Sentencia Penal Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 125/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 125/2013.-

Procedimiento abreviado nº 216/2011 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Rollo nº 131/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 137/2014-

ILTMOS. SRES.:José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora María Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 216/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada, Rollo nº 131/2012, por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Carlos , representado por el Leovigildo Rubio Pavés y defendido por el Letrado Sr. José Cruz Valdivieso; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2.013 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

' Carlos puso un anunció en Internet en la página 'Milanuncios.com' ofreciendo en venta una moto Yamaha YZ 250 2t: Ezequias vio el mismo y contactó con Carlos que no era titular de la moto y sólo buscaba lucrarse con la venta de la misma sin tener intención de entregarla, llegando a un acuerdo Ezequias con Carlos para la venta de la moto por importe de 1.800 euros de los que Ezequias ingresó en una cuenta de Carlos la suma de 900 euros el 4 de octubre de 2.010, eliminando de inmediato el anuncio el propio Carlos y no habiendo entregado la moto ni devuelto el dinero recibido.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Don Ezequias , con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la suma de 900 euros y condenándole al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de estafa. Considera acreditado el engaño típico de la misma en la conducta del acusado, quien no siendo el titular de la moto, la ofreció en venta, recibió por ello por parte del comprador la suma de 900 euros, que no ha devuelto, del mismo modo que no ha hecho entrega del vehículo.

Estima la sentencia probado que Carlos realiza un anunció en la página de Internet 'Milanuncios.com' en la que ofrece en venta una moto de la que no es titular y que no piensa entregar. Ezequias ve el anunció y acepta comprar la moto por 1.800 euros, ingresando en la cuenta de Carlos 900 euros que éste incorpora a su patrimonio sin devolver el dinero ni entregar la moto que nunca tuvo intención de entregar a Ezequias .

El acusado no ha comparecido al acto del juicio pese a estar citado en legal forma pero en su declaración en fase de instrucción reconoce que efectivamente él realizó el anunció, llegó al acuerdo con Ezequias para la venta y recibió el ingreso por importe de 900 euros como parte del precio, ingreso que consta documentado en el folio 9 de la causa. Carlos reconoce igualmente que no ha entregado la moto ni devuelto el dinero recibido, alegando que el acuerdo con Ezequias consistía en ingresarle de inmediato 900 euros y los otros 900 euros los tenía que ingresar el denunciante en el plazo de una semana y si no lo hacía, perdía los 900 euros recibidos en concepto de señal. El acusado reconoce igualmente en su declaración que la moto que pretendía vender no era suya sino de un amigo llamado Segismundo del que ignora sus apellidos, del que ignora su domicilio y teléfono y sólo sabe que es de Noya y vive en Lugar de San Breixo, sin aportar más datos.

La sentencia estima que el acusado Carlos miente además de forma flagrante cuando en su segunda declaración, el 9 de junio de 2.011, afirma que la cantidad recibida era en concepto de señal y que Ezequias tenía que entregarle el resto en una semana. El ingreso de 900 euros se realiza el 4 de octubre de 2.010 y dos días después, el 6 de octubre de 2.010, Ezequias comunica a 'Milanuncios.com' que ha sido estafado y los responsables de la página le instan a denunciar. El hecho de que no hablaran de los gastos de envío resulta lógico pues Ezequias tenía que ingresar los primeros 900 euros y después ya concretarían los aspectos relativos a la entrega, pero ya no pudo ponerse más en contacto con Carlos .

En suma, el acusado vende una moto que no es suya ni ha acreditado autorización del propietario para ello, se queda con el dinero recibido, borra de inmediato el anuncio y no da respuesta alguna a Ezequias cuando éste le llama. Incluso tuvo que acordarse su detención para que declarase en el Juzgado de Instrucción. Todos estos factores sirven al Sr. Magistrado de la instancia para concluir que concurren todos y cada uno de los elementos de la estafa. Existe un engaño bastante en tanto que el acusado anuncia la venta de una moto de la que no es titular y que no va a entregar, se llega a un acuerdo con el comprador para la venta de la moto, se perciben (por el error engendrado en la buena fe del comprador que confía en la venta) 900 euros que constituyen el acto de disposición y ni se entrega la moto ni se devuelve el dinero consumándose el perjuicio patrimonial.

Lo esencial en este caso para la sentencia de instancia, y lo que determina la existencia de la estafa es que cuando Carlos realiza el anuncio y recibe el dinero no tenía la menor intención de entregar la moto y a día de hoy, de hecho, ni la ha entregado ni ha restituido el dinero recibido. No era dueño de la moto que ofrecía y su única intención era engañar al comprador para lucrarse ilícitamente. La estafa exige que desde el momento de la realización del contrato el autor simule un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse de la parte contraria y del propio incumplimiento. En definitiva, nos encontramos ante lo que se denomina un negocio jurídico criminalizado en el que el acusado sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos, lo que constituye un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 y no una mera cuestión civil.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entiende que, en primer lugar, es por completo lógico (y usual en este tipo de contratos por Internet) que no se haya producido la entrega de la moto hasta que no se satisfaga la totalidad del precio, por lo que carece de sentido que se pactase que nada menos que la mitad del precio convenido se abonaría una vez recibida la motocicleta, siendo por ello más lógica la versión del acusado según la cual la cantidad de 900 euros fue entregada en concepto de señal. Tampoco tiene sentido que se haya dado pleno crédito a la versión del denunciante según el cual no se habló de los previsiblemente importantes gastos de transporte (la moto iba a ser enviada desde Galicia). No existe prueba alguna de que el anuncio de Internet fuese retirado inmediatamente por el acusado una vez recibido el dinero. Tampoco la hay de la supuesta llamada al acusado que habría sido realizada por el denunciante desde el cuartel de la Guardia Civil (nada se hace constar en el atestado). Aun en el supuesto de temprana retirada del anuncio de la página web, no es interpretable tal acto como inequívoca voluntad engañosa por parte del Sr. Carlos , pues una vez perfeccionada la venta carecía de sentido mantener el anuncio. Igualmente, no se han probado los supuestos infructuosos y numerosos intentos del denunciante por contactar con el acusado.

En suma, el recurso estima que la sentencia realiza una serie de erradas valoraciones sobre los hechos que perjudican al derecho de presunción de inocencia del reo y no evidencian de forma concluyente un propósito de engaño, teniendo el perjudicado a su alcance el ejercicio de acciones civiles.

TERCERO.- Cita la sentencia de la instancia la del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2.002 que, entre otras muchas, alude a que 'la diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados y consiste sencillamente en el dolo típico pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio que obliga en muchas ocasiones a la prueba indiciaria siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia'. En definitiva, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea una asechanza al patrimonio ajeno ( S.T.S. de 24 de marzo de 1.992 , 13 de mayo de 1.994 y 27 de enero de 1.999 ).

En este caso, la interpretación de los distintos elementos de prueba realizada por el Sr. Magistrado en su sentencia se acomoda a las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que se aprecie el error que se denuncia. Es esencial en la valoración de la presente conducta que le acusado vende una moto que no le pertenece, ofreciendo unas explicaciones por completo inconsistentes y fantasiosas sobre el origen de la misma, pues dice que es de un tal Segismundo , supuesto amigo suyo, del que no facilita más datos, ni por supuesto que tuviese autorización de éste para la venta. Carece también de crédito que en concepto de señal recibiese nada menos que la mitad del precio convenido. Su conducta posterior también es indicativa de la ausencia ab initiode voluntad de cumplir. Ha sido imposible para el denunciante contactar con él, y sumamente difícil lo fue también para la Guardia Civil, hasta el extremo de que hubo de ser acordada su detención.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Leovigildo Rubio Pavés, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-