Sentencia Penal Nº 137/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 3/2003 de 02 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1ª

SENTENCIA NÚMERO 137

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VÁRELA AGRELO

Lugo, dos de junio de dos mil tres.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto enjuicio oral y público el Rollo de Sala n.°

3/2003, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado n.° 15/2002, instruidos por el Juzgado

de Instrucción n.° 4 de Lugo por el delito de apropiación indebida y seguido contra los acusados

Ángel Jesús , nacido en Lugo el día 14.08.1950, hijo de Sebastián y de

Aurora , con DNI n.° NUM000 , domiciliado en AVENIDA000 n° NUM001 - NUM002 de Lugo, sin

antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador Sr.

Herrero Fernández y defendido por el letrado Sr. Mondelo Santos, Jon ,

nacido en Lugo el día 12.08.1950, hijo de Bartolomé y de Isabel , con DNI n.° NUM003 ,

domiciliado en C/ DIRECCION000 n° NUM004 de Lugo, sin antecedentes penales, en situación de libertad

por esta causa, representado por el procurador Sr. Herrero Fernández y defendido por el letrado Sr.

Mondelo Santos, Juan Ignacio , nacido en Tarrasa-Barcelona el día

24.08.1956, hijo de Ramón y de Teresa , con DNI n.° NUM005 , domiciliado en C/ DIRECCION001 n° NUM006 de

Tarrasa-Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado

por el procurador Sr. Martín-Buitrago Calvet y defendido por el letrado Sr. Úbeda Sales, Bartolomé

Jaime , nacido en Lugo el día 07.05.1948, hijo de Benito y de Dolores , con DNI n.°

NUM007 , domiciliado en C/ DIRECCION002 n.° NUM008 - NUM009 de Lugo, sin antecedentes penales, en

situación de libertad por esta causa, representado por el procurador Sr. López Mosquera y

defendido por el letrado Sr. Fernández Piñeiro, Natalia , nacido

en Lugo el día 09.03.1950, hijo de Sebastián y de María del Pilar , con DNI n.° NUM010 , domiciliado en

C/ DIRECCION002 n.° NUM008 - NUM009 de Lugo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta

causa, representado por el procurador Sr. López Mosquera y defendido por el letrado Sr. Pérez de

Oliveira. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, acusación particular Doña Laura , representada por el procurador Sr. López Mosquera y defendida por el letrado Sr. Pérez

de Oliveira y responsable civil subsidiario Doña Leticia , representada por el

procurador Sr. Herrero Fernández y defendida por el letrado Sr. Mondelo Santos. Actúa como

ponente el magistrado, Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VÁRELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, formula acusación contra Ángel Jesús , Jon , Juan Ignacio , Bartolomé Jaime y Natalia calificando los hechos como constitutivos de:

1.- Un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo 535 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, vigente en la fecha de los hechos, en relación con el artículo 528 del citado Código, concurriendo la agravante específica muy cualificada de especial gravedad del artículo 529 n° 7 en relación con el artículo 69 bis del citado Código Penal.

2.- Un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo 535 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, vigente en la fecha de los hechos, en relación con el artículo 528 del citado Código, concurriendo la agravante específica muy cualificada de especial gravedad del artículo 529 n° 7 en relación con el artículo 69 bis del citado Código Penal.

3.- Un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 535 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, en relación con el art. 528 del citado Código Penal.

Del delito del apartado 1, responden los acusados Ángel Jesús , Bartolomé Jaime y Natalia , en concepto de autor.

Del delito del apartado 2, responden el acusado, Jon en concepto de autor.

Del delito de apartado 3, responde el acusado Juan Ignacio en concepto de autor,

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A los acusados, Ángel Jesús , Jaime , y Natalia , por el delito de apartado 1 la pena de seis años de prisión menor, pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Al acusado, Jon , por el delito de apartado 2, la pena de cuatro años de prisión menor, pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado, Juan Ignacio , la pena de dos años y seis meses de prisión menor, pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil: los acusados, deberán indemnizar a la entidad mercantil "Galaica de Marquesinas- Nión " Unión Temporal de Empresas, CIF. G-2769523, con domicilio social en Avenida de A Coruña 54, de Lugo en las siguientes cantidades apropiadas:

1.- El acusado, Ángel Jesús :

- en la cantidad global de 48.744.927 pesetas (o 292.968,19 euros).

- conjunta y solidariamente con su esposa, Leticia , en la cantidad de 4.335.000 pesetas (o 26.054,34 euros).

- conjunta y solidariamente con el acusado, Jon en la cantidad de 3.000.000 pesetas (o 18.030,69 euros).

- conjunta y solidariamente con el acusado, Juan Ignacio en la cantidad de 800.000 pesetas (o 4.808,18 euros).

- conjunta y solidariamente con el acusado, Jaime en la cantidad de 8.500.000 pesetas (o 51.086,95 euros).

- conjunta y solidariamente con los acusados, Natalia y Bartolomé Jaime en la cantidad de 15.000.000 de pesetas (o 90.153,44 euros).

2.- Leticia , al amparo del artículo 108 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, conjunta y solidariamente con su esposo, Ángel Jesús en la cantidad de 4.335.000 pesetas (o 26.054,34 euros).

3.- El acusado, Jon :

- en la cantidad de 800.000 pesetas (o 4.808,18 euros).

- conjunta y solidariamente con el acusado, Ángel Jesús en la cantidad de 3.000.000 pesetas (o 18.030,69 euros).

4.- El acusado Juan Ignacio , conjunta y solidariamente con el acusado, Ángel Jesús , en la cantidad de 800.000 pesetas (4.808,18 euros).

5.- El acusado, Jaime :

- conjunta y solidariamente con el acusado, Ángel Jesús en la cantidad de 8.500.000 pesetas (o 51.086,44 euros).

- en la cantidad de 8.000.000 de pesetas (o 48.081,84 euros).

- conjunta y solidariamente con su esposa, Natalia , y con el acusado, Ángel Jesús , en la cantidad de 15.000.000 pesetas (o 90.153,44 euros).

6.- La acusada Natalia , deberá indemnizar a la mercantil:

- conjunta y solidariamente con su esposo, Jaime , y con el acusado, Ángel Jesús , en la cantidad de 15.000.000 millones de pesetas (o 90.153.44 euros).

- al amparo del artículo 108 del Código Civil, conjunta y solidariamente con su esposo, Jaime , en la cantidad de 7.500.000 pesetas (o 45.076,72 euros).

Todas las cantidades quedarán incrementadas con los intereses de los artículos 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modifica las anteriores conclusiones en el siguiente sentido: La 5ª) interesa se imponga a Juan Ignacio la pena de seis meses de arresto mayor. Eleva a definitivas el resto de las conclusiones.

SEGUNDO.- La acusación particular en su escrito de acusación contra Ángel Jesús , Jon y Juan Ignacio califica provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo 535 del Código Penal de 1973, vigente en el momento de los hechos, en relación con el artículo 528, concurriendo la agravante específica muy cualificada de especial gravedad del art. 529.7 en relación con el artículo 69 bis del mencionado CP.

Del delito de apropiación indebida responden los acusados Ángel Jesús , Jon y Juan Ignacio , haciéndolo el primero en concepto de autor y los otros dos acusados en concepto de cooperadores necesarios.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por ello procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A los acusados Ángel Jesús , Jon y Juan Ignacio , por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión menor.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a las sociedades Galaica de Marquesinas SL. y Nión SL., proporcionalmente a su participación en la UTE, en las siguientes cantidades:

1.- Ángel Jesús :

- Conjunta y solidariamente con su esposa Leticia en la cantidad de 4.335.000 pesetas (26054,34 euros) por las cantidades ingresadas en cuentas conjuntas.

- En la cantidad de 24.544.927 pesetas (147517 euros).

- Conjunta y solidariamente con los acusados Jon y Juan Ignacio en la cantidad de 25,700.000 pesetas (154460,11 euros).

- Conjunta y solidariamente con el acusado Jon en la cantidad de 3,000.000 pesetas (18030,36 euros).

2.- Jon :

- Conjunta y solidariamente con el acusado Ángel Jesús en la cantidad de 3.000.000 pesetas (18030,60 euros).

- Conjunta y solidariamente con los acusados Ángel Jesús y Juan Ignacio en la cantidad de 25.700.000 pesetas (154460,11 euros).

3.- Juan Ignacio conjunta y solidariamente con los acusados Ángel Jesús y Juan Ignacio en la cantidad de 25.700.000 pesetas (154460,11 euros).

Todas estas cantidades quedarán incrementadas con los intereses de los artículos 3__h6_0579art>576 de la LEC y 1108 del Código Civil, así como las costas de este procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.

En el acto del juicio oral modifica las anteriores conclusiones en el siguiente sentido: la 5ª) en lo relativo a la responsabilidad civil, Galaica de Marquesinas SL. y Nión SL. deberán ser indemnizadas proporcionalmente a su participación en la UTE por los acusados de la siguiente manera: 1) Ángel Jesús , conjunta y solidariamente con su esposa, en la suma de 2.379.927 pesetas (14.303,75 euros); conjunta y solidariamente con Jon y Juan Ignacio , en 25.700.000 pesetas (154.460 euros); conjunta y solidariamente con Jon , en 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros). Se mantiene el resto de solicitudes de indemnizaciones.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, expresan disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitan la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- La entidad mercantil GALAICA de MARQUESINAS, SL. Fue constituida con fecha 4.12.92, siendo socios D. Jaime (225 participaciones) D. Ángel Jesús (225 participaciones) y Dª Amparo (50 participaciones). Los dos primeros son nombrados administradores solidarios.

SEGUNDO.- Con fecha 14.07.94 el Sr. Jaime comparece ante Notario, y afirmando estar autorizado para ello por Junta de Socios, vende sus participaciones a su esposa Dª Natalia , a la cual dice ceder también el cargo de administrador solidario de la empresa.

TERCERO.- El DOG. de 11. Marzo de 1993 publica resolución de la COTOP de 16.02.93 por la que se anuncia a licitación el concurso de Proyecto y Construcción e Instalación de refugios en las paradas de autobuses de viajeros de la Comunidad Autónoma de Galicia. El anuncio fija un importe de 350.000.000 ptas.

CUARTO.- Como quiera que la primera mercantil citada tenía intereses en participar en el citado concurso pero carecía de la clasificación administrativa como empresa autorizada para contratar con la Administración Pública, el Sr. Ángel Jesús contacta con D. Rubén , Gerente de la mercantil DIRECCION003 , de la cual es administrador único, a efecto de construir una UTE. para participar en el concurso, consistiendo la aportación de DIRECCION003 . en su clasificación administrativa.

QUINTO.- Con fecha 24.09.03 se constituye la Unión Temporal de Empresas entre "GALAICA de MARQUESINAS, SL." y DIRECCION003 ., con fondo operativo de 500.000 ptas y regida por unos Estatutos, en los que en lo que ahora interesa:

a) Fijan como objetivo la ejecución del concurso público ya citado

b) Se regirá por un Comité de Gerencia

c) Se establece una participación del 85% para Galaica y 15% para DIRECCION003 .

SEXTO.- D. Ángel Jesús vino operando en la práctica como Gerente único de la UTE por nombramiento de la UTE a su favor.

SÉPTIMO.- El citado concurso es adjudicado a la UTE ya reseñada, y con fecha 14.OCT.1993 se otorga contrato administrativo concretando la adjudicación, actuando como Gerente el repetido Sr. Ángel Jesús .

OCTAVO.- La UTE. comenzó su actividad realizando las obras adjudicadas y fue percibiendo las cantidades correspondientes según las oportunas certificaciones de obra, que fueron su única fuente de financiación, sin que en ningún momento se respetase el método de toma de decisiones fijado en los Estatutos, sin llevanza de contabilidad, y sin abono de los correspondientes Impuestos devengados por distintos conceptos.

NOVENO.- El Sr. Ángel Jesús centralizó la gran mayoría de las operaciones a través de una cuenta abierta en BBVA, Suc. Avda de La Coruña de Lugo n° 3396, y durante los años 1993 y 1994 efectuó diversas disposiciones de la cuenta que podemos clasificar como sigue:

a) Para el abono de los proveedores y gastos justificables de la actividad

b) Para el abono de su parte de beneficios al Sr. Jaime

c) Para el abono de su parte de beneficios

d) Para el abono de los servicios prestados por el mismo a la empresa.

DÉCIMO.- No se ha acreditado la existencia de perjuicio patrimonial alguno a persona física o jurídica.

DECIMOPRIMERO.- Por la defraudación tributaria a la Hacienda Pública se sigue procedimiento penal contra el Sr, Ángel Jesús , no constando su actual estado, pero sí la calificación Fiscal con una petición de pena de TRES AÑOS.

DECIMOSEGUNDO.- Existió acuerdo entre los socios mayoritarios de Galaica de Marquesinas Sres. Ángel Jesús y Jaime sobre la irregular forma de gestión mercantil y atípico sistema de reparto de beneficios, hasta que por circunstancias que no constan, surgen discrepancias formulándose entonces en Julio de 1998 denuncia por la entonces titular de las participaciones y esposa del Sr. Jaime , Dª. Natalia .

DECIMOTERCERO.- La denunciante y su esposa, se personaron como acusación particular, y durante el curso de la investigación, fueron imputados por el M° Fiscal, ostentando en el juicio oral la doble condición de acusación y de imputación, ejercitada por diferentes letrados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos objeto de acusación son anteriores al vigente Código Penal y por ello han sido calificados de acuerdo al Código de 1973, siendo subsumidos en el tipo de la apropiación indebida del entonces art. 535, en su modalidad de delito continuado.

Existe una amplia jurisprudencia sobre la interpretación doctrinal de este delito, siendo paradigmática la sentencia del caso conocido como ARGENTIA TRUST. (STS. de 26.II.98).

Según esta doctrina, en el art. 535, o en su actual equivalente, el art. 252 se yuxtaponen dos tipos de apropiación indebida: por un lado, el clásico de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que los incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y por otro, el de administración desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En esta segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con acreditar el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, sea persona física o jurídica, como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

Es elemento sustancial para la consumación el perjuicio patrimonial, mas que el enriquecimiento del autor (véase STS. 26.Feb 1998 y 12.Mayo 2000).

Siguiendo esta línea doctrinal, la administración desleal, antes comprendida en el art. 535, pasa a estar únicamente integrada en el actual art. 295, pues el 535 no ha sido sustituido por el art. 295, sino por el 252 que reproduce en lo esencial su contenido. Así, en la nueva normativa el delito de apropiación indebida subsiste con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada. El art. 295 del C. Penal vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles en el art. 252 y en el 295 del CP. vigente porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

En cualquier caso la jurisprudencia es unánime, en la tesis citada, de que la apropiación indebida precisa para su consumación de un perjuicio patrimonial (así s. Aud. Prov. Madrid Secc. 15 de 15.11.01 y STS de 10.7.2000).

SEGUNDO.- Enfocamos el análisis jurídico inicialmente desde esta perspectiva pues tal fue la postura propiciada lúcidamente por las defensas en el juicio oral, lo cual nos obliga a chequear como primera cuestión, si la actuación de los acusados supuso perjuicio para alguna persona física o jurídica.

Del relato de hechos probados, podemos constatar que además de los acusados, las personas que pudieron resultar con perjuicios patrimoniales son las siguientes:

a) La mercantil DIRECCION003 .

b) Amparo

c) Proveedores de la UTE.

d) La Hacienda Pública.

A la hora de chequear la hipótesis planteada se hace preciso analizar los números que resultan de la operativa enjuiciada.

Partiendo del documento oficial emitido por la acusación pública sobres estos mismos hechos enfocados desde el punto de vista tributario, pues coetáneamente se sigue causa penal contra el aquí imputado Sr. Ángel Jesús por delito fiscal, (véase al folio 303 a 305) escrito de acusación del Iltmo. Sr. Fiscal-Jefe de fecha 3 de Marzo de 2000, y en concreto el folio 304

a) Obtuvo la UTE como ingresos 313.503.756 ptas

b) Tuvo unos gastos de 253.232.755 ptas.

Una fácil operación aritmética nos lleva a establecer un beneficio de 60.271.001 ptas. Como quiera que no se presento liquidación por el Impuesto de Sociedades (amen del IVA, que es ajeno a lo que interesa en la presente causa), se defraudó una cuota de:

c) 21.094.850 ptas por este concepto tributario, del Impuesto de Sociedades.

Por este hecho se sigue Proced. Abreviado N° 7/2000 del Juzgado de Instrucción N° 3.

Otra fácil operación aritmética nos lleva a establecer en 39.176.151 ptas el beneficio después de impuestos a repartir entre los socios.

Pues bien, el 15% del tal beneficio, correspondiente a NION sería de 5.876.422 ptas., habiéndose en la realidad percibido una cantidad superior, 8.166.108 ptas., correspondientes a la liquidación de Junio de 1996.

Una nueva resta, nos reduce el sobrante de beneficio para la entidad Galaica de Marquesinas en 33.299.729 ptas., que deberían repartirse entre los tres socios de la mercantil en la proporción resultante de su cuota de participaciones sociales.

Si tenemos en cuenta que, el Sr. Jaime , según el análisis económico de los peritos cobra unos 30.000.000 ptas. (26.500.000 ptas para la perito Sr. Mariano y 31.500.000 para el Sargento de la G. Civil que emitió el dictamen), resulta palmaria que la cantidad resultante para el Sr. Ángel Jesús , para cobrar su parte de beneficios y su retribución como gerente, vendría a ser de unos TRES millones de pesetas.

Las cuentas descritas impiden alcanzar una conclusión de enriquecimiento ilícito apropiatorio del Sr. Ángel Jesús , que pasa por ser en esta causa el principal imputado.

Pero es que, aunque partamos de unas cifras mas favorables a la tesis acusatoria, el resultado no puede ser diferente. Ante todo ha de dejarse constancia que tomamos como primera base de cálculo, la postura oficial de la Fiscalía obrante en autos, pues no puede estarse a versiones diferentes de unos mismos hechos por una misma institución, en virtud del principio de coherencia de los órganos del Estado, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, o no puede ser de forma diferente según el procedimiento en que se formule la tesis.

Pero es que, aún partiendo de otras cifras, mas favorables a la postura que en este procedimiento mantuvo el M° Fiscal no podemos alcanzar una conclusión sustancialmente diferente.

Partiremos ahora por su claridad del informe de la Guardia Civil - especialista en delincuencia económica (folios 427 y ss) según este informe, el Sr. Ángel Jesús detrajo de la cuenta de la UTE. la cantidad de 53.079.927 ptas. (folio 437) especificándose los distintos talones emitidos.

Pues bien, si aceptamos -como luego veremos- como precedente como pago por sus servicios profesionales de gestor la suma de 35.000.000, nos queda una diferencia de 18.079.927 ptas., saldo muy inferior a los beneficios cobrados por su parte en la empresa del Sr. Jaime (aquí denunciante y acusador) que fueron como se deja dicho de unos 30 millones.

TERCERO.- Si lo anterior no fuese suficiente, para concluir la ausencia de prueba de enriquecimiento ilícito del Administrador de la UTE Sr. Ángel Jesús , veremos ahora como de lo que no hay tampoco duda es que no se acreditó ningún perjuicio patrimonial para persona física o jurídica de ninguna clase.

Ante todo, hay que decir, que la fecha de comisión de los hechos, anterior al vigente Código Penal, impide la acusación por las nuevas figuras de delitos societarios incorporados en el vigente Código de 1995, como correctamente entienden las acusaciones que formulan acusación por el entonces vigente art. 535. Ya hemos dicho, que no obstante ello, la calificación efectuada no impide subsumir los hechos dentro del tipo penal de la apropiación indebida, por lo ya dicho en el primer Fundamento, siempre y cuando se acredite perjuicio patrimonial.

De la relación de posibles perjudicados que se deja expuesta en el Fundamento anterior, veamos si alguno obtuvo perjuicio:

a) El Sr. Jaime , acusador-acusado, ha cobrado unos 30 millones de pesetas. Su postura en autos indica que quiere más, pero los números hechos no permiten concluir que proceda, antes al contrario, y muy al contrario, parece que ha sido el mas beneficiado, pues ha cobrado una cantidad superior a la que correspondería por los beneficios líquidos resultantes.

b) El Sr. Jon y el Sr. Juan Ignacio , nada reclaman, limitándose a soportar una imputación por una connivencia en unos hechos que a la postre se revelan no constitutivos de infracción penal.

c) La Hacienda Pública sí ha resultado perjudicada, pero su perjuicio ha dado lugar a la incoación de un proceso penal independiente, y so pena, de duplicar en contravención del "ne bis in idem" las acusaciones, la cuota tributaria debida no puede dar lugar a una doble responsabilidad penal y civil en dos procedimientos diversos.

d) El Sr. Inocencio , Gerente y Administrador único de DIRECCION004 ., fue preguntado por tres veces por el M° Fiscal si renunciaba o no la hipotética indemnización que pudiera venir de estos autos, y sin verbalizar el vocablo "renunciar" sí dejó bien patente, su deseo de no reclamar, como ya mantuvo durante todo el procedimiento, donde reiteradamente manifestó que se daba por satisfecho con el cobro percibido de 8 millones.

No extraña a la Sala su satisfacción extraprocesal, pues posiblemente según los primeros números analizados, percibió mas de lo que le hubiera correspondido, y en cualquier caso, su aportación fue mas nominal que gestora, o de servicios, pues como se deja expuesto aportó únicamente su clasificación administrativa.

e) Proveedores de la UTE. Ningún proveedor manifestó no haber percibido su remuneración, por materiales o servicios prestados a la empresa

f) Amparo .

Inexplicablemente esta socia minoritaria de Galicia de Marquesinas, no fue traída a autos en ningún momento, para manifestar su postura de renuncia, o reclamación ante estos hechos. Ahora bien, tal ausencia de traída a los autos, por quien procesalmente tiene la obligación de probar los hechos constitutivos del tipo penal, no puede traducirse en perjuicio del reo, por doctrina penal de excusada cita.

Desde esta perspectiva resulta explicable el muy breve informe final en el acto del juicio del M° Fiscal que se limitó a pedir la condena pero sin argumentar con una mínima profundidad sobre los motivos que la justifican.

Pero es que además, los apellidos de la citada Amparo nos están revelando sin miedo a equivocarnos que es una hermana menor de la mujer del aquí acusado Sr. Jon , el cual a su vez es socio del Sr. Ángel Jesús en diversas empresas. Tal vínculo de parentesco si nos permite presumir algo es que sí tuvo conocimiento de la existencia de esta causa, y si no vino a reclamar es porque nada tenía para justificar una reclamación.

CUARTO.- Llegados a este punto, descontada la acreditación de un enriquecimiento injusto del Sr. Ángel Jesús , y de un perjuicio patrimonial contra alguien, antes al contrario, resultando de la investigación, y del juicio oral la conclusión de que ni existió enriquecimiento ni perjuicio, parece innecesario continuar, pero no puede dejar de analizarse la factura del año 1993 emitida por el Sr. Ángel Jesús en concepto de remuneración por sus servicios como Gerente, utilizada en el Fundamento anterior para los cálculos de los destinos justificables de los talones librados por el citado acusado.

Comparte la Sala, la frase del M° Fiscal -por ser gráfica representación del modo de operar del acusado-, que el Sr. Ángel Jesús utilizó la cuenta de la UTE. como si de una hucha se tratase, de la que detraía cantidades cuando y como le parecía.

Pero, con independencia de la valoración que tal ilícito comportamiento mercantil pueda comportar, en este ámbito penal, y frente a la concreta acusación formulada (cosa distinta es, por supuesto, la paralela investigación penal por delito fiscal), para que tal comportamiento merezca reproche penal, tendrá que haber habido perjuicio.

Es por ello necesario retornar al tema de la factura, pues parte de las cantidades detraídas vendrían a integrar con su suma la totalidad de ese concepto remuneratorio de servicios.

A la hora de afrontar tal valoración, la ingente prueba documental obrante en autos, permite encontrar dictámenes autorizados que facilitan la tarea. Nos referimos al muy amplio y fundamentado informe emitido por el Actuario-Inspector de Hacienda D. Luis Andrés (folios 649 a 663). Este informe traído mediante testimonio del Proced. Abreviado 7/00 del Juzgado de Instrucción N° 3 (delito fiscal contra el Sr. Ángel Jesús ), se confecciona en el procedimiento de regulación de la situación tributaria de la UTE, y de su atenta lectura se desprende que fue aquí cuando aflora, la factura que nos ocupa aportada por el aquí acusado en una comparecencia de la que se deja constancia mediante diligencia de 29/04/98. En ella según se dice en el informe, figura como concepto "honorarios por consecución, organización, dirección, y ejecución del contrato aprobado y adjudicado por la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Xunta de Galicia", correspondiente a Construcción e Instalación de Refugios en las Paradas de Autobuses de la Comunidad Autónoma de Galicia VII Plan y un importe de 35.000.000 - repercutiéndose el IVA del 15% (5.250.000 ptas.) y figurando la detracción de 5.250.000 ptas en concepto de retención a cuenta.

Además se justifica por el Inspeccionado la existencia de gastos relativos a la financiación, pues la UTE se financia inicialmente con un préstamo y después mediante descuento bancario.

También adujo el citado Sr. Ángel Jesús que existían otros gastos reales pero sin justificación documental, tales como desplazamientos numerosos para localizar las ubicaciones de los refugios o marquesinas, otros a los municipios para contactar con el responsable del Ayuntamiento, para localizar la ubicación, y para señalizar la misma a la empresa que finalmente realiza la instalación, etc.

Pues bien, partiendo del método aplicable fiscalmente al supuesto, método del contrato cumplido (computación de ingresos por obra ejecutada una vez que las obras derivadas se encuentren terminadas y entregadas, véase Fol. 655), y en lo que ahora interesa, referido al capítulo de gastos sin justificación documental, el Sr. Inspector señala (folio 659) que entiende razonable la existencia de los desplazamientos, y por lo tanto los gastos derivados de los mismos así como gastos de comidas en restaurantes, con ocasión de los mismos, computándose por el Actuario unos gastos por desplazamiento de 518.400 ptas en 1993 y 223.822 Ptas en 1994, y por gastos de restaurante, 194.400 Ptas en 1993 y 83.933 Ptas en 1994.

La suma de estas cuatro partidas nos da la cantidad de 1.020.555 Ptas.

En cuanto a la remuneración por servicios del Gerente (folio 660), que según el Sr. Ángel Jesús fue realizando mediante 16 cheques, todos al portador excepto uno, expedido directamente a un concesionario para la adquisición de un vehículo, entiende el Sr. Actuario

a) Que el pago de honorarios puede aceptarse, aunque sean como en el caso un 10% del importe total de las obras, pero lo que no puede aceptarse es la factura.

La factura tiene, según el citado técnico, grandes visos de falsedad: se emite con fecha 31/05/93, cuando el Sr. Ángel Jesús tenía ya inspeccionado ese año. En esa fecha del Proyecto solo existía la publicación en el BOE y en el DOG (27/02/93 y 11/3/93, respectivamente), pues la Resolución fue con fecha 8.9.93. Además la factura es incluso de fecha anterior a la UTE.

Pero no se imputa por la Fiscalía al citado Sr. Ángel Jesús una falsedad documental, sino una apropiación indebida, siendo los indicios de la primera más que evidentes, mientras que los de la segunda se desvanecen ante el resultado del juicio que todos presenciamos.

Retomando el hilo del informe del Sr. Actuario, se señala algo que por su trascendencia en este proceso merece ser recogido literalmente:

"Admitido ese importe de 35.000.000 Ptas que el gerente manifiesta haber cobrado, como la retribución del mismo por los conceptos de organización y ejecución del contrato a que se refiere la obra que realiza la UTE (no consta ninguna persona que haya realizado alguna o parte de esas fases y en cualquier caso este gasto debe limitarse temporalmente en función del período transcurrido entre la publicación del Proyecto (BOE de 27/2/93 y la recepción provisional de la obra 14/6/95, fecha que de acuerdo con la legislación de contrato del Estado se finaliza la misma".

Por ello, el Sr. Actuario, reparte esos 35 millones, del siguiente modo:

"Resulta de lo anterior unos gastos imputables al periodo de 1993 de 12.879.331 Ptas., al ejercicio de 1994 un importe de 15.221.027 Ptas y por último a 1995, 6.899.642 Ptas., en concepto de retribuciones imputables al gerente".

Si todo esto es así, resulta que la cantidad citada (las tres partidas anteriores suman exactamente 35.000.000) han sido consideradas como válidas en la Inspección Fiscal (no así el documento que le sirve de soporte). Tal consideración de la Agencia Tributaria por sus cualificaciones y autoridad en la materia ha de ser respetada por la Sala, que no cuenta con especialización en el orden administrativo tributario, y no encuentra motivos para modificar esa conclusión, que por otra parte fue tenida por buena por la acusación pública en el Proced. Abreviado 7/00 del Juzgado N° 3 sobre delito fiscal.

Obra además en el Rollo de Sala, nuevo informe, a petición de la Sala (auto de 18.03.03), de este mismo Inspector- Actuario que vuelve incidir sobre esta factura.

Aclara aquí el técnico que al Sr. Ángel Jesús se le siguen dos Inspecciones Tributarias

a) Como gerente de UTE.

b) Como persona física.

Pues bien en este nuevo informe de 28. Mayo de 2003, reitera lo dicho sobre la aceptación del gasto, y el rechazo a la validez de la factura (véase hoja segunda p° 1 y 2).

En cualquier caso, dictamina el técnico que corresponde incluir ese importe de 35 millones en los ingresos profesionales de D. Ángel Jesús .

Pero es que además la Inspectora- Actuaria Dª María Milagros que actuó de perito en la presente causa, elaborando un amplio dictamen de 92 páginas, tanto por escrito como en su informe oral a la Sala, aceptó como procedente y justificable la existencia de una remuneración, aunque discrepó con su compañero de la Inspección Tributaria, en cuanto a su cuantía, indicando gráficamente, que tal vez en Miami podría ser ajustada a usos y costumbres, pero no en esta Ciudad.

Por tanto, concretó la perito su discrepancia a la cuantía pero no a la existencia y procedencia, pero siendo lo cierto que en la paralela investigación se le computa como buena y verdadera, por los motivos ampliamente expuesto tiene la Sala que aceptar también aquí esa cantidad con la trascendencia también explicada.

QUINTO.- Diluidos completamente todos y cada uno de los indicios que sostienen la traída a este juicio del Sr. Ángel Jesús por apropiación indebida (no por falsedad, de la que nadie le acusó; ni por delito fiscal que se ventilará en otro juicio), el análisis de la responsabilidad penal de los otros acusados sufre idéntico proceso de repentina descomposición, pues:

a) El Sr. David se limita a presenciar el abono y posterior retirada de un cheque, sin enriquecerse con ello, y sin que exista ningún motivo que le pudiera hacer pensar que estaba colaborando con algo ilícito.

b) El Sr. Jon no puede colaborar como cooperador necesario de un delito inexistente, limitando su actuación a ser Socio del Sr. Ángel Jesús en otras empresas, sin que tampoco se haya acreditado ningún enriquecimiento ilícito del mismo.

c) El matrimonio formado por el Sr. Jaime y la Sra. Laura , sufre durante el proceso la peculiar mutación de acusadores a acusados, sin que ello les impidiese mantener en el juicio esa posición acusadora, que el enjuiciamiento acreditó digna de mejor causa.

Ha quedado ampliamente explicado que su interés particular por perjuicio patrimonial no solo no se acreditó sino que no existe, y bien pudieran ser los mas beneficiados con el resultado foral de este asunto, porque lo cierto es que el único que está soportando una investigación penal por delito fiscal es el Sr. Ángel Jesús , cuando la connivencia en la irregular llevanza de la UTE es algo que no ofrece duda, pues como señaló el testigo D. Fidel , en la reunión que tuvo con Ángel Jesús y Jaime , fue éste el que llevaba la voz cantante, y el que le indicó que nada iba a cobrar.

Sin embargo la ausencia de condena contra los mismos como formalmente intereso el M° Fiscal viene dada por la ausencia de perjuicio patrimonial que se deduce de estos autos, absolución que nos exime de valorar la alegación de prescripción planteada por su letrado defensor como cuestión previa y que deviene innecesaria.

SEXTO.- Las costas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos del delito de apropiación indebida que se imputa a Ángel Jesús , Jon , Juan Ignacio , Jaime y a Natalia .

Se declaran de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.