Sentencia Penal Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 86/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00137/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2011 0019962

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000203 /2012

RECURRENTE: Juan Ramón

Procurador/a: YOLANDA ARAQUE CUESTA

Letrado/a: CATALINA ABAD GARCIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Penal nº 86/2013.

Juicio Oral nº 203/2012, (dimanante del P.A. nº 72/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca).

Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIANº. 137/2013.

En la ciudad de Cuenca, a 22 de Octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 203/2012, (que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 72/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca), procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y defendido por la Letrada Dª. Catalina Abad García, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 7 de Junio de 2013 , figurando como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 7 de Junio de 2013 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- ...que el día 20 de diciembre de 2010, sobre las 09:41 horas, el acusado Juan Ramón , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, quien en esas fechas era Cabo de la Guardia Civil con destino en Landete, con ánimo de enriquecimiento ilícito, accedió a la sucursal de Caja Campo de la localidad de Talayuelas, llevando el rostro cubierto con una bufanda o prenda similar y un gorro, y sin mediar palabra y esgrimiendo una pistola metálica, de apariencia real y susceptible de ser utilizada como objeto contundente, que dirigió al empleado que allí se encontraba, encerró a éste en un cuarto, procediendo a apoderarse de un cajón de la entidad de la cantidad de 6.900 euros, al que se dirigió directamente, abandonando la sucursal rápidamente dejando allí el billete de cinco euros que llevaba la pinza anti-atracos.

Igualmente, sobre las 10:51 horas del día 5 de enero de 2011, el acusado, con igual ánimo, llevando asimismo el rostro totalmente cubierto con una bufanda o prenda similar y un gorro, esgrimiendo también una pistola, de apariencia real y susceptible de ser utilizada como objeto contundente, accedió al interior de la sucursal de la Caja Rural de Landete, donde se encontraba una empleada y los clientes, y, sin mediar palabra, se dirigió directamente al cajón del dinero apoderándose de 9.045 euros, dándose tras ello inmediatamente a la fuga.

El acusado Juan Ramón estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 9 de abril de 2011 hasta el 7 de julio de 2011".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación con uso de medio peligroso, previsto y penado de los artículos 237 , 242.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º C.P ., a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, POR CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Caja Campo de Talayuelas en la cantidad de 6.900 euros y a Caja Rural de Landete en 9.045 euros, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Juan Ramón interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

El recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

1. Se niega la suficiencia de prueba de cargo que justifique la condena impuesta. Error en la valoración de la prueba.

2. Infracción del principio in dubio pro reo.

3. Infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 74 del Código Penal para la sanción de las dos infracciones, (que la Sentencia castiga por separado), como un único delito continuado.

4 Error en la determinación de la pena por infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal . Se sostiene que resulta aplicable el último apartado del artículo 242 del Código Penal , (pena inferior en grado en atención a la menor entidad de lo sucedido).

Con tal recurso se solicita la absolución del Sr. Juan Ramón .

TERCERO.-Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso planteado por la representación procesal de D. Juan Ramón . El Ministerio Público vino a señalar que el recurso era extemporáneo y que algunas de las cuestiones invocadas en el recurso no se habían formulado con anterioridad.

CUARTO.-Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 86/2013). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 22.10.2013.

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida y:

PRIMERO.-Antes de examinar el recurso de apelación planteado debe darse respuesta a las cuestiones indicadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso.

Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

1. El recurso no es extemporáneo; ya que:

-la Sentencia se notificó personalmente al acusado el 21.06.2013 , (véase el folio 1.619 de las actuaciones), y el plazo de 10 días para recurrir, (a que se refiere el artículo 790.1 de la L.E.Crim .), viene referido a días hábiles;

-y siendo ello así, (partiendo para el cómputo de tal plazo desde el día hábil siguiente al de la notificación de la Sentencia y excluyendo los sábados y domingos), resulta que los días hábiles para la presentación del recurso eran los siguientes: 24, 25, 26, 27 y 28 de Junio de 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 de Julio de 2013 y, (en observancia del artículo 135.1 de la L.E.Civil ), hasta las 15,00 horas del 8 de Julio de 2013.

En consecuencia, existiendo plazo hasta las 15,00 horas del 08.07.2013 y puesto que el recurso se formuló el 05.07.2013, (véase el folio 1.620 de las actuaciones), es evidente que tal actuación procesal se llevó a cabo dentro de plazo.

2. El alegato del Ministerio Fiscal refiriendo que algunas cuestiones plasmadas en el recurso no se habían invocado con anterioridad debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-ya en el escrito de conclusiones provisionales la defensa había solicitado la libre absolución del Sr. Juan Ramón , (véase el folio 1.511 de la causa), y los Tribunales vienen estableciendo que en la alegación de la defensa de libre absolución se comprende cualquier circunstancia que pueda beneficiar al interesado y que conduzca a aquélla decisión final, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Ávila en Sentencia de 10.12.2007, recurso 258/2007 , cuyo criterio compartimos).

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de recurso serán analizados conjuntamente.

Ya desde la S. del TC 31/1981 , la Jurisprudencia Constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse, razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. ( Ss. TC 56/2003, de 24 de marzo ; 94/2004, de 24 de mayo ; y 61/2005, de 14 de marzo ). La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado, ( Ss. TC 174/1985 , 229/1988 , 197/1989 , 124/1990 , 78/1994 y 133/1995 ). Y en el caso de autos, se fijan por la Juzgadora a quo una serie de indicios que, operando de forma concatenada e integrada, efectivamente permiten avalar la certeza de los hechos-consecuencia que integran la conclusión por ella alcanzada; indicios que, de acuerdo con la doctrina que acaba de exponerse, también sirven para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es cierto que todo juicio de inferencia deja, ciertamente, un espacio abierto hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable; siendo lo relevante que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad indiciaria que irradian los datos incriminatorios. Y eso es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa; es decir, que los argumentos planteados por el recurrente no desbaratan la consistencia sustancial del razonamiento inferencial establecido por la Juzgadora a quo, y ello por lo siguiente:

1. Refiere la defensa que el Sr. Juan Ramón fue medido por los Agentes de la Autoridad y que su estatura era de 179 cms. descalzo y de 181 cms. calzado, (véase la página siete del recurso; folio 1.628 de las actuaciones), mientras que la talla del Sr. Juan Ramón según el Médico Forense es de 176,5 cms. descalzo y que su estatura calzado podría variar ligeramente al alza, (véase también la página siete del recurso; folio 1.628 de la causa, como ya se ha dicho), indicándose que '...Con ello queda probado que el atracador es más alto que mi defendido en varios centímetros...', (véase igualmente el folio 1.628).

El argumento viene a ser nimio, pues el estudio realizado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil sobre la estatura de la persona parte de la grabación de las imágenes y, consiguientemente, parte de la base de una persona con calzado, (y así puede apreciarse en los folios 1.196 y siguientes de la causa), resultando que los parámetros obtenidos por la Guardia Civil en dicho informe, (entre 178 y 181 cms.), en esencia son coincidentes incluso con el dictamen del Médico Forense, pues añadiendo a los 176,5 cms., (que refiere el Forense sin calzado), una ligera variación al alza de 1,5 ó 2 cms., (que viene a ser un grosor ordinario en calzado deportivo como el que aparece en las imágenes), ya nos sitúa en los parámetros facilitados por el informe de Criminalística elaborado por los Agentes de la Autoridad, (no situaría en 178 ó 178,5 cms). Además, y aunque hipotéticamente pudiera pensarse que el informe de Criminalística viene referido a la persona descalza, los propios Agentes hacen mención en tal informe a una altura estimada, (véanse los folios 1.206 y 1.207 de la causa), y evidentemente una diferencia de 1,5 cms, (que sería la diferencia sin calzado entre los 178 cms. que se indica en dicho informe por la Guardia Civil y los 176,5 cms. que se refieren por el Médico Forense), es un parámetro de oscilación totalmente irrelevante para la estimación llevada a cabo por el Servicio de Criminalística.

2. Dª. Piedad , (testigo), indicó en el plenario que '...otras personas hacían bromas...', (véase el vídeo 1 de la grabación del juicio a partir del corte 01,16,45), y pese a ello asoció contundentemente al autor del robo con el acusado, (ya que en el momento de los hechos dijo, como precisó en el plenario, la palabra ' Tirantes '), y no con alguna de esas 'otras personas que hacían bromas'; lo que pone de relieve, sin ningún género de dudas, que el hecho de asociar Dª. Piedad al atracador con ' Tirantes ', con Juan Ramón , (el acusado), fue debido a la similitud de corpulencia y envergadura.

3. Las frases referidas por el acusado a su esposa el 07.03.2011, (conocidas como consecuencia de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo), no pueden entenderse efectuadas en un ámbito humorístico, (como se pretende en el recurso), pues lo ordinario es que una persona con una diligencia media, (que se presume en un Agente de la Autoridad; como era el acusado), ante posibles imputaciones infundadas de robo con violencia, (que viene a ser una muy grave imputación), ejercite acciones legales, (no que haga bromas del asunto).

4. El hecho de que no se encontraran al acusado el botín o los elementos del disfraz también viene a ser un argumento nimio, ya que si la diligencia de entrada y registro en su domicilio se practicó pasados varios meses desde los hechos, (se efectuó el 08.04.2011), y dado que ya había muchos rumores y comentarios inmediatamente después de lo sucedido sobre la posible participación del acusado en los incidentes, (como viene a reconocerse en el propio recurso), es lógico pensar que el Sr. Juan Ramón sabía que tenía que deshacerse de todo, (y tiempo más que suficiente tuvo para ello).

5. Se indica en el recurso que '...Existen en el mercado miles de guantes negros muy parecidos a los utilizados en los atracos...', (véase la página cuatro del recurso; folio 1.625 de la causa), y tal manifestación es inexacta, ya que el Agente de la Autoridad NUM001 señaló en el plenario, (véase el vídeo 3 de la grabación a partir del corte 01,00,39), que buscaron guantes similares por distintos comercios, (dicho Agente habló de tres importantes establecimientos del sector del deporte), y que no los encontraron.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimarán los dos primeros motivos del recurso de apelación; teniendo presente, además, que el principio in dubio pro reo es una regla interpretativa que sólo afecta a los Tribunales a la hora de valorar las pruebas practicadas, consecuencia de las facultades que los arts. 741 de la L.E.Crim . y 117.3 de la Constitución les confieren, y no tiene otra función que la de guiar el proceso mental del Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba que ante él se practica, al objeto de que no emita un pronunciamiento condenatorio si tiene alguna duda sobre la realidad del hecho. Y en el caso de autos, como se deduce de lo hasta ahora razonado, ni la Juzgadora a quo ni esta Sala tienen duda alguna sobre la realidad de los hechos declarados probados.

TERCERO.-El tercero de los motivos de recurso debe rechazarse; y ello por las razones que a continuación se expondrán:

.La Sala 2ª del Tribunal Supremo rechaza la continuidad delictiva en los robos con violencia o intimidación. Y así, la Sentencia, por ejemplo, de 27.04.2001, recurso 1295/1999 , establece lo siguiente:

'...En el segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849.1º se denuncia la inaplicación del art. 74 --delito continuado--, al estimar que todas las infracciones responden a un plan preconcebido, siendo análogas al atacar unos mismos bienes jurídicos: robos de vehículos, intimidación a diferentes personas y petición de dinero, estimando que los seis hechos Individualizados deberían ser constitutivos de un único delito continuado a sancionar con una única pena situada entre los tres años y seis meses de prisión a cinco años.

El motivo no puede prosperar por ser doctrina consolidada de la Sala en interpretación del art. 74 del vigente Código Penal, equivalente al 69 del anterior Código Penal, que la construcción del delito continuado no puede efectuarse sobre el ataque a bienes jurídicos personalísimos --con la única excepción de las infracciones contra el honor y la libertad sexual--, y específicamente, esta Sala en los casos de pluralidad de robos con violencia o intimidación ha declarado la imposibilidad de la construcción de la continuidad delictiva -- SSTS de 10 Oct. 1988 y 12 Mar. 1990 , entre otras muchas--

En el presente caso, el recurrente ha sido condenado como autor de seis infracciones, tres de ellas son robos con fuerza en las cosas y tres robos con violencia o intimidación y uso de armas. El recurrente interesa la declaración de la continuidad delictiva y la condena por un solo delito de robo con intimidación y empleo de armas. No puede accederse a su petición pues las personas sobre las que se ejerció la intimidación a medio de la exhibición de una navaja, y de un punzón, fueron distintas, como distintos fueron los lugares en los que se cometieron tales infracciones --hechos D), E) y F)--...'.

.Y tal doctrina es la que observan las Audiencias Provinciales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, en Sentencia de 25.11.2008, recurso 289/2008 , cuyo criterio compartimos.

CUARTO.-El cuarto de los motivos de recurso debe igualmente rechazarse; y ello por todo lo siguiente:

1. Viene a pretender la parte apelante que se rebaje la pena en base a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, pues ni siquiera se llegó a encañonar con el arma a ninguna persona, y atendiendo al importe de lo conseguido, (15.945 €).

Pues bien, no puede accederse a tal petición; ya que los Tribunales, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 29.12.2003, recurso 101/2003 , cuyo criterio compartimos), vienen excluyendo tal pretendida menor entidad cuando el robo se comete en una entidad bancaria, (como aquí sucedió), portando armas, (como también aquí ocurrió), y utilizando disfraz, (como igualmente aquí aconteció), habiéndose considerado ya una cantidad muy importante, (como se concreta en la Sentencia que acaba de citarse de la A.P. de Zamora), un botín de 370.000 de las antiguas pesetas, (y en el caso que nos ocupa incluso los importes individualmente considerados fueron muy superiores a dicha cifra), y todo ello agravado en el supuesto que tratamos por la condición profesional que tenía el acusado en el momento de los hechos, (Cabo de la Guardia Civil), ya que los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado deben garantizar la seguridad de las personas, (no exponerlas a un peligro; como así ocurrió).

2. Es inexacto que la Juzgadora a quo haya impuesto la pena en su grado máximo; pues, al contrario, la ha impuesto en el grado mínimo legal, ya que:

-la pena de robo con violencia o intimidación es de prisión de 2 a 5 años;

-al hacerse uso de armas u otros medios igualmente peligrosos se impone tal pena en su mitad superior; es decir en el arco comprendido entre 3 años, 6 meses y 1 día y 5 años;

-y al concurrir sólo una agravante se aplica la pena última referida en su mitad superior; es decir; en el arco comprendido entre 4 años, 3 meses y 1 día y 5 años, (habiéndose impuesto por la Juzgadora a quo dicho mínimo legal: 4 años, 3 meses y 1 día por cada uno de los dos robos).

3. Sentado lo anterior, y habiéndose impuesto la pena en el grado mínimo legal, no se precisa, (como ya ha indicado la Jurisprudencia), mayor argumentación al respecto.

4. Y llegados a este punto, resulta aquí aplicable la doctrina que viene estableciendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo al indicar, (por ejemplo en Sentencia de 09.06.2010, recurso 2011/2009 ), que '...La función de imponer la pena corresponde al tribunal de instancia atento a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente al que se imponen, lo que requiere un contacto directo con las fuentes que integran el presupuesto de aplicación de las penas, y que no pueden ser sustituidos por un tribunal de revisión sin contacto con el autor del hecho, ni con los testigos...'.

En consecuencia, y por todo lo razonado, el recurso de apelación será desestimado en su integridad.

QUINTO.-Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Ramón ; CONFIRMANDO en su totalidad la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.