y D. Celestino, así como de la mercantil Nicros Murcia Viviendas SL en auto de fecha 25-11-19.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal, así como por las representaciones procesales de D. Bernardo y D. Jose Carlos, de D. Benjamín y la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de D. Avelino y la compañía de seguros 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', de D. Camilo, y de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se interpusieron los correspondientes recursos de apelación contra la misma. Admitidos los mismos, se procedió a su correspondiente tramitación conforme a derecho con el resultado que obra en la causa, destacándose la adhesión por la representación procesal de D. Cayetano y D. Celestino, al recurso de apelación planteado por D. Benjamín y la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 58/20, señalándose el pasado día 8 de junio de 2021 su deliberación, votación y fallo, que continuó el día 13- 7-21 dada la extensión y complejidad de la misma.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.-No se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

'El día 10 de Octubre de 2006 se realizaba en la carretera de San Javier, número 76, de la pedanía murciana de Los Ramos, una obra de construcción de 13 viviendas y bajo comercial de cuatro alturas y buhardilla bajo cubierta, de la que era promotora la mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.', que en fecha 8 de Mayo de 2006 había contratado con Augusto (con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales), la realización, entre otros, de los trabajos de cimentación, estructura y todos los forjados de la edificación. Ese día, sobre las 18.15 horas, se encontraban trabajando en dicha obra al servicio de D. Augusto los empleados de éste D. Bernardo (con categoría de peón), D. Alejo (con categoría de gruista), así como D. Camilo (con categoría de oficial de segunda), que era el de mayor antigüedad en la empresa, quienes se encontraban realizando tareas de finalización del encofrado en distintas zonas de la obra ubicadas en la última planta de la misma. Así, mientras D. Alejo se encontraba en un extremo de la misma junto con el referido D. Camilo, D. Bernardo se encontraba en el otro extremo junto al borde del forjado colocando, entre otras labores, los 'parapastas', cuando, sobre la hora indicada, realizando esa tarea perdió el equilibrio y, como quiera que la planta en cuestión, en la zona en que se encontraba trabajando, no se encontraba protegida mediante sistema alguno de protección colectiva, y sin que el trabajador usara ningún equipo de protección individual, cayó desde una altura aproximada de 5'50 metros, golpeándose contra la terraza de un edificio adyacente, sufriendo las graves lesiones que a continuación se indicarán.

D. Augusto expuso a un grave riesgo la vida e integridad física de los trabajadores a su cargo que se encontraban en la obra, pues indicó al mencionado D. Camilo y, asimismo, a los empleados antes indicados ( Bernardo y Alejo) que realizaran las referidas tareas, sin haber ordenado previamente la colocación de los medios de protección colectiva necesarios para evitar el peligro de caída de altura existente, ni haberles conminado para que utilizaran los adecuados equipos de protección individual para soslayar dicho riesgo. Asimismo, en su condición de contratista, D. Augusto omitió los deberes que como tal le incumben, pues ni siquiera elaboró con carácter previo al inicio de la construcción el obligado Plan de Seguridad y Salud de la Obra, a fin de contemplar los concretos y pormenorizados riesgos que dichas tareas generaban en sus distintas fases, y los consiguientes medios que debían ser aportados para evitarlos. Tampoco realizó a D. Bernardo el necesario reconocimiento médico para determinar si tenía alguna imposibilidad para desarrollar trabajos en altura en condiciones de seguridad, ni le aportó formación alguna en relación con los trabajos que desarrollaba, ni información sobre los riesgos a que estaba expuesto, ni designó a un trabajador de la empresa como recurso preventivo a fin de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

La mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.' era dirigida por D. Cayetano, que ostentaba el cargo de administrador único, y por D. Celestino, que gozaba de plenas facultades de dirección y administración en la mercantil. Y en su condición de promotora de la obra, como se anticipó, contrató con D. Augusto, la realización de los trabajos de estructura y cimentación y todos los forjados, en el que se estipuló, en concreto, que ' el contratista queda expresamente obligado a cumplir todas las disposiciones legales vigentes y que se puedan dictar en lo sucesivo en materia laboral, de seguridad social, accidentes de trabajo y normas de seguridad respecto a todo el personal que a sus órdenes y a sus expensas trabajen en las obras'. Y, asimismo, contrató con la entidad 'TORREMAR E HIJOS S.L.' el resto de obras de construcción del edificio, habiendo procedido a la elaboración del Estudio de Seguridad y Salud que fue redactado por el Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de Proyecto, D. Avelino, y se procedió por la misma a la contratación como director de la ejecución material de la obra y coordinador de seguridad a D. Benjamín, con anterioridad al inicio de las obras, conforme venía obligado normativamente, habiendo realizado visitas con asiduidad a la obra D. Cayetano y D. Celestino con la finalidad de comprobación del avance de la misma.

D. Avelino intervino en la obra como arquitecto autor del proyecto y director de la misma y, por ende, integrante de la dirección facultativa de la obra, habiendo redactado el Estudio de Seguridad y Salud con anterioridad al inicio de la obra, en el que se prevén los riesgos de caídas en altura de personas en las fases de encofrado, puesta en obra de hormigón y desencofrado, y las medidas de protección colectivas a adoptar. Y si bien tuvo conocimiento de que D. Augusto no había elaborado un Plan de Seguridad y Salud, adecuado a los específicos riesgos derivados de las concretas tareas que como contratista de la fase de estructura y cimentación debía realizar, en desarrollo del Estudio de Seguridad y Salud por él realizado, y así lo hizo constar en el libro de órdenes y asistencias con anterioridad a la ocurrencia del accidente en que resultó lesionado el trabajador D. Bernardo, no resulta acreditado que tuviera conocimiento de la ausencia de medidas de protección adecuadas en la zona de la obra y en la data en que ocurrió el mismo.

Por último, D. Benjamín, que actuaba como Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de la obra, y como Director de Ejecución de la obra y, por ende, integrante del mismo modo en la dirección facultativa, incumplió gravemente los deberes que en tal condición le corresponden, pues permitió la realización de los trabajos del contratista D. Augusto a pesar de conocer que éste no había realizado el obligado y concreto Plan de Seguridad y Salud. Tampoco ordenó la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad en los trabajos, ni realizó indicación alguna en el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra, y no exigió al contratista el establecimiento de los necesarios medios de protección frente al riesgo de caída de altura, en la concreta zona en que tuvo lugar el accidente, a pesar de constarle la crítica situación de la obra en el momento en que tuvo lugar el accidente, al haber acudido a la misma recientemente, habiendo hecho constar D. Avelino en el libro de órdenes la ausencia del preceptivo PSS por parte de D. Augusto, con anterioridad a la ocurrencia del accidente, constando únicamente la aprobación del PSS elaborado por Torremar e Hijos SL en fecha 28-9-2006 que se trataba, esencialmente, de una reproducción, sin más, del Estudio de Seguridad y Salud previamente elaborado por D. Avelino, no adecuado a las concretas tareas a realizar por D. Augusto.

A consecuencia del accidente, D. Bernardo sufrió lesiones consistentes en síndrome de lesión medular transverso D7 asia A.A., fractura luxación D9-D10, traumatismo torácico severo, hemotórax derecho, contusión pulmonar derecha, traumatismo craneal, intestino neurógeno, dolor neuropático, disfunción eréctil y eyaculatoria de origen neurógeno y espasticidad, que requirieron para su curación de ingreso hospitalario con tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, curando en 217 días, todos ellos de hospitalización y con impedimento para sus ocupaciones habituales, resultando con secuelas consistentes en paraplejia -valorada en ochenta puntos-, material de osteosíntesis -valorada en siete puntos-y perjuicio estético consistente en múltiples cicatrices y siendo portador de silla de ruedas -todo ello valorado en veinte puntos-, habiendo sido su informe Médico- Forense inicial posteriormente completado por otro de fecha 2-VIII-2012 (folio 1.375 de la causa, en el que se refiere que Bernardo ha quedado, a consecuencia de estos hechos, con una incapacidad en grado de gran invalidez, precisando la ayuda de terceras personas) y finalmente ratificados los anteriores por un último informe de fecha 31-V-2016 (informe este último en el que la Médico-Forense indica que no ha variado la situación de paraplejia del leso ni la necesidad de ayuda de tercera persona).

Las distintas pólizas contratadas por los intervinientes en esta obra eran las siguientes: a) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629; b) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por Augusto, con número NUM006; c)Póliza con 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Benjamín, con número NUM007; y d) Póliza con 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Avelino, con número NUM008.

'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Augusto, con número NUM006) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta al perjudicado Bernardo (así se indica en su escrito de fecha 21-XII-2007, folio 720 de la causa) en fecha 4-XII-2007 un importe de 60.000 euros, que ha sido entregado al referido perjudicado en fecha 5-V-2008 (folio 804 de las actuaciones).

Igualmente, 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza 019248629) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta (como 'ofrecimiento a cuenta y como pago parcial') al perjudicado Bernardo (así se indica en su escrito de fecha 11-III-2010, folio 1.097 de las actuaciones, y de nuevo en su escrito de fecha 25-III-2010, folios 1.102 y 1.103 de la causa, existiendo un extracto de movimientos unido a la causa del día 13-2008, que se refiere a este ingreso, al folio 977 de los autos) un importe de 60.101'21 euros, que se consignó en la cuenta del Juzgado en fecha 13-2008 (folio 1.104 de la causa), y que se entregó materialmente al referido perjudicado en fecha 30-III-2009 (folio 1.022 de las actuaciones) a petición de la acusación particular en escrito de fecha 13-III-2009 (folios 1.013 de autos.

En Resolución respecto a la 'Seguridad Social de los Cuidadores de las Personas en Situación de Dependencia', emanada de la Oficina para la Dependencia de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 30-2011, figura el lesionado en este accidente laboral D. Bernardo como persona dependiente, y su padre D. Jose Carlos como su cuidador con 'dedicación plena' (sic., de esa Resolución), siendo así que, efectivamente, Jose Carlos dedica de manera plena su tiempo al cuidado y atención de su hijo Bernardo, con el que convive, dada la entidad de las secuelas con las que ha resultado.

D. Jose Carlos ha debido de satisfacer (sólo por el momento, hasta la fecha de la primera sentencia dictada en esta causa, de 30-IX-2016) un importe total de 2.795'60 euros, en concepto de adecuación de la vivienda donde reside con Bernardo, y una cifra (derivada de las cantidades satisfechas por rentas de alquiler y gastos de comunidad de propietarios de la vivienda en Toledo que tuvo que alquilar para estar junto a su hijo Bernardo -en su cuidado, atención y acompañamiento- mientras éste estaba en el Hospital de Parapléjicos de Toledo) adicional de 4.200 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-Dada la extensión y número de recursos de apelación planteados frente a la sentencia dictada, considera la Sala necesario efectuar una serie de consideraciones generales atinentes al caso de autos, con carácter previo a abordar pormenorizadamente cada uno de los mismos.

Así, conviene recordar en primer lugar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

1º- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2º- Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3º- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal.' ( STS 2 de diciembre de 2003).

Asimismo, debe traerse a colación que el principio 'in dubio pro reo', se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013). Esa regla de juicio sólo se aplica cuando tras la práctica y valoración de la prueba el Juez permanece en la duda acerca de cómo ocurrieron los hechos o de la participación del autor/es.

Y en relación con la valoración de la prueba, constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la 'Juez a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por la Juzgadora, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011). Por tanto, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sentado lo anterior, en cuanto al delito contra los derechos de los trabadores tipificado en el artículo 316 CP, debe recordarse que se castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. El bien jurídico protegido por dicho tipo penal es la vida y la salud de los trabajadores, sancionando el citado precepto una conducta omisiva y exigiendo que la misma genere un peligro concreto y grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores; peligro que ha de estar conectado jurídicamente con la conducta omisiva, de modo que el peligro grave se habría evitado o podido evitar en el supuesto de que el sujeto activo hubiera facilitado los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores. Como tipo penal en blanco se integra con la normativa de la prevención de riesgos laborales, siempre en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar el más grave peligro.

Y los elementos característicos del tipo penal son los siguientes:

1.-Se trata de un tipo penal con varios elementos normativos que obligan, para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal.

2.- El sujeto activo tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene.

3.-La conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en infringir las normas de prevención de riesgos laborales, no facilitar los medios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Se trata de una conducta fundamentalmente omisiva, si bien lo relevante es la infracción de un deber.

4.- Para la integración del tipo es menester que, con aquella infracción y omisión, se ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un delito de riesgo.

5.- Finalmente, en relación con el elemento subjetivo del artículo 316, el dolo consiste aquí en la conciencia de la infracción de la norma de seguridad y de la situación de peligro grave que de aquella deriva para la vida, salud o la integridad física de los trabajadores y en la decisión del sujeto de no evitar ese peligro, manifestada, a su vez, en la no aplicación de la medida de seguridad que, exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

Y debe recordarse que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en que la condición de sujeto activo en el delito del art. 316 CP recae no sólo en el empresario que actúa directamente o por delegación, sino en todos aquellos que tienen la posibilidad práctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente obligados a hacerlo no lo hacen, ya que la mención incluida en el tipo «legalmente obligados» no excluye la posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad, como señalaba el TS en Sentencia de 10-5-1980, respecto a todas las que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como de intermediarios o subalternos, incluso de hecho; interpretación contenida en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo STS 10-4-2001, STS de 26- 7.2000, entre otras, así como en sentencias de las Audiencia Provinciales, como la de la Sección 1ª de Guadalajara de 18-6- 2009, nº 126/2009, o la de Sección 4ª de la AP de Valladolid de 12 -11-2007 nº 312/2007, entre otras. Y es que como apuntó la STS 19-10-2000, con cita de la de 15-7-1992, cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las Ordenanzas Legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar; poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino que se exige una concreta atención a cada situación con el debido cuidado. A mayor abundamiento, debe anotarse que si bien el delito previsto en el artículo anunciado es un delito especial propio, por cuanto refiere como sujetos activos a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con medidas de seguridad e higiene adecuadas, la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado principal, por así decirlo, de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, otras personas intervinientes en la obra también se hallan encargadas, directa y personalmente de la seguridad de las obras, o tengan mando, o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que pueden exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad. El incumplimiento de esas obligaciones específicas puede fundamentar la responsabilidad penal de los mismos a título de participación necesaria omisiva, si bien para ello es necesario que el partícipe coopere en sentido normativo con su conducta omisiva en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal, esto es, cabrá apreciar responsabilidad penal de aquellos otros intervinientes en la obra en aquellos casos en los que cumpliendo sus específicas obligaciones pudieran haber enervado las omisiones del empresario en la facilitación de medios. La condición de sujeto activo se extiende por la vía de la participación necesaria a quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.998, 26 de julio de 2.000). Se constituye de esta forma su posición de garante sin cancelar la posición principal de garantía del empresario. Y, asimismo, en la sentencia de la A.P. de Granada, Sección 2ª, de fecha 3 de julio de 2.009 (Rolo de Sala nº. 111/09), se dispone que 'El artículo 316 del Código Penal, por el que vienen condenados los recurrentes, castiga la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, por parte de las personas legalmente obligadas a hacerlo, con aparejada infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, de forma que se ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad física de dichos trabajadores. Por 'medios necesarios' deben entenderse los personales, reales y sistémicosque sean precisos para salvaguardar la seguridad e higiene en el trabajo, o, desde otra perspectiva, la ausencia de peligro grave para los bienes jurídicos protegidos.'

Y, en concreto, en cuanto al arquitecto técnico, la STS 1654/2001, de 26 de septiembre, afirma que la redacción del precepto se interpreta adecuadamente no excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pie de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no es empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario. Y respecto del arquitecto director de su ejecución, en el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de marzo de 1999: 'Y más concretamente, en relación con los arquitectos, una consolidada jurisprudencia de esta Sala --sentencias 3 y 15 julio 1991, 26 octubre 1993 y 18 enero 1995 --, ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores'. Esta posición resultó reforzada por el artículo 14.1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre: 'Sin perjuicio de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 y en el artículo 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13, y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra'.

Por su parte, en cuanto a la normativa de prevención de riesgos laborales, el artículo 14 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales señala que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del precepto citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. Por su parte, el artículo 15 de la ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales señala, en su apartado 1, que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos; b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar; c) Combatir los riesgos en su origen; d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud; e) Tener en cuenta la evolución de la técnica; f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro; g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo; h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. El mismo precepto en su apartado 4 dispone que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y el artículo 17.2 señala que 'el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo'.

Por último, en cuanto al delito de lesiones imprudentes, Según reiterada jurisprudencia, los elementos que configuran la imprudencia penal son los siguientes: 1) Acción u omisión no intencional ni maliciosa carente de dolo directo o eventual; 2) Actuación negligente por falta de previsión de un riesgo previsible; 3) Infracción de un deber objetivo de cuidado, el cual viene impuesto por normas de convivencia tácitamente aceptadas en evitación de perjuicios a terceros o por normas específicas reguladoras de determinadas actividades contenidas en disposiciones legales o reglamentarias, dirigidas a evitar los riesgos propios a esas actividades; 4) Producción de un resultado lesivo de un bien jurídico protegido penalmente; 5) Nexo causal o adecuada relación de causalidad entre el actuar descuidado que introduce el riesgo y el daño o mal sobrevenido. En el presente caso concurren todos los elementos del tipo.

La imprudencia grave, equivalente a la temeraria del Código Penal de 1973, consiste en la omisión de un deber objetivo de cuidado en la que se dejan de tomar las más elementales reglas exigibles en la realización de una actividad determinada; supone, en definitiva, un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 y 19 de octubre de 2002, entre otras).

Se caracteriza la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado. La imprudencia grave será apreciable cuando hubiese habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002).

Dicho lo anterior, a continuación se abordarán separadamente los recursos de apelación planteados, conforme se anticipó, deslindando las distintas impugnaciones contenidas en los mismos en lo relativo a cuestiones previas, a errores valorativos e infracción de preceptos legales y, finalmente, en lo referente a la responsabilidad civil declarada en la sentencia, a fin de facilitar su examen dada la coincidencia de planteamientos en los mismos.

SEGUNDO.-Cuestiones previas planteadas por la representación procesal del acusado D. Benjamín y de la entidad aseguradora MUSAAT:

Por dicha parte procesal se interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada, así como del juicio oral celebrado, con celebración de nuevo juicio con otro juez distinto, y ello por infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión, con vulneración del derecho constitucional a un juicio justo con todas las garantías, y con infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 732 y 790.2 y concordantes de la LECrim, por permitir el juez 'a quo' que la acusación particular modificase sus conclusiones provisionales introduciendo un hecho nuevo en el juicio hasta entonces desconocido, consistente en que el Plan de Seguridad y Salud en la obra no fuere realmente aprobado por el recurrente porque desconocía su contenido, lo que deduce el Juez tras la declaración en el juicio del testigo Imanol (legal representante de la contratista principal TORREMAR E HIJOS,S.L, que durante la instrucción fue imputado) que afirmó que el día del accidente mi patrocinado le pidió una copia de ese Plan de Seguridad y Salud; y, asimismo, porque el Juez de lo penal ha infringido su deber de imparcialidad y se ha extralimitado de su función de juzgar al actuar como una parte acusadora más investigando por su cuenta, después del juicio, sólo los elementos que incriminan a los imputados (no los que le benefician), fundando también en ellos la sentencia condenatoria; elementos que ha extraído de determinadas páginas de INTERNET, que consulta e interpreta sacando conclusiones 'periciales' concretas -además de erróneas, privándonos así del derecho a articular prueba alguna sobre ello, en especial, privándonos de la oportunidad de interrogar a los imputados, testigos y peritos sobre esos extremos novedosos que aparecen por primera vez en su sentencia.

Sobre la primera cuestión, la Sala considera procedente su desestimación, toda vez que la posibilidad de modificación de sus conclusiones provisionales por cualesquiera partes procesales, ciertamente está habilitada legalmente en los arts. 732 y 788.4 de la LECR, tras la práctica de las diligencias de prueba, sin que, ciertamente, conforme se expone en la resolución discutida, a la vista del relato fáctico contenido en el escrito de acusación inicial, pueda considerarse sorpresiva y causante de indefensión la meritada modificación efectuada por la Acusación Particular en su relato fáctico, y sin que tampoco se haya efectuado mutación alguna con la relevancia prevista en el art. 788.5 de la LECR, a lo que debe unirse que nada se cuestionó en el trámite de conclusiones definitivas por dicha parte procesal, amén de que, conforme se expone en la sentencia controvertida en el inicial escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ya se relataba la ejecución de la obra a pesar de la ausencia de elaboración de PSS por parte de D. Augusto.

Y la misma respuesta desestimatoria se dispensa a la invocada falta de imparcialidad por parte del juzgador 'a quo' al asumir funciones investigadoras recurriendo a información obtenida en portales de internet. Y es que debe partirse de que, ciertamente, conforme se expone por la Audiencia Nacional, en auto de fecha 3 de noviembre de 2015, se expone que 'la idea de imparcialidad es consustancial a la de justicia, hasta el punto de que se convirtió en la nota que ha caracterizado de modo constante la posición institucional del juez en la cultura jurídica occidental, como un tercero ajeno a los intereses de las partes en conflicto, obligado a resolver conforme al derecho vigente, desapasionado, sereno y con la distancia necesaria, objetiva y subjetiva, para generar confianza en los contendientes y en la sociedad. La imparcialidad judicial es una garantía esencial de la función jurisdiccional, condiciona su existencia, de ahí que se convenga que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional ( STC 11/2000)'. Y en nuestro caso, en modo alguno se ve comprometida dicha garantía procesal, ya que por parte del juzgador 'a quo' se procede a la valoración de la extensa actividad probatoria desplegada en esta causa conforme a derecho, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECR, siendo meramente accesoria y carente de relevancia procesal la referencia a la información obtenida de internet, en todo caso a mayor abundamiento, y referida a determinados medios de prueba practicados en el plenario, con plenas garantía de contradicción para las partes, en concreto, las declaraciones testifical de D. Alejo y pericial de D. Conrado, que son pormenorizadamente valoradas en la sentencia dictada.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos legales:

Por la representación procesal de D. Benjamín y de la entidad aseguradora MUSAAT, en su escrito de recurso se adujo, en síntesis, la concurrencia de un error en la apreciación de las pruebas, conteniendo un razonamiento ilógico y arbitrario, no llegando a valorar la prueba que exonera de responsabilidad a mi mandante, lo que conlleva un quebranto del principio de inocencia con una presunción constante de 'culpabilidad'. Y se considera que el Juez no da por probado el hecho de que en la obra existían colocadas en todos los forjados inferiores redes verticales tipo horca y barandillas perimetrales, como consta acreditado con las fotografías de la Inspección de Trabajo (Folios 272 y 273), del informe pericial de Juan Ramón (págs. 15 y 16) y del informe de investigación del accidente hecho por el servicio de prevención del estructurista (Folio 1072).

Tampoco tiene por probado que existían en la obra arneses o cinturones de seguridad a disposición de los trabajadores, como afirmó el testigo Alejo y, asimismo, se observa en las fotografías del informe de investigación del accidente (Folio 1072), trascendente igualmente para la verificación del delito ex art. 316 CP. Además, el juez tampoco valora como probado el hecho de que la situación de riesgo en la que se encontraba el trabajador en el momento del accidente no era conocida por mi patrocinado porque hacía 3 días que visitó la obra, tiempo en el que se ejecutó el entablado de madera donde trabajaba el accidentado (como se ha acreditado pericialmente); y, finalmente, el juez tampoco valora el hecho de que aunque el Plan de Seguridad que había en la obra se aprobó después de iniciada la misma -pero antes del accidente-, era un Plan de obra completa y suficiente, que nadie más que el Fiscal y la acusación particular -ni siquiera la Inspección de Trabajo- lo ha cuestionado, pues especificaba los riesgos a que los trabajadores estaban expuestos durante la fase de estructura en la que ocurre el accidente y las medidas de seguridad necesarias para solventarlos, y que todas esas medidas de seguridad especificadas en el Plan estaban en la obra, signo inequívoco de que el Plan se estaba cumpliendo. Y, asimismo, se invoca una infracción de los arts. 316 y 152 CP por falta del requisito del dolo y de la imprudencia grave -respectivamente- en el coordinador de seguridad al haberse acreditado que éste desconocía las circunstancias concretas de la obra en el momento del accidente, amén de no concurrir el elemento típico de 'NO FACILITAR LOS MEDIOS' en el delito del art. 316 CP.

A dicho recurso se formuló adhesión por parte de la representación procesal de D. Cayetano y D. Celestino, interesando su absolución por su condición de meros promotores de la obra en construcción, y haber confiado en los profesionales encargados de articular y coordinar el plan de seguridad los aspectos de seguridad de la obra, imputándose a los mismos un incumplimiento de funciones que no tienen asignadas. Y debe destacarse respecto de dicha pretensión, que viene admitida por nuestra Jurisprudencia reciente la posibilidad de un recurso adhesivo con pretensiones autónomas, como en el caso que nos ocupa, y ello siempre que haya existido posibilidad de debate contradictorio, como así se afirma en STS 305/2021 de 9 Abril 2021, Rec. 10372/2020.

Asimismo, por la representación procesal de D. Avelino Y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en su escrito de recurso se impetra la revocación de la sentencia apelada, aduciendo la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, al no incluir en los hechos probados la existencia de medidas colectivas e individuales en la obra, tratándose el accidente de un hecho puntual, así como no haber recogido en los hechos probados la inexistencia de riesgo para el resto de los trabajadores, no consignándose quienes se encontraban en dicha situación y cuáles eran las circunstancias que lo propiciaban; y, asimismo, se aduce la concurrencia de una infracción de los arts. 316 y 318 del Código Penal, así como del art. 152 del Código Penal, y concordantes y Doctrina Jurisprudencial que lo desarrolla. Y, en concreto, se aduce que la obra contaba con medidas de protección colectivas e individuales, careciendo el recurrente de competencias en cuanto al PSS y su aprobación, resultando acreditado la existencia de un PSS y que estaba aprobado, habiendo ocurrido el accidente en un momento concreto y final de la obra, inexistiendo relación de causa-efecto entre el daño y la actuación del recurrente.

Y, por último, se plantea recurso de apelación por el acusado D. Camilo, invocándose la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, toda vez que en modo alguno puede ser reputado encargado de la obra, ni siquiera de facto, sino un mero trabajador más, siendo su categoría profesional 'oficial de segunda', lo que se desprende de los testimonios obrantes en la causa, destacando a D. Alejo y D. Arsenio, a salvo la declaración del perjudicado. Asimismo, se aduce la existencia en la obra de las correspondientes medidas de seguridad, resultando ilógica su absolución por la comisión de un delito contra la seguridad en el trabajo, y se le condene por la comisión de un delito de lesiones por imprudencia, no existiendo relación de causalidad entre su actuación y las lesiones producidas.

Pues bien, reexaminadas en esta alzada las actuaciones, cabe anticipar que procede la desestimación del motivo de impugnación invocado por la representación procesal de D. Benjamín, por cuanto esta Sala considera que la resolución impugnada fue adoptada por el juzgador 'a quo', después de analizar y sopesar la totalidad de las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Y es que partiendo de los cargos que ostentaba D. Benjamín, como arquitecto técnico y coordinador de seguridad, y los cometidos y facultades atribuidos al mismo en los arts. 9 y 14 del R.D 1627/1997, con independencia de la invocada acreditación de la presencia de redes verticales tipo horca y de barandillas en algunas partes de la obra, así como de la existencia de arneses o cinturones de seguridad en la misma, resulta relevante la acreditada ausencia de aprobación de un específico Plan de Seguridad y Salud (en adelante, PSS) con anterioridad al inicio de la misma, con los parámetros previstos en el art. 7 del R.D 1627/1997, referido a los concretos trabajos de cimentación y estructura asumidos por D. Augusto, que estaba datada indiscutidamente en la primera semana del mes de junio de 2006, dada la condición expresa de contratista de D. Augusto, y no de mero subcontratista, a que estaba obligado normativamente. Y dicha anomalía es constatada por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción emitida en fecha 5-2-2007, en que, amén de otras infracciones detectadas, como la ausencia de nombramiento de un recurso preventivo en la obra, la ausencia de formación suficiente y adecuada al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, y la falta de cumplimiento de la obligación de llevar a cabo la vigilancia periódica de la salud de cada trabajador, destaca la meritada ausencia de PSS para la obra por parte de D. Augusto, así como la inexistencia de medidas de protección contra el riesgo de caída en altura al no existir ni medidas de protección colectivas ni se utilizó un equipo de protección individual contra dicho riesgo; y, asimismo, debe recordarse que en el informe emitido por el ISSL se consigna como causa del accidente la no utilización de medios de protección colectiva -redes perimetrales- para prevenir caídas en altura, habiendo colaborado en la ocurrencia de mismo la ausencia de realización de un estudio previo de las necesidades en materia preventiva como lo indica que la empresa Augusto no hubiera efectuado el PSS, habiéndose ratificado en el mismo su emisor D. Conrado. Además, respecto del PSS confeccionado para Torremar e Hijos SL aportado a la causa, y que fue confeccionado por D. Avelino para dicha entidad, quedó constatada su ineficacia a los efectos pretendidos al ser una mera reproducción del previo Estudio de Seguridad y Salud (en adelante, ESS), que había sido realizado por el mismo, dada la ausencia de la necesaria concreción legalmente exigida, conforme se describe pormenorizadamente en la sentencia discutida. Y respecto de dicho PSS, si bien no se discute su confección con anterioridad al accidente, pero por encargo de Torremar e Hijos SL, resultan absolutamente destacables las consideraciones efectuadas por el juzgador 'a quo' acerca de la ausencia de acreditación de su aprobación en la data y lugar consignados en el acta suscrita de aprobación del PSS por el coordinador obrante en la causa, y ello dada la ausencia de ratificación de sus firmas por quienes aparecen como firmantes de dicha acta distintos del propio recurrente, conforme depusieron en el plenario, y resultando del mismo modo llamativo la ausencia de fecha de la hoja de adhesión al Plan de Seguridad suscrita por D. Augusto aportada a la causa, carente de cualquier registro oficial, lo que debía ponerse en relación con la manifestación testifical de D. Imanol acerca del concreto momento en que hizo entrega del PSS confeccionado a su instancia al recurrente, tras la ocurrencia del accidente, así como con el hecho de que fuese puesto en evidencia por parte de D. Avelino, al anotar en el libro de órdenes y asistencias dirigido a D. Augusto, tras el transcurso de varios meses desde el inicio de la obra, y pocos días antes de la ocurrencia del accidente, datado erróneamente en cuanto al año consignado en fecha 24-9-07, lo siguiente: 'se le recuerda que no ha entregado el Plan de Seguridad, me dice que lo están preparando', siendo en todo caso muy posterior al inicio de la obra el otorgamiento de dicha acta de aprobación, y carente por ello de la necesaria eficacia y operatividad, sobre todo para quienes aparecen como signatarios en la misma distintos de D. Benjamín. Y dicha trascendente conclusión mantenida en la instancia que no puede reputarse como ilógica, arbitraria ni errónea, a la vista de los medios de prueba practicados en la instancia, ya que la certificación emitida por el Colegio de Arquitectos Técnicos aportada a la causa en esta alzada es de data posterior, siendo en todo caso de destacar que la adhesión al PSS elaborado por Torremar e Hijos SL por parte de D. Augusto, no podría ser anterior al acta de aprobación del mismo por parte de D. Benjamín, y su eficacia o efectividad sería del todo punto cuestionable dado el estado presumible de la obra en dicha data, en cualquier caso, muy avanzada. Y, sobre todo, se atisba absolutamente decisiva la ausencia tanto de la adopción de medidas de seguridad efectivas por parte de D. Augusto, como su efectiva exigencia por parte de D. Benjamín, con anterioridad a la ocurrencia del accidente, en la realización de los trabajos en la concreta zona de la obra y, en especial, en el momento en que tuvo lugar la caída del trabajador accidentado, a pesar de la indiscutida fase crítica en que se encontraba la obra, de finalización de trabajos de encofrado de madera, cuya necesidad no se evidenció en ese concreto momento, sino con anterioridad al superar la construcción de la estructura a la edificación aledaña en la que cayó el trabajador accidentado, habiendo reconocido D. Benjamín que visitaba la obra cada dos o tres días, siendo dicha deficiencia fácilmente apreciable por el mismo. Asimismo, resulta destacable que el propio perito D. Juan Ramón, admitió en su informe aportado a la causa la existencia de una deficiencia puntual y localizada en materia de prevención de riesgos laborales, al no haber colocado la constructora las redes o barandillas al último encofrado, estando el resto de la obra completamente y correctamente protegida, amén de admitir que el ESS y el PSS son parecidos. Y, finalmente, debe destacarse que el trabajador D. Alejo depuso en el plenario que por donde cayó Bernardo no hubo red en ningún momento, y que era posible la colocación de vallas, siendo ésta la única obra en la que no pusieron, y que no hacía uso de arneses, amén de que había visto varias veces al arquitecto, y que al aparejador no. Y dicha manifestación debe ponerse en conexión con lo depuesto por el perito D. Conrado en el plenario, al manifestar que la única protección eficaz era la colocación de redes, resultando en cualquier caso absolutamente necesaria la existencia de líneas de vida para la utilización de los arneses que no eran utilizados por el accidentado en el momento del accidente.

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano 'a quo' en lo relativo a la relevancia penal de la conducta desarrollada por D. Benjamín se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, con las matizaciones meritadas, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor de los delitos por los que ha sido condenado en la sentencia recurrida, al concurrir los elementos típicos del delito contra los derechos de los trabajadores, por haber quebrantado gravemente sus deberes legales de velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la seguridad y salud laboral de los trabajadores de D. Augusto, siendo imputable a dicha actuación omisiva la causación del accidente en que resultó gravemente lesionado D. Bernardo.

Por contraposición, en lo que se refiere a los acusados D. Avelino, D. Camilo, así como D. Cayetano y D. Celestino, se anticipa por la Sala la procedencia de la estimación del recurso planteado, toda vez que ciertamente se observa un déficit probatorio relativo a la relevancia penal de su respectiva participación en los hechos enjuiciados.

Así, en cuanto a D. Avelino, debe partirse de su condición profesional como arquitecto proyectista y director de la obra, estando integrado en la dirección facultativa de la obra, con relevantes facultades atribuidas en el art. 14 del R.D 1627/1997, y debe destacarse que el mismo redactó el Estudio de Seguridad y Salud con anterioridad al inicio de la obra, en el que se prevén los riesgos de caídas en altura de personas en las fases de encofrado, puesta en obra de hormigón y desencofrado, y las medidas de protección colectivas a adoptar, conforme se expuso. Y, asimismo, ciertamente resulta acreditado que tenía conocimiento de la inexistencia de la redacción y aprobación de un PSS por parte de D. Sabino, conforme le era exigible normativamente, ya que le constaba únicamente elaborado el PSS referido a la otra contratista, Torremar e Hijos SL, que se trataba, esencialmente, de una reproducción, sin más, de su Estudio de Seguridad y Salud, no adecuado a los específicos riesgos derivados de las concretas tareas que como contratista de la fase de estructura y cimentación debía realizar D. Augusto, teniendo lugar la ejecución de la obra a pesar de dicha deficiencia, lo que fue puesto de manifiesto por el mismo mediante anotación en el libro de órdenes y asistencias dirigido a D. Augusto con anterioridad a la ocurrencia del accidente, datado erróneamente en cuanto al año consignado en fecha 24-9-07, lo siguiente: 'se le recuerda que no ha entregado el Plan de Seguridad, me dice que lo están preparando', lo que significaría que dicha advertencia le había sido ya puesta de manifiesto a éste con anterioridad, al tratarse de un recordatorio. Y si bien ciertamente tenía la facultad de paralización de todo o parte de las obras con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, ello conllevaría la concurrencia de circunstancias de 'riesgo grave e inminente' para la seguridad y la salud de los trabajadores, en la data y zona concreta de la obra en que tuvo lugar el accidente, lo que no consta inobjetablemente acreditado dada la concreta fase constructiva en que se encontraría la obra a tenor del tiempo medio empleado para el avance de una y otra fase de la misma conforme se relató en el plenario, la existencia de medidas de protección en otras parte de la obra y la presencia de una edificación contigua hasta una altura considerable que devino ineficaz cuando tuvo lugar el accidente, no siendo la causa principal del accidente, sino coadyuvante a éste, la ausencia de elaboración del PSS por parte de D. Sabino, al ostentar dicha condición la no utilización de medios de protección colectiva para prevenir caídas en altura, conforme se expuso en el informe emitido por el ISSL obrante en la causa. Por tanto, la actuación del Arquitecto, como técnico superior, hay que ponerla en relación con las concretas medidas de seguridad omitidas en el momento y con las circunstancias en que se produjo el grave accidente del trabajador, ya que la actividad que se estaba desarrollando no estaba dentro de la parcela de responsabilidad general que, como director facultativo, incumbía al arquitecto y escapaba a su capacidad de control y prevención, por lo que no puede serle imputado el resultado producido, careciendo del necesario dominio del hecho, lo que conlleva, y en aplicación del principio in dubio pro reo, la revocación de la sentencia dictada, con la consiguiente absolución del mismo y, por ende, de la compañía ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, lo que hace innecesario abordar el resto de cuestiones planteadas en el recurso, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil o de otro tipo en que hubieran podido incurrir.

En cuanto a la actuación imputada a D. Camilo en la sentencia recurrida, al que se atribuye la condición de encargado de facto de la obra, concluyéndose acreditada su responsabilidad penal, resulta de la prueba documental aportada su indiscutida condición de trabajador de D. Augusto, ostentando profesionalmente la categoría de 'oficial de segunda'. Y respecto del concreto cometido del mismo en la obra, si bien resulta claro que era el trabajador con más experiencia en la obra, y pese a la atribución al mismo de la condición de encargado de la empresa en el atestado instruido por la Guardia Civil, y de encargado de facto en la sentencia discutida, llegando a afirmar D. Bernardo que fue éste quien le ordenó la realización de los trabajos el día que sufrió el accidente, lo que es negado por el acusado concernido, resulta de especial relevancia que el propio acusado D. Augusto, depuso que normalmente iba todos los días a la obra, y que quedaba a cargo el más antiguo cuando no estaba, que todos son encargados al ser una empresa pequeña, y que era él quien daba las órdenes, incluido al accidentado, y también en materia de seguridad y vigilaba que las cumplieran, y que cuando no estaba se ocupaba el trabajador más antiguo. Y, asimismo, debe destacarse especialmente que D. Alejo, trabajador de la empresa y que estaba en la obra cuando tuvo lugar el accidente, manifestó que su único jefe era Augusto, y que Camilo es su compañero, que es un trabajador más, y no el encargado de la obra, y que cada uno sabe lo que tiene que hacer, y que las órdenes se las daba Augusto, que también trabajaba a veces en la obra, y si bien dijo en el plenario inicialmente que no estaba seguro de quién le dio la orden a Bernardo de poner los parapastas, en fase instructora declaró que fue su jefe Augusto, en lo que se ratificó finalmente en dicho plenario. Además, D. Eliseo, trabajador de la misma empresa, manifestó que Camilo era un trabajador y no un jefe de obra, siendo su jefe quien se ocupaba de la seguridad de la obra, que el mismo iba todos los días por las obras, y que lo ordenaba todo, y si bien depuso que si no estaba lo ordenaba el más veterano, se refiere a las decisiones de obra, no habiendo nadie de encargado. Y, por último, D. Cayetano, depuso que Augusto trabajaba en la obra con el resto de trabajadores y que era éste el encargado de la obra a su entender. Y por ello, partiendo de que entre las funciones propias de un encargado de obra se pueden considerar cometidos tales como la transmisión de la información técnica entre los jefes de obra y los operarios, la organización de los equipos de trabajo, el estudio de la viabilidad de la ejecución y velar por el cumplimiento de las condiciones técnicas y de la planificación prevista, considera la Sala que, dada la indiscutida reducida dimensión personal de la empresa en que trabajaba y en la que era jefe D. Augusto, y sin que conste que se hubiera encomendado función alguna en materia de seguridad y salud laborales a D. Camilo, únicamente resulta acreditado que el mismo formaba parte el mismo del plantel de trabajadores que desempeñaban su cometido en la obra, con distinto grado de cualificación profesional y, por ende, con distintas tareas en función de sus facultades técnicas, estando en un plano superior al trabajador accidentado desde dicha perspectiva meramente técnica, sin que resulte inobjetablemente que ejerciera funciones de dirección de los trabajos a realizar en ausencia del jefe ni, en concreto, que ordenara al trabajador accidentado la realización del cometido concreto en el momento del accidente, lo que conlleva en aplicación del principio in dubio pro reo, la revocación de la sentencia dictada, con la consiguiente absolución del mismo, lo que hace innecesario abordar el resto de cuestiones planteadas en el recurso, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil en que hubiera podido incurrir.

Y, finalmente, en cuanto a los acusados D. Cayetano y D. Celestino, su participación en los hechos se circunscribe a su condición de administradores de la mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.', que era la promotora de la obra, y como se anticipó, resulta indiscutido que contrataron con D. Augusto la realización de los trabajos de estructura y cimentación y, asimismo, con la entidad 'TORREMAR E HIJOS S.L.' el resto de obras de construcción del edificio, habiendo procedido con anterioridad a la elaboración del Estudio de Seguridad y Salud que fue redactado por el Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de Proyecto, D. Avelino. Y, asimismo, resulta acreditado que la promotora procedió del mismo modo con anterioridad al inicio de la obra, a la designación como coordinador de seguridad a D. Benjamín. Y debe recordarse que según el artículo 3 de la Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción (Ley 32/2006, de 18 de octubre), promotor es 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra', y si bien el mismo se incluye como empresario como sujeto activo del delito tipificado en el artículo 316 del Código Penal, si su actuación promocional se limita puramente a la empresarial de contratación de la ejecución de la obra, sin mayor intervención en la actividad desarrollada por los trabajadores, no parece que hayan de surgir para el mismo las obligaciones de prevención de riesgos laborales. Y es que el artículo 2.3 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, si bien equipara el promotor al contratista y, por lo tanto, le concede la consideración de empresario a los efectos ya dichos, ello sucede solo cuando contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos en la misma. Y ello en modo alguno ocurre en el caso de autos, conforme se ha expuesto con anterioridad, suscribiendo los correspondientes contratos para la construcción del edificio tanto con D. Augusto , como con la entidad 'TORREMAR E HIJOS S.L.', haciéndose constar expresamente en los mismos que los contratistas quedaban obligados al cumplimiento de las disposiciones legales en materia de accidentes de trabajo y normas de seguridad y salud respecto de todo el personal que a sus órdenes y a sus expensas trabajen, sin que las lógicas visitas que efectuaran a la obra para comprobar su evolución, y dada la existencia de algunas medidas de protección colectivas visibles en la obra, ni, en su caso, la ausencia de comprobación de que únicamente se había elaborado por la contratista 'TORREMAR E HIJOS S.L.' un Plan de Seguridad y Salud, ostenten la necesaria relevancia penal, dado su cumplimiento de los esenciales deberes legalmente exigidos como promotor, lo que conlleva en aplicación del principio in dubio pro reo, la revocación de la sentencia dictada, con la consiguiente absolución de D. Cayetano y D. Celestino y, por ende, de la entidad mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.', y de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. que tenía suscrita la póliza de seguros 019248629 con la misma, lo que hace innecesario abordar el resto de cuestiones planteadas en el recurso tanto por la representación procesal de D. Cayetano y D. Celestino, como de la meritada compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que se limitaba a la responsabilidad civil declarada en la sentencia, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o laboral en que hubieran podido incurrir.

CUARTO.-Calificación jurídica de los hechos y penas a imponer.-

En escrito de fecha 19-2-19, por el Ministerio Fiscal, se aduce la indebida aplicación de las normas del concurso ideal previsto en el art. 77.2 CP, al haberse visto expuesto al riesgo más de un trabajador, estimando procedente la condena de los acusados como autores de un delito del art. 316 CP, y otro de lesiones del art. 152.1.2º CP, en concurso ideal, imponiendo la pena prevista para ésta última en su mitad superior, rebajándola en un grado al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, oscilando la pena impuesta entre el año y un día y los dos años de prisión.

Asimismo, por la Acusación Particular, en su escrito de recurso, se manifestó su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la pena a imponer a los acusados.

Por su parte, la representación procesal de D. Benjamín, invocó la concurrencia de una infracción del art. 8 CP, al no aplicar el principio de consunción o absorción del delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 CP, en el delito de imprudencia del 152.1.2º CP.

Sentado lo anterior, en cuanto a la concreta calificación jurídica de los hechos, debe destacarse que conforme se declaró en sentencia dictada por esta A. Provincial (Secc. 3ª), de fecha 13 de febrero de 2013, 'El Tribunal Supremo viene manteniendo reiteradamente, así por ejemplo en sentencia de fecha 14-7-99, que: 'cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3 C.P.), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; mas cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que -como dice el Tribunal de instancia- en la misma situación de peligro se encontraba la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra), debe estimarse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delitos'. Por ello, resultando debidamente acreditada en la sentencia dictada, la exposición a un grave riesgo para su vida e integridad física, no solamente al trabajador accidentado, sino también al también trabajador D. Alejo, debe estimarse el recurso de apelación planteado, procediendo la calificación de los hechos imputados, conforme se interesa por el Ministerio Fiscal, a lo que se adhirió la Acusación Particular, siendo de aplicación la normativa reguladora del concurso ideal conforme se interesa por dicho recurrente, por lo que hechos enjuiciados son constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 316 CP, y otro de lesiones del art. 152.1.2º CP, en concurso ideal, imponiendo la pena prevista para ésta última en su mitad superior; y dado que la extensión inicial de la misma es de uno a tres años de prisión, siendo la extensión en su mitad superior la comprendida entre dos y tres años, que rebajada en un grado oscilará entre un año y un día, y dos años de prisión.

Y la sala considera que dado el relevante tiempo transcurrido desde la incoación de la causa en fecha 31-10-2006, a pesar de la evidente complejidad de la causa, dada la tipología de las infracciones penales concernidas, el importantísimo resultado lesivo y la presencia de numerosas partes procesales, ciertamente considera la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados, conforme se interesaba por la representación procesal de D. Avelino con carácter subsidiario, siendo apreciable en cualquier caso de oficio por su carácter objetivo, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 66 CP, la concreta pena a imponer a los acusados, oscilaría entre seis meses y un año de prisión, y se estima por la Sala que respecto de D. Augusto y D. Benjamín, procede la imposición a los mismos de la pena de prisión de siete meses, con la accesoria (en ambos casos) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de siete meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal, la inhabilitación especial para D. Augusto para el ejercicio de la dirección y administración de empresas de construcción durante ese periodo de siete meses, y la inhabilitación especial para D. Benjamín para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de obras y de Director de Ejecución de Obras durante ese periodo de siete meses, a la vista de las concretas circunstancias fácticas concurrentes y, en especial, la permanencia en el tiempo de la ausencia de cualesquiera medidas de protección adecuadas en detrimento de la seguridad de los trabajadores.

QUINTO.-Responsabilidad civil:

Por la representación procesal de D. Bernardo y D. Jose Carlos, en su escrito de recurso de fecha 14-1-19, se interesa la condena a todos los acusados de forma solidaria, con la RC directa/solidaria de sus respectivas aseguradoras, a que indemnicen a Bernardo en las siguientes cantidades:

1-Por los días de hospitalización, secuelas fisiológicas, secuelas estéticas, factor corrector por perjuicios económicos, daños complementarios por una sola secuela más de 75 puntos y por la gran invalidez, persona afectada con secuelas permanentes que requieran ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análoga, aplicando el baremo de tráfico de 2014, más un 50% más, la cantidad de 1.167.953,98 € (778.635,99 + 389.317,99 €); y subsidiariamente, conforme a baremo 2014 incrementado en un 10%: 856.498€ (778.635,99 + 77.863,99 €). Y subsidiariamente, si la Sala también aplicara el baremo de 2007 'con todas sus consecuencias' se revoque de la Sentencia del Juzgado de Instancia en el pronunciamiento indemnizatorio a favor de Bernardo como persona afectada con secuelas permanente que requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas y se condene solidariamente a los acusados con la RC directa y solidaria de sus aseguradoras a pagar por este concepto 363.816,57 € (máximo del baremo de 2007, incrementado en un 10% por perjuicios económicos 330.742,34 € + 33.074,23 €).

2-Por el concepto de necesidad de adecuación de vivienda a las necesidades que tiene como gran inválido en la cantidad de 100.000,00 €.

3.- Condenando a todos los acusados de forma solidaria, con la RC directa/solidaria de sus respectivas aseguradoras, a que indemnicen a D. Jose Carlos con la cantidad de 150.000,00 € por perjuicios morales en atención a la sustancial alteración de su vida y convivencia derivados de los cuidados y atención continuada que precisa su hijo.

4.-Declarando la RC directa/solidaria de las aseguradoras Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros en relación a la póliza de responsabilidad civil nº NUM006 que tenía concertada con Augusto, de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, en relación a la póliza de RC nº 019248629 que tenía concertada con Nicros Murcia Viviendas, SL, de Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC contratada con Avelino y con Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC formalizada con Benjamín.

Subsidiariamente, de considerar la Sala que los tomadores/asegurados conocían las condiciones delimitadoras de los seguros contratados, se condene:

1-Como responsable civil directa/solidaria con Augusto a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SL en relación a la póliza de responsabilidad civil nº NUM006 que tenía concertada con Augusto a las siguientes cantidades: 150.000,00 € POR VÍCTIMA por la garantía de responsabilidad civil de la explotación 60.000,00 € por VÍCTIMA por la responsabilidad civil patronal 150.000,00 € POR VÍCTIMA, por la que aparece IDENTIFICADA/NOMBRADA en la póliza de RC como responsabilidad civil subsidiaria.

2-Como responsable civil directa/solidaria con Celestino y Cayetano a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA en relación a la póliza de responsabilidad civil nº 019248629 que tenía concertada con Nicros Murcia Viviendas, SL en la cantidad de 300.506,05 € POR VÍCTIMA. Subsidiariamente, de estimar la Sala el criterio de interpretación del Juzgador a quo de la póliza de Nicros Murcia Viviendas SL, se condene a Allianz como aseguradora de NICROS MURCIA VIVIENDAS SL a pagar a Jose Carlos COMO RESPONSABLE CIVIL DIRECTA/SOLIDARIA LA CANTIDAD DE 60.101,21 €.

3-Como responsable civil directa/solidaria con su asegurado a Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC formalizada con Benjamínen la cantidad de 190.000,00 €.

4-Y para Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC contratada con Avelino se mantenga la condena del principal de 100.000,00 € como límite del aseguramiento de Asemas.

5.-Condenando a las aseguradoras Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SL en relación a la póliza de responsabilidad civil nº NUM006 que tenía concertada con Augusto, de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SL en relación a la póliza de RC nº 019248629 que tenía concertada con Nicros Murcia Viviendas, SL, de Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC contratada con Avelino y con Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija con relación a la póliza de RC formalizada con Benjamín por las cantidades por las que respondan al abono a Bernardo y Jose Carlos de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente, 10/10/2006, y hasta su completo pago, que será el legal incrementado en un 50% los dos primeros años y el segundo y sucesivas anualidades como mínimo el 20% anual.

Por su parte, por la representación procesal de D. Benjamín y de la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, se invoca una infracción en la sentencia, en cuanto al pago de los gastos de adecuación de vivienda, del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, y del art. 219 LEC en cuanto a la reserva de liquidación; y, asimismo, se invoca una infracción del art. 20 LCS.

Y, finalmente, por lo que respecta a la representación procesal de la entidad 'ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A.' (por la póliza nº NUM006 suscrita con D. Augusto), en escrito de fecha 16-1-19, se plantea recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada fijando la Responsabilidad de la Cía. de seguros Allianz en la cantidad de 60.000 euros en su día consignados, y sin imposición de intereses de dicha cantidad, al considerar que en el accidente enjuiciado, a efectos de la póliza de Responsabilidad Civil suscrita con don Augusto, en su vertiente de responsabilidad civil patronal a la que ha sido condenada mi representada, solo existe una víctima que no es otra que el trabajador accidentado y, en consecuencia, Allianz -respecto de dicha póliza- sólo debe responder con la cantidad establecida como límite en el contrato en función de tal única víctima, esto es, 60.000 euros, independientemente de la distribución que de ese importe máximo se haga entre los distintos perjudicados; y, subsidiariamente, para el caso de que se considere la aplicación de dos límites por víctima a cargo de Allianz por la póliza suscrita con don Augusto, se dicte sentencia por la que revoque el fallo en lo relativo a la imposición de intereses del artículo 20 LCS respecto de la indemnización concedida en favor del trabajador lesionado dada la consignación efectuada en su día y, en caso de resultar procedente la indemnización a favor del padre, según el artículo 20.8 de la LCS, el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora.

Y conviene recordar que, respecto de los recursos planteados por la compañía ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA que tenía suscrita póliza de seguros con D. Avelino, y por la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. que tenía suscrita la póliza de seguros 019248629 con la entidad mercantil NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L., dada la absolución de D. Avelino, D. Cayetano y D. Celestino y, por ende, de la entidad mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.', y de las compañías de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, resultaba innecesario abordar las cuestiones planteadas por ésta limitadas a la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

Pues bien, en respuesta de las distintas cuestiones suscitadas en el ámbito de la responsabilidad civil por las meritadas recurrentes, con carácter principal y subsidiario, considera la Sala necesario efectuar una serie de consideraciones iniciales. En primer lugar, nos hacemos eco de la posibilidad de la aplicación del baremo legalmente establecido para los accidentes de tráfico a otros ámbitos como el que nos ocupa. Así, la STS 382/2017, de 25 de mayo, que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril, dispone lo siguiente:

'La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes. Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda'. (énfasis añadido). Dirá por su parte, la STS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): 'En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta, en relación con este último supuesto). 'La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo ).

El 'Baremo', no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'.

Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre).

La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio, entre otras). Así pues: a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen. b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento. c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación.'

Y en cuanto al concreto baremo aplicable, dada la discrepancia expuesta por la recurrente, debe recordarse que:

'Las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002) han sentado como doctrina jurisprudencial «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado». Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente en SSTS, entre las más recientes, de 9 de julio de 2008, RC n.º1927/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 1634/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 2541/03 ; 23 de julio de 2008, RC n.º 1793/04 ; 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/04 ; 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/04 ; 18 de junio de2009, RC n.º 2775/2004 ; 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 , 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006; 10 de noviembre de 2010, RC n.º 561/2007 y 10 de diciembre de 2010, RC n.º 866/2007.'

Por tanto, partiéndose de la indiscutida en la instancia aplicabilidad del baremo referido al caso de autos, amén del alcance de la entidad de las lesiones sufridas por D. Bernardo, conforme se describen en los informes médicos forenses que obran en autos, se anticipa por la Sala la plena conformidad con lo dispuesto en la sentencia recurrida acerca de la aplicación del baremo con la correspondiente actualización del año 2007, al ser en dicha data cuando tiene lugar el alta médico-forense por estabilidad lesional, y a la íntegra aplicación del sistema que supone para la determinación de los días de hospitalización, secuelas funcionales secuela de perjuicio estético, sin que proceda adicionar incremento porcentual alguno, conforme se mantiene en la sentencia discutida, toda vez que en atención a la definitiva calificación jurídica de los hechos, a pesar de la presencia de un delito doloso, contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 316 CP, por aplicación de las normas del concurso ideal, únicamente se impone a los acusados las penas correspondientes al delito de lesiones por imprudencia grave, de igual naturaleza de las infracciones en que resulta de aplicación el meritado baremo para la determinación de la responsabilidad civil, lo que conlleva la desestimación del recurso planteado en dichos extremos, con exclusión de la expresa solicitud de aplicación del baremo de 2014, y de su incremento en un 50%, que han sido impetrados por la representación procesal de D. Bernardo y D. Jose Carlos.

Y en cuanto al concreto pronunciamiento discutido sobre la indemnización para grandes inválidos, se muestra nuestra conformidad con lo resuelto en la instancia, que lo cuantifica en la suma de 275.000 euros, lo que razona de forma extensa y adecuada referida al caso de autos, sin que se ofrezca por la recurrente dato adicional alguno no apreciado en lo resuelto. E idéntica respuesta desestimatoria cabe efectuar acerca de la pretensión de fijación del capítulo indemnizatorio interesado, por razón de la necesidad de adecuación de la vivienda a las necesidades de gran invalidez de D. Bernardo, cuantificado en la suma de 100.000 euros, toda vez que en la sentencia se tiene en cuenta el máximo fijado en el baremo aplicable ascendente hasta un máximo de 82.685,58 euros, a determinar en trámite de ejecución de sentencia, de la que ya se ha devengado la suma de 2.795,60 euros. Y, finalmente, la misma decisión desestimatoria, se confiere a la pretensión de indemnización a D. Jose Carlos en concepto de perjuicios morales en atención a la alteración en su vida y convivencia derivados de los cuidados y atención continuada que precisa su hijo, que se fija por la recurrente en la suma de 150.000 euros, toda vez que en la sentencia se tiene en cuenta el máximo fijado en el baremo aplicable ascendente a 124.028,38 euros, ofreciéndose una adecuada justificación de su procedencia, y sin que se ofrezca por la recurrente dato adicional alguno no apreciado en lo resuelto en la instancia.

Por lo que respecta a la impugnación consistente en que las aseguradoras respondan de la totalidad de la responsabilidad civil declarada en la sentencia respecto de sus asegurados, sin limitación alguna, debe partirse de que el límite cuantitativo de cobertura del contrato de seguro de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, constituye un elemento esencial y definitorio de la delimitación del riesgo contractualmente pactado, dado que el asegurador percibe una prima en proporción a la entidad del riesgo contratado, no siendo de recibo una condena por un importe superior al pactado con el tomador del seguro, lo que produciría un desequilibrio imprevisible en el contrato de seguro, sin refrendo legal. Así, las sentencias de 27 de marzo de 2012, 30 de noviembre de 2011 y 30 de julio de 2007, declaran que la condición del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa, sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 recoge la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre esta materia. Y recuerda esta sentencia que ya en el año 2006 la sentencia de 11 de septiembre sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas sentencias conforme a la cual 'las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos, válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido.' Efectivamente, las cláusulas limitativas deben cumplir los requisitos formales del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro, por lo que deben ser destacadas de un modo especial y deben ser expresamente aceptadas por escrito. El Tribunal Supremo es claro al señalar que para diferenciar entre unas y otras es necesario comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo. Es relevante para analizar este aspecto tener en cuenta que el Alto Tribunal ya ha señalado que la delimitación del objeto del seguro no es una función exclusiva de las condiciones particulares, 'pues también cabe que las generales contengan cláusulas delimitadoras del riesgo, que, consecuentemente, serán válidas y oponibles frente al tomador aun cuando no se hayan respetado las formalidades del artículo 3 LCS'. Las delimitadoras sirven, pues, para integrar el objeto del seguro de modo o forma no sorpresiva respecto de la cobertura que podía esperar el tomador.

Y en lo relativo a las concretas pólizas suscritas por las aseguradoras concernidas, debe partirse de que respecto de la póliza nº NUM006 suscrita entre D. Augusto y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en las condiciones particulares se describen las sumas aseguradas por razón del interés asegurado (explotación, inmobiliaria, locativa, subsidiaria, daños a colindantes y conducciones trabajos en caliente, patronal y cruzada), distinguiendo entre suma asegurada por siniestro y límite por víctima. Y en cuanto a la póliza nº NUM007 suscrita entre D. Benjamín y la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, también se prevé en las condiciones particulares como suma asegurada por siniestro la de 190.000 euros. Y se considera por la Sala, con desestimación de la pretensión invocada en el recurso, que dichas cláusulas son claramente delimitadoras del riesgo, siendo de aplicación como límites indemnizatorios en la responsabilidad civil declarada en esta causa.

Por último, con carácter subsidiario, se formulan por la recurrente distintas pretensiones referidas a las concretas indemnizaciones a cuyo pago se condena a las distintas aseguradoras, que se tratarán de forma diferenciada.

Así, respecto de la aseguradora ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., por razón de la póliza suscrita por la misma con D. Augusto, se interesa la aplicación de la garantía denominada 'responsabilidad civil de la explotación', con exclusión de la responsabilidad patronal del mismo modo prevista en la póliza. Y se considera la procedencia de su desestimación, dada la taxatividad de la definición de la responsabilidad patronal contenida en la póliza, abordada acertadamente en la instancia, toda vez que D. Bernardo era trabajador del asegurado, y en modo alguno puede ser considerado un tercero frente a éste, sin que sea aplicable al caso de autos la invocación efectuada por la condena de D. Camilo, al resultar absuelto en esta alzada.

Y, finalmente, por lo que se refiere a la pretensión de que la responsabilidad civil directa declarada en la sentencia respecto de la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA se extienda hasta la suma máxima de 190.000 euros, sin excluir los gastos de defensa de letrado y procurador por importe de 3.000 euros, debe destacarse que en las condiciones particulares se dispone expresamente que dicha suma máxima por siniestro incluye los gastos de defensa jurídica, cuyo importe máximo se concreta y desarrolla en las condiciones especiales, y aun no resultando concretada en este momento procesal el importe a que asciende dicha partida en caso de ocurrir, dicha suma por gastos de defensa de letrado y procurador, debe excluirse de la cobertura garantizada por la póliza, al asegurar un concreto riesgo, distinto de los daños personales sufridos por el lesionado, compartiendo el criterio mantenido por el juzgador 'a quo'.

Por último, en cuanto a la petición de que se impongan a las aseguradoras condenadas el pago de los intereses moratorios del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta su pago y, en concreto, al haberse discutido del mismo modo por las representaciones procesales de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, será abordada seguidamente de forma conjunta.

En cuanto a las impugnaciones contenidas en el recurso planteado por la representación procesal de D. Benjamín y de la MUSSAT, consistentes en la concurrencia de una infracción en la sentencia, en cuanto al pago de los gastos de adecuación de vivienda, del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, y del art. 219 LEC en cuanto a la reserva de liquidación, se anticipa por la Sala la procedencia de su total desestimación. Así, por un lado, resulta cumplidamente acreditado con la aportación de la correspondiente prueba documental la necesidad de abono de determinados gastos con tal finalidad cuya suma total asciende a 2.795,60 euros. Y en cuanto a la denunciada indebida reserva de liquidación contenida en la sentencia al diferir la posible cuantificación de otros gastos, únicamente para adecuación de la vivienda, al trámite de ejecución de sentencia, previa acreditación de su necesidad, y hasta un máximo de 79.889,98 euros, lo que viene normado en el baremo aplicable al caso de autos, debe tenerse en cuenta que el artículo 219 de la LEC permite que se proceda a liquidar en un proceso declarativo posterior la sentencia de condena al pago de una cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésta sea la única pretensión ejercitada y sea imposible o extremadamente dificultoso fijar la cantidad determinada por la que se condena o las bases para determinarla, habiendo declarado nuestra jurisprudencia que 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión.' Y precisamente es ésta la solución por la que se opta en la instancia, que se estima absolutamente conforme a derecho, al concretarse con claridad las bases a tener en cuenta para cuantificar el derecho indemnizatorio estimado, en el ulterior trámite de ejecución de la sentencia.

Por su parte, la representación procesal de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., respecto de la póliza nº NUM006 suscrita con D. Augusto y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., interesó la revocación de la sentencia dictada fijando la responsabilidad de que la misma ha de responder en la suma de 60.000 euros en su día consignados, toda vez que únicamente existe una víctima, tratándose de D. Bernardo, siendo únicamente perjudicado D. Jose Carlos, sin que proceda la imposición de intereses, ya que los intereses devengados desde la fecha del siniestro, hasta la data de la consignación, ascendentes a la suma de 4.985,75 euros, fueron ya consignados en fecha 7-10-16.

Pues bien, partiendo de que ciertamente el sistema de valoración aplicado contempla el factor corrector de perjuicio moral de familiares en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a la secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida, debe destacarse que ciertamente únicamente aparece como víctima del hecho delictivo D. Bernardo, persona que sufre el accidente y resulta lesionado, a quien por derecho propio se le reconoce el derecho a percibir distintas indemnizaciones en función del alcance de las lesiones sufridas conforme a las tablas III, IV y V del baremo aplicable, estableciéndose en el propio Sistema para la valoración de los daños y perjuicios en el punto primero 4 que 'tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente'. Y dicho criterio es mantenido en SAP de Almería, sección 2, de fecha 27 de noviembre de 2012 al considerar que '... en consecuencia, el sistema no contempla como perjudicados a personas cercanas a la víctima del accidente de circulación, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2004, citando la del Tribunal Constitucional de 15/2004 , en atención a lo dispuesto en el punto 4 del Anexo, fuera del supuesto de fallecimiento de la víctima, en el que si puede ser considerada perjudicada lo que no sucede en el presente supuesto.'

En consecuencia, dada la única consideración de víctima de D. Bernardo, será de aplicación el límite indemnizatorio máximo pactado en la póliza suscrita de 60.000 euros, de que deberá responder la entidad aseguradora Allianz, lo que conlleva la estimación parcial del recurso planteado por la misma, siendo innecesario abordar el resto de cuestiones suscitadas por dicha aseguradora con carácter subsidiario en el mismo.

Por último, en cuanto a la denunciada infracción del art. 20 LCS por las representaciones procesales de la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., así como la pretensión mantenida de imposición de dichos intereses del art. 20 LCS a dichas aseguradoras desde la fecha del siniestro impetrado por la representación procesal de D. Bernardo y D. Jose Carlos, se efectuará un pronunciamiento separado seguidamente, si bien debe traerse a colación que, es harto conocido, que el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ('interés especial de demora' según la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/93 ), y para el caso de que se retrasen en el pago, excediendo así el plazo legal, la imposición por el órgano judicial de unos intereses sancionatorios y disuasorios respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización, y habremos de estudiar si el retraso ocurrido en cada caso concreto resulta imputable a la aseguradora o, por el contrario, concurre una causa justificativa que le exima de abonar esos intereses. Y son diversas las sentencias del Tribunal Supremo que han ido configurando las causas excluyentes de mora de las aseguradoras y, así, las sentencias de 7 de mayo de 2001, 25 de abril de 2002, 8 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2007 recuerdan que 'carece de justificación la mera oposición al pago, así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora', y en parecidos términos se expresan las resoluciones de 10 de diciembre y 22 de octubre de 2004, 2, 9 y 13 de marzo de 2006, sin que, por otra parte, la mera existencia del proceso en que se cuestione la oportunidad del pago, per se, constituya causa justificativa de la dispensa. En definitiva, como expresa la sentencia del alto Tribunal de 22 de diciembre de 2008, superado el viejo aforismo 'in illiquidis non fit mora', debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial (entre otras SSTS de 9 de marzo de 2006, 11 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 11 de junio de 2007 y 13 de junio de 2007); por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación; de ahí que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, y sin que se presuma la razonabilidad de la oposición. En definitiva, de las sentencias citadas y otras resoluciones del Alto Tribunal, Sentencias de 14 de marzo de 2006, 4 de junio de 2007 y 12 de marzo de 2011, se infiere doctrina legal que permite valorar como causa justificada que libera al asegurador del pago de intereses moratorios cuando la determinación de la causa de la obligación de pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, girando la controversia no sobre la cuantía sino en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro, y por contra en las discusiones en punto a la cuantía la doctrina ha evolucionado hacia un mayor rigor con las aseguradoras, y consecuentemente están obligadas a pagar o consignar la indemnización, sin que puedan alegar iliquidez, pues el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa y no crea un derecho ex novo.

Así, respecto de la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ascendiendo la suma máxima a indemnizar por la misma a la cantidad de 187.000 euros, dada la ausencia de pago o consignación de suma alguna por causa justificada por parte de la aseguradora, dada la constancia indubitada en la causa 'ab initio' de las principales causas del accidente y de sus importantes consecuencias, así como de las concretas condiciones de la póliza suscrita, ciertamente procede la imposición de los intereses previstos en el art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

Y, finalmente, en cuanto a la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., respecto de la póliza nº NUM006 suscrita con D. Augusto, ascendiendo la suma máxima a indemnizar por la misma a 60.000 euros, consta que se consignó dicha suma en fecha 4-12-07, procediendo la condena al pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta dicha data, y habiéndose procedido a la realización de un pago adicional por importe de 9.229,37 euros, con la finalidad de cubrir los intereses devengados, y que fueron destinados a otros conceptos por el juzgador 'a quo', no procede imponer 'prima facie' el pago de suma alguna en concepto de intereses, y ello debe entenderse sin perjuicio de la comprobación en trámite de ejecución de sentencia, de que la liquidación practicada por la aseguradora en el momento de la consignación de dicha suma es conforme a derecho, con expresa condena al pago de lo que resulte de la liquidación que se practique en caso contrario, conforme a los parámetros meritados.

SEXTO.-Costas:

Procede, en consecuencia, dada la procedencia de la revocación parcial de la sentencia apelada, la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Camilo, de D. Avelino y la compañía de seguros 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' y la adhesión al recurso formulada por la representación procesal de D. Cayetano y D. Celestino, así como el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., así como desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Benjamín y la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en los siguientes términos:

1-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados D. Camilo del delito de lesiones por imprudencia grave, y a D. Avelino, a D. Cayetano y a D. Celestino, de los delitos de contra los derechos de los trabajadores y de lesiones causadas por imprudencia grave por los que venían acusados y, en consecuencia, a la mercantil NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L. y a la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (aseguradora de NICROS MURCIA VIVIENDAS S.L.) y a la compañía ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (aseguradora de D. Avelino), que venían siendo acusadas como responsables civiles.

2-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Augusto y a D. Benjamín como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, en concurso ideal previsto en el art. 77.2 del Código Penal, de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código Penal, en relación con el artículo 149 del mismo Código Penal, y de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, del artículo 21-6ª del Código Penal (con rebaja en dos grados de la penalidad ordinaria, artículo 66.1.2ª del Código Penal), a las penas de siete meses de prisión, con accesoria (en ambos casos) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de siete meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal, la inhabilitación especial (para Augusto) para el ejercicio de la dirección y administración de empresas de construcción durante ese periodo de siete meses, y la inhabilitación especial (para Benjamín) para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de obras y de Director de Ejecución de Obras durante ese periodo de siete meses.

Y en sede de responsabilidad civil, se mantiene lo declarado en la sentencia, en cuanto a las conceptos indemnizables y cuantías, con la salvedad de lo declarado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, en lo relativo a los intereses moratorios del art. 20 de la LCS que se imponen a la compañía de seguros MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y la cantidad a indemnizar por parte de la compañía de seguros 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (aseguradora de D. Sabino).

3-En materia de costas procesales, se imponen a los condenados penalmente D. Augusto y D. Benjamín, dos doceavos de las costas a cada uno de los mismos, y ocho doceavos de las costas de esta litis son objeto de declaración de oficio, con expresa inclusión entre esas costas de las propias de la acusación particular, conforme a lo declarado en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en RP nº 58/20.