Sentencia Penal Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 36/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

787530

N.I.G.: 33004 41 2 2012 0030245

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: HIERROS Y APLANACIONES ,S.A.(HIASA)

Procurador/a: D/Dª IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CHOCLAN MONTALVO

Contra: Nazario

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO, RAFAEL DIAZ CESAR , JOSE LUIS TERRON SIGLERT

SENTENCIA Nº 137/2015

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA ALVAREZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMO. SR. DON JOSE MARIA ROCA MARTÍNEZ

En Oviedo a dieciséis de marzo de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado número 63/2013 (Rollo de Sala número 36/14 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés, seguida de oficio por delito de apropiación indebida continuado, o alternativamente delito societario de administración desleal, y continuado de falsedad en documento mercantil, en el que figuran: I) como parte acusadora, la acusación particular de Hierros y Aplanaciones, S.A.(HIASA), representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y dirigida por el Letrado Don Antonio Choclán Montalvo; II) como acusados, los que por sus circunstancias personales se individualizan seguidamente: 1º) Nazario , titular del D.N.I. NUM000 , nacido en Beifar-Pravia (Asturias) el NUM001 -1952, hijo de Desiderio y Amparo , casado, jubilado, con domicilio en Avilés, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador Don José Luis López González y defendido por el Letrado Don Ángel Bernal del Castillo, y 2º) Felix , titular del D.N.I. NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 -1972, hijo de Baltasar y Emma , casado, en desempleo, con domicilio en Valencia de la Concepción (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y defendido por el Letrado Don Rafael Díaz César; y II) Como responsable civil subsidiaria, Señalizaciones Viales Valle, S.L., representada por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y defendida por el Abogado Don José Luis Terrón Siglert; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de septiembre de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 924/12 (folio 102).

SEGUNDO.-El sobreseimiento provisional acordado el 27.02.2013 fue objeto de revocación por esta Sala en auto de 22.05.2013 (folios 275 y 329, respectivamente).

TERCERO.-Mediante resolución motivada de 12 de diciembre de 2013, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado, lo que confirmó este tribunal por auto de 31 de enero de 2014 (folios 415 y 472).

CUARTO.-El día 29 de enero de 2014 se acordó la apertura del Juicio oral contra los acusados.

QUINTO.- Por resolución de 1 de julio siguiente se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

SEXTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto y diligencia de 13-11-2014 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado lunes día 9, en que tuvo lugar, continuándose los días 10 y 11 del actual.

SEPTIMO.- El Ministerio Público, que en escrito de 13-12-2013 interesó el sobreseimiento provisional, no ha formulado acusación.

OCTAVO.- La representación de la acusación particular en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de:

(a) Un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad por el importe de la apropiación y la entidad del perjuicio, del artículo 252 en relación con los citados artículos 249 , 250.4 y 5 y 74 del Código Penal , o

Alternativamente un delito societario de Administración desleal del artículo 295 del mismo código en relación con el artículo 74 CP .

(b) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 º y 392, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal .

Sobre la autoría, consideró que:

I. Del delito de apropiación indebida son coautores los acusados Nazario y Felix , de conformidad con lo prevenido en el artículo 28 párrafo 1º del Código Penal .

Subsidiariamente, Nazario es autor del delito de apropiación indebida, siendo Felix cooperador necesario, ex art. 28.2, apartado b) del Código Penal .

Igualmente, de forma subsidiaria Nazario es autor del delito de Administración Desleal, siendo Felix cooperador necesario, ex art. 28.2, apartado b) del Código Penal .

II. Del delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil son coautores los acusados.

Estimó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicitó la imposición a cada uno de los acusados de las siguientes penas:

a) Por el delito de apropiación indebida continuado se impondrá a los acusados la pena de seis años de prisión, accesorias legales y multa de doce meses a razón de 300 euros diarios.

Alternativamente, por el delito de administración desleal, se impondrá al acusado Nazario la pena de 4 años de prisión, mientras que al acusado Felix se le impondrá la pena de 3 años de prisión.

b) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil responderán los acusados con la pena de dos años de prisión, accesorias legales y multa de diez meses, a razón de 300 euros día.

II Además de la imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil:

De conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal , los acusados deberán indemnizar a HIASA en 1.681.874,35 euros, o alternativamente minorar con abonos que se refieren a diferencias de medición 168.000= 1.513,874,35 €.

SEÑALIZACIONES VALLE habrá de responder subsidiariamente de la indemnización conforme con el art. 120.4 CP .

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan, se estará a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento Civil.

NOVENO .- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, consideraron que no existe delito alguno por el que deban responder criminalmente sus patrocinados, para los que solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y la imposición de costas a la querellante.

DÉCIMO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria solicitó asimismo su absolución, con costas para la acusación.

PRIMERO.-Se declaran expresamente como tales: Que la mercantil Hierros y Aplanaciones S.A.(HIASA), entre otras ramas de actividad, presta servicios y suministra materiales y equipos de seguridad vial, y en particular suministra a sus clientes barreras protectoras. Dicha mercantil forma parte de un grupo de empresas, y en esa particular área de actividad fue dirigida por el acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Nazario comenzó a prestar servicios en HIASA el 2 de enero de 1973 y fue ascendiendo hasta ser nombrado Director General de Operaciones, Comercial y de Calidad, cargo que ostentaba en el momento de ser despedido por la empresa mediante carta de 9 de febrero de 2012.

El despido disciplinario, basado en transgresión de la buena fe contractual, fue declarado improcedente en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés con fecha 25 de mayo de 2012 , pronunciamiento confirmado, en lo esencial, por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 73/2013, de 18 de enero .

Nazario fue Secretario no consejero del Consejo de Administración de HIASA en las Juntas de Accionistas celebradas entre los años 1979 y 2009, e intervino, en representación de la empresa, en los contratos celebrados durante los años 2008, 2009 y 2010 con la subcontratista Señalizaciones Viales Valle, S.A. (en adelante VALLE).

El también acusado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque desde 2001 figuraba como administrador, era un trabajador más de la entidad 'VALLE' hasta que asumió la gerencia y el cargo de administrador único de la empresa tras el fallecimiento, en noviembre de 2010, de su padre D. Baltasar , que tenía una amplia cartera de clientes, entre ellos las grandes constructoras de nuestro país, y una estrecha relación personal con D. Edemiro , afectuosamente conocido dentro y fuera de la mercantil como Edemiro ' Cachas ' y ' Bigotes ', que pese a haber vendido el 50,1% de HIASA en 1972 al Grupo Gonvarri, era, desde la creación de esta sociedad asturiana del sector del metal, quien dirigía y controlaba las principales actividades de la misma, en este sentido un auténtico factótum.

A principios de los años noventa, tras cerrar una empresa denominada Bionda, D. Baltasar constituyó la sociedad VALLE y continuó la relación comercial con HIASA. D. Edemiro ' Cachas ', ulteriormente fallecido, cesó en la gestión de HIASA en 2009, que pasaron a asumir los representantes del grupo Gonvarri.

Los contratos consistían, básicamente, en que VALLE realizaba el montaje de barreras metálicas, señalizaciones y elementos de seguridad vial, de los que HIASA era fabricante y que ésta cobraba al constructor, cliente final, mientras que VALLE facturaba a HIASA por sus trabajos de instalación.

Establecida la referida relación de confianza entre los gerentes efectivos de ambas entidades, y dado que VALLE carecía de la solvencia y capacidad económica que sí tenía HIASA, empresa con una facturación en torno a los doscientos millones de euros y con una plantilla superior a cuatrocientos trabajadores, D. Edemiro y D. Baltasar establecieron una relación comercial, en colaboración mutua, que, ya desde el principio y hasta su finalización en 2011 tenía ciertas particularidades. Así, VALLE, que era quien tenía los contactos y relaciones con las constructoras y la cartera de clientes, conseguía los contratos de obra que, sin embargo, serían suscritos como contratista por HIASA, como empresa más solvente y generadora de confianza en los clientes. HIASA se aseguraba la venta del material a los precios que ella misma establecía (era fabricante)y VALLE lo instalaría en obra.

HIASA financiaría la ejecución de los trabajos que ejecutaría VALLE carente de capacidad económica. Por esa razón, VALLE iba facturando por adelantado y a cuenta periódicamente, no por obra ejecutada, sino antes incluso de comenzar los trabajos, anticipando HIASA dinero a VALLE, a modo de financiación de la actividad a realizar. Como consecuencia de este sistema, no se emitían certificaciones de trabajos ejecutados sino al final de cada obra, lo que se hacía entre el cliente final y responsables de HIASA, dando lugar a la facturación de ésta al cliente que, por ello, refleja los trabajos realmente ejecutados. Cuando los dueños de ambas empresas (HIASA y VALLE) entendían que se había facturado por encima de lo ejecutado por VALLE, ésta, a instancia de HIASA, emitía facturas de abono que se aplicaban bien a compensar o saldar contablemente las retenciones que HIASA practicaba a VALLE, y que no pagaba, bien a minorar los pagos que HIASA hacía a VALLE. En cuanto a la relación HIASA-VALLE, al final de cada obra se practicaba la correspondiente liquidación (cierre de la obra), en la que, del importe facturado, en su caso por encima de lo ejecutado se deducían los abonos emitidos por VALLE, que, como se ha dicho, en su mayor parte compensaban contablemente las retenciones no pagadas por HIASA, de modo que al final se determinaba el saldo, a favor o en contra, que resultaba para cada sociedad y que podía liquidarse o trasladarse a otras obras no cerradas, dado que la relación era continua y con numerosas obras abiertas (la relación con HIASA suponía el 95% de la actividad de VALLE) y que seguían abiertas cuando HIASA, en noviembre de 2011, puso fin a la relación.

El control de la relación entre HIASA y VALLE era llevado por personal de HIASA utilizándose unas hojas Excel por cada obra y que, cuando finalizaba se cerraba y se determinaba el saldo a favor de una u otra, según resultara.

Comparando solamente esta documentación:

a) Facturas brutas recibidas por HIASA de la entidad VALLE en los ejercicios 2007 a 2011, y

b) facturas emitidas por HIASA a clientes en los que la instalación de los metros lineales de 'barrera' fue realizada por VALLE, en los ejercicios 2007 a 2011;

los metros lineales de 'barrera' facturados por VALLE, en concepto de instalación, en los ejercicios 2007,2008, 2009, 2010 y 2011, (incluyendo obras no finalizadas al 14 de noviembre), y los facturados por HIASA a sus clientes en los mismos años, las diferencias en metros lineales y su cuantificación económica sería la siguiente:

Año Metros lineales instalados Señalizaciones Valle, S.A. Metros

lineales facturados por Hiasa Diferencia

metros Valoración económica

(€) Diferencia metros

2007 1.050.248,00 887.725,40 162.522,60 € 461.525,55

2008 793.153,00 727.356,17 65.796,83 € 218.589,11

2009 693.163,00 629.686,97 63.476,04 € 200.928,07

2010 454.169,00 423.027,80 31.141,20 € 80.186,78

2011 1.137.573,00 928.823,15 208.749,85 € 720.644,84

4.128.306,00 3.596.619,49 531.686,52 € 1.681.874,35

Sin embargo, tomando en consideración los siguientes documentos:

-Facturas emitidas por VALLE a HIASA en el periodo 2007-2011.

-Justificantes de los pagos realizados por HIASA a VALLE de los años 2007 a 2011.

-Libro Mayor de los años 2007 a 2011, correspondiente a 'Señalizaciones Valle, S.L.'

-Declaración Anual de Operaciones (Modelo 347) de los ejercicios 2007 a 2010.

Y de Señalizaciones Valle S.L., la siguiente:

Libro Mayor de los años 2007 a 2011, correspondiente a HIASA;

la facturación bruta de Valle a Hiasa, en el periodo 2007-2011 por los metros de barrera colocados ascendió a 17.277.632,66 Euros, de acuerdo con el siguiente detalle:

AÑO IMPORTE BRUTO FACTURADO

2007 5.281.101,13

2008 3.888.249,79

2009 2.441.596,43

2010 2.714.667,73

2011 2.952.017,58

TOTAL 17.277.632,66

Calculados los pagos que Hiasa realizó a Valle, en el periodo 2007-2011, mediante suma aritmética de los importes que se desprenden de los justificantes de pago y el Libro Mayor de 'Señalizaciones Valle SL', el importe total pagado en el periodo de referencia ascendió a 15.972.002,12 Euros, según se detalla a continuación:

AÑO IMPORTE PAGADO

2007 4.544.953,84

2008 3.737.130,59

2009 2.332.989,32

2010 2.559.318,88

2011 2.797.609,49

TOTAL 15.972.002,12

Por diferencia se ha determinado que por colocación de metros de barrera Hiasa pagó a Valle 1.305.630,54 menos de lo facturado por tal concepto, es decir:

TOTAL FACTURADO 17.277.632,66

TOTAL PAGADO 15.972.002,12

DIFERENCIA 1.305.630,54

De esta forma, no queda demostrado que la conducta de los acusados irrogase perjuicio económico a la querellante.

No consta que los acusados se concertaran o dieran instrucciones para establecer una exención de controles por parte de HIASA a VALLE. El peculiar sistema antes descrito, que no había generado quejas de HIASA sobre irregularidades o pérdida de rentabilidad, era preexistente a la coincidencia en el tiempo de la toma de decisiones por uno y otro acusado en las respectivas empresas, esto es, que no se acredita que hayan establecido ningún sistema de facturación o lo hayan aprovechado para beneficiarse, al margen de la contraprestación por las tareas ejecutadas, ni para causar perjuicio a HIASA, como tampoco que hayan alterado o confeccionado facturas por exceso de metros lineales respecto de los efectivamente colocados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son, por lo que se refiere a los acusados, constitutivos de infracción penal. La prueba practicada en el juicio oral ( Art. 741 de la LECrim ) es insuficiente para respaldar dos premisas de la acusación particular que, por el contrario, permanecen sin sustento, en síntesis: a) que los acusados, 'puestos de común acuerdo, idearon simular parte de la facturación emitida...', que 'se simulaba la prestación de un servicio que no había sido realizado efectivamente o que superaba con creces en metros lineales la obra realmente realizada para el cliente final...', o b)que el acusado Nazario 'para el éxito de su plan, dio instrucciones a sus empleados...' en definitiva para dispensar a VALLE de la medición de los trabajos realizados.

SEGUNDO.-En realidad, la tesis de la acusación, no compartida por el Ministerio Público, parte de una afirmación que considera incontrovertible, a saber, que existe un perjuicio y, en consecuencia, tiene que haber delito, que se materializa a través del concierto criminal entre los acusados.

La fragilidad de esta teoría ya se patentiza cuando la acusación particular, alejándose progresivamente de su postura inicial (páginas 5 y 23 del escrito de querella), se muestra dubitativa a la hora de perfilar con la debida nitidez el importe de su crédito ( art. 399.1 LECivil en relación con el art. 1092 del C. Civil , 100 LECrim , 109, siguientes y concordantes del C. Penal ), pero es que, además la actividad probatoria lleva a conclusiones que divergen radicalmente de este planteamiento. La opinión de los acusados no resulta en este caso desdeñable, puesto que se ve corroborada, en lo sustancial, por otros medios. Nazario manifiesta, entre otros extremos, a lo largo de una declaración larga y prolija, que no tenía cometido relevante en la relación con Valle, sí firmaba los contratos pero niega haber impartido órdenes de que no se controlara a la subcontratista y refiere que muy pocas veces coincidió con el coimputado, que los acuerdos sobre cómo se facturaba eran de los dos directores posteriormente fallecidos, desde los años 1992-94,que se lo comunicó Don Edemiro ' Bigotes ' (dice que controlaba todo), que Valle aportaba a la relación el fondo de comercio, es decir, clientes que se traducen en trabajo, explica que las facturas de ésta por metros de línea instalados corresponden a montaje, que la constructora es el cliente (adquiere el producto) y pagador final, quien comprueba con los jefes de obra al cierre definitivo de ésta qué albaranes (la mercancía que consta en ellos) están colocados en obra y así los abonan, niega el desfase económico y la existencia de material sobrante que comercializara Valle, pues si hubiera algo volvería en camión a fábrica o se trasladaría de obra. Hemos de puntualizar que este traslado no implicaría ninguna facturación doble, pues resulta obvio que solo uno de los dos clientes, aquél donde se hubiera colocado el producto, estaría dispuesto a pagar. Añade el acusado que el movimiento de material se reflejaría en las hojas Excel que llevaba Serafin . Asimismo indica que Hiasa anticipaba o provisionaba fondos por medio de unas facturas previas a cuenta, y que se hacía una retención del 5% que generaba una bolsa aplicable vía abono si hubiera diferencias al cierre y entrega de la obra, momento en que se cerraban o regularizaban.

El coimputado Felix , que dice hablaba diariamente con Serafin y que gestionó la empresa Valle únicamente entre noviembre de 2010, en que fallece su padre, hasta noviembre de 2011 cuando Hiasa les quita las obras en ejecución, coincide en que las facturas se hacían 'desde el principio así ', es decir, que se adelantaban o se hacían a modo de provisión de fondos, sistema que procede de D. Edemiro y de D. Baltasar , que Valle instalaba y cobraba por instalación, no por material, que por ese concepto no se facturaba y que, en cuanto al montaje, un 95 a 96% de la facturación de Valle correspondía a Hiasa. Esta última apreciación podría quizá explicar el fracaso de su empresa tras dicha ruptura.

Igualmente, la prueba testifical, mayoritariamente propuesta por la acusación, no ha merecido en el informe de ésta más que una lacónica alusión a dos trabajadoras administrativas, Josefa y Marcelina , a las que parece que Herminio comunicó que él no supervisaba las facturas de Valle, pero omitiendo otros aspectos relevantes de sus declaraciones. Este último, aunque es concuñado de Felix , explica con claridad y reitera en el plenario (folios 217 a 221 de la causa) que fue Jefe de Obra de Hiasa desde diciembre de 2006 hasta agosto de 2012, que le consta que ya en el año 2000 ' Cachas ' ya aplicaba el mismo sistema con Valle, que en ésta era Don Baltasar quien decidía, lo que permitía una línea de crédito o provisión de fondos mientras duraba cada obra (entre 2 días y 4 meses), debido a que Valle, que aportaba un fondo o patrimonio comercial, no era autosuficiente y necesitaba liquidez permanente, y lo que aportaba era el concepto de mano de obra o instalación, no material, que es la contratante quien controla el material y es a quien se dirige y que el posible sobrante, en un porcentaje ínfimo, se trasladaba a otra obra, añade que no se ponía material de más o de menos por instrucciones de nadie y en particular de Nazario , con quien trataba de términos comerciales (precios), que él verificaba mediciones pero que las facturas las cotejaba Serafin al fin de las obras y que cuando les quitaron éstas estaban sin cerrar, por lo que opina que no es posible conocer el resultado o saldo sin una 'foto' real de la situación en conjunto.

Una vez más, es también Serafin quien, tras decir que lleva 37 años en Hiasa y a preguntas del Ministerio Fiscal, insiste en que el sistema (con Valle) fue siempre el mismo desde el inicio o, como declaró en la fase de instrucción (folios 180 a 182), 'que durante estos 18 ó 20 años no existió ningún cambio en la forma de contratación con dicha empresa, ni las formas de control y gestión de dicha contratación. Que VALLE tenía mucha cartera de clientes importantes y hacían de comerciales de la empresa del testigo, y era HIASA quien hacía el contrato y se encargaba de la financiación. Que era VALLE quien establecía los requisitos y condiciones del contrato'. Explica el sistema de provisión de fondos hasta el final de obra, Valle emitía una factura semanal sobre una previsión que era de metros pero no de material sino de lo que iba a colocar Valle como montador, que al final se mira lo facturado y si hay excesos de montaje se cuadran las diferencias y se emite un abono contable, teniendo presente el 5% retenido, en su opinión no es verdad que se sobrefacturasen 700.000 euros, que no existían diferencias sobre obras cerradas y que en cuanto a las abiertas no sabe porque también fue despedido (con análogo resultado) y después volvió a la empresa, y dice, para resumir, con referencia a Valle, que todo el mundo en Hiasa sabía el funcionamiento de las obras.

El testigo Carlos María , jefe de obra y responsable de equipos de montaje de Hiasa, que tuvo dos obras con Valle, posee un conocimiento del asunto más limitado, pero aclara que verificaban las mediciones con Serafin que 'controlaba todo, hasta la última barrera' y corrobora que el sobrante era insignificante (lo cifra en el 0,01/%) y que de haberlo se enviaba a otras obras.

Los también testigos Leoncio (folios 175), asesor externo e instructor del expediente de Hiasa, Anselmo y Bienvenido no ofrecen datos significativos, más allá de apreciaciones genéricas sobre irregularidades o falta de un control diligente. Josefa , que ratifica lo declarado (folio 177), es subordinada de Serafin , que dice entraba al terminarse la obra para el cierre o ajustarla y se hacían abonos, a veces globales por varias obras, el material sobrante pasaba a la obra siguiente aunque no trabajase Valle, que con ésta el sistema era el mismo desde siempre y cree que se debía a que Valle traía clientes.

Marcelina (folios 342) que responde al Ministerio Fiscal que Nazario no daba instrucciones ni hacía el control sobre Valle y después añade que ésta era instaladora, alude a las hojas Excel, una por obra, donde se recogía material expedido, facturas emitidas por Valle y que el cuadre final lo hacía Serafin . Hemos de recordar que en la declaración sumarial dijo 'que trabajaba en HIASA desde 2.003 y siempre vio trabajar así con VALLE quien era un proveedor diferente al resto y claramente el más importante. Que el sistema de facturación con VALLE era conocido en la empresa'. Por lo que se refiere a las testificales practicadas a instancia de las defensas, lo manifestado por Sara , trabajadora de Valle, concuerda con los rasgos antes explicitados. Indica que realizaba las facturas con los datos que le daba su jefe Don Baltasar , desde 1998 hasta 2010, siempre con arreglo al mismo sistema, que no hubo protestas ni salvedades de Hiasa. Se hacían facturas que eran provisiones de fondos, había retenciones del 10%, que en 2007 pasaron al 5%, y si había diferencias en la factura final (por ejemplo, folios 364 y siguientes) se hacía la compensación, eran de por mano de obra o montaje, no por material, del que no se hacía reventa. Dice que Felix coordinaba las obras y no tomaba decisiones administrativas y que después de 2010 los datos de Hiasa sí se le facilitaban, cree que los tenía Serafin . Su empresa cobraba, a la postre, lo adelantado más la posible diferencia final.

Por último, la afirmación de Agueda , esposa del coimputado Nazario , acerca de un ofrecimiento a éste de 600.000 euros en negociaciones tendentes a una posible conciliación en el proceso por despido, carece de otro refrendo y no cabe establecerla como demostrada.

TERCERO.-Ante tan abrumador cúmulo de referencias concordantes, sin motivo alguno para dudar de la sinceridad de quienes las proporcionan, quiebra inexorablemente el pilar acusatorio representado por la hipotética connivencia o componenda forjada entre los acusados y la consiguiente instauración, muy anterior en el tiempo al periodo en que simultanearon papeles con capacidad decisoria en el ámbito analizado, de un sistema diferenciado respecto de la subcontratista Valle, que además de venirse desarrollando con anterioridad a dicha asunción de cargos encontraba una justificación práctica indudable, máxime cuando no cabe imaginar que, de no reportar ventajas para Hiasa, don Edemiro ' Cachas ' lo hubiera aceptado.

CUARTO.-La incuestionable existencia de contradicciones entre las periciales de la acusación y defensa no puede conducir al corolario de que nos hallamos ante una cuestión irresoluble. La pericial en que se sustenta la querella y, a la postre, la acusación en el juicio, lejos de seguir una trayectoria uniforme, evoluciona a lo largo del proceso y resulta incluso errática (certificación inicial de hechos concretos obrante a los folios 59 y siguientes, aclaraciones folios 173 y 174, ampliaciones incorporadas a los folios 244, 408 y siguientes respectivos, más el informe aportado pocos días antes del juicio, folios 182 y sucesivos del Rollo de Sala). Para llegar a este aserto bastan los siguientes ejemplos: en la primera certificación se comparan dos magnitudes (folio 60): a) facturas brutas de Valle a Hiasa; y b) facturas de Hiasa a los clientes sobre metros lineales de barrera instalados, extremo ratificado por el perito en el plenario. Ya en su escrito de 13.12.2013, la representante del Ministerio Fiscal hacía notar: 'merece especial mención, teniendo en cuenta las diferentes declaraciones prestadas en el Juzgado tanto por los testigos como por los imputados, que sólo se recojan en ese informe pericial esos dos tipos de facturas sin hacer referencia en ningún momento a las retenciones semanales que a lo largo de todas las obras se venían haciendo en los pagos realizados a Valle (retenciones que solían ser de un 5% y en algunos casos llegaban hasta el 10%), retenciones que se practicaban para cubrir posibles diferencias que existiesen al finalizar la obra. Del mismo modo se manifiesta que el control efectivo de las obras realizadas por Valle no se controlaba semanalmente como ocurría con las obras realizadas por otras empresas; el control se hacía al finalizar la obra siendo Herminio (Jefe de Obra del departamento de Vial de Hiasa) el que realizaba la medición exhaustiva de los trabajos realizados y la información se la mandaba a Serafin quien comprobaba si había diferencias entre las facturas emitidas y los metros realmente empleados y si las había se efectuaban las liquidaciones correspondientes, es decir, Valle tenía que abonar el exceso siempre y cuando las retenciones ya efectuadas a lo largo de la obra no fueran suficientes.

Admite el perito Sr. Jose Augusto que en aquel primer informe no tuvo en cuenta los documentos de abono y que los conoció cuando emitió la segunda certificación a finales de 2012. Explica que los abonos no corresponden a una factura determinada, que hay una documentación detrás y que haría falta mucha información auxiliar para llegar a una conclusión (en la misma línea, véase el folio 189 'in fine' del Rollo de Sala). Reconoce que es posible que hubiera alguna factura de más, que no sabe si vieron (él y su equipo)el 100% de las obras, sólo las que indicó la empresa. En el dictamen de 05-12-13 (folio 411 de la causa), se hace constar:

'Y en este apartado está la cuestión clave no tenida en cuenta por la perito contrario y es por qué realmente Señalizaciones Valle, S.L., emitía estos abonos. Y estos abonos realmente se emitían para compensar la no devolución de material a Hiasa sobrante de las obras, material que pasaba a ser propia de Señalizaciones Valle, S.L., y que por facilidad de gestión se había cuantificado en un porcentaje del montante total de la obra, generalmente el 5% de la misma. Recordemos que Señalizaciones Valle era un instalador de valla propiedad de Hiasa, valla que se enviaba a las obras en cuantía aproximada para evitar roturas de stock y que finalmente, los metros sobrantes, se los quedaba Señalizaciones Valle para su posterior venta a terceros.

Por tanto, la existencia de estos abonos nada tiene que ver con un ajuste en las sobre-facturaciones realizadas, sino que está enmarcados (sic) en una relación comercial complementaria.' El perito declara en juicio que el Director Financiero de Hiasa le comunicó que eran abonos de material, a preguntas del Ministerio Fiscal repite que le explicaron que Valle se quedaba material sobrante y que por eso se hacían compensaciones, que en el primer informe no hacía referencia al acuerdo complementario sobre el material que Valle revendiera a terceros, parece que este concepto responde a un comentario del Director Financiero, pues dice que no encontró documentos sobre ello y, por otro lado, refiere que no vino al Tribunal a revisar los documentos que obran en la causa, sólo se basa en los que le han facilitado desde Hiasa.

Frente a tan restringido y distorsionado campo de investigación, que arroja inevitablemente unas conclusiones sesgadas, esta Sala debe decantarse por cuanto concluye la perito Sra. Natalia , con lo que decae la segunda de las columnas en que se asienta la acusación. La prevalencia de estos informes no dimana de diferencias de preparación o prestigio profesional, que a ninguno de los expertos se pueden cuestionar, sino de lo riguroso del planteamiento, especialmente por el material que ha manejado y que se ha ido enriqueciendo con sucesivas aportaciones. Al primer dictamen, de 09-05-12 (folios 149,535 y siguientes), se suman las aclaraciones de 01-10-13 (f 345) y el dictamen más reciente es de 21 de enero último (folios 156 al 161 del Rollo de Sala), y para ser confeccionado fue preciso recabar abundante documentación, como se refleja en los folios 62, 63, 90, 103, 126 y 154 del repetido R.S. Tal y como se plasmó en la narración precedente, la perito dispuso de abundante documentación (f 158 RS), lo que le ha permitido realizar un estudio global, y así determina que en el periodo 2007-2011 la facturación bruta de Valle a Hiasa ascendió a 17.277.632,66 euros, la suma pagada por Hiasa fue de 15.972.002,12 euros, lo que supone 1.305.630,54 euros menos del importe de la facturación bruta.

Dicha pericial explica que, a partir de esta diferencia de 1.305.630,54€ y siendo los abonos emitidos por VALLE de 1.247.247,80€, resulta una cantidad pendiente de compensar de 58.382,74€, tal y como se indica en el siguiente cuadro:

DIFERENCIA EN PAGOS 1.305.630,54

FACTURAS DE ABONO QUE COMPENSAN 1.247.247,80

IMPORTES PENDIENTES DE COMPENSAR 58.382,74

Contablemente, las diferencias existentes entre la facturación bruta y los pagos efectuados se iban compensando con las facturas de abono emitidas por Valle, estando pendiente de compensar dicha cantidad de 58.382,74 Euros.

Del Libro Mayor de VALLE aportado por HIASA se desprende que a 31/12/14 se encuentran pendientes de compensar 58.458,43 Euros, es decir, que en los cálculos de la perito o en el libro aparece un error despreciable de 75,69 Euros.

En definitiva, no puede apreciarse perjuicio económico para la querellante, pues de haber exceso de facturación, no llegó a pagarse. La perito explica en el juicio la operativa entre Hiasa y Valle: ésta facturaba en función de los metros de colocación de barrera, recibía financiación de Hiasa, se emitían facturas a cuenta y pagarés y al finalizar la obra quedaba compensado, pues se hacían documentos de abono, algunos por exceso de facturación y se restaban los pagos efectuados y retenciones del 5% (del 10% años atrás). Estima constatada dicha operativa, además, por las hojas Excel, que por parte de Hiasa dice que incluso negaron su existencia, e indica que en ellas se veía tal forma de operar, por ejemplo si un abono se aplicaba a varias obras (un caso es el folio 243 de las carpetas, abono B41-marcado con una nota 'post-it'-, en la misma página que un cheque por importe de 42.790,68 € emitido el 22-02-08, abono que coincide con el folio 369 de la causa). Las facturas respectivas se corresponden, pues, con la factura original. La imputación se hace considerando el abono a deducir, el descuento de lo que Hiasa tiene que pagar a Valle, el porcentaje de retención y el descuento por pronto pago. Añade la perito que Hiasa puede hacer este desglose y que se ve claramente que cuando paga a Valle relaciona todo ello, y que en las hojas Excel se encuentra la referencia a la factura de abono con su número, y llega a decir que imputar los abonos a material suministrado o genéricamente es un planteamiento que califica de disparate desde el punto de vista profesional. Sobre la teoría de la 'relación complementaria' o exceso de material para revender insiste en que no aparece ningún rastro documental y que las retenciones y abonos sólo se pueden deber al concepto de instalación. Hace constar que las obras no cerradas siguen la misma operativa y al final se compensan y que le consta que se hacía así desde 2005, que obra cerrada es igual a diferencias zanjadas, cuando se pone en cuestión la tarea Serafin dice, con toda lógica, que el control mediante las hojas Excel era el trabajo de éste como empleado de la empresa, matiza que en su dictamen sí individualiza por ejercicios e incluye el 2011, niega la sobrefacturación puesto que había retenciones no pagadas y abonos y concluye que no hay diferencia mayor de cincuenta y pico mil euros, que ella analizó los pagos globales y que el perito de la acusación no tuvo en cuenta ni restó los abonos, que computó las facturas brutas a origen pero no la última o definitiva.

QUINTO.- Como el abogado de la acusación señala en su informe, la prueba ha sido inequívoca, pero de distinto signo al que dicha parte propugna. Aun en el supuesto de existir discrepancia o desviación en el saldo resultante de las facturaciones, supuesto crédito que la parte no concreta y hasta dice en dicho informe que 'se puede bajar más', esa divergencia está desprovista de relevancia penal, pues, como pone de relieve el Ministerio Público, no supone prueba de la autoría y ni siquiera de la comisión del ilícito. No es indiferente ni cabe hacer abstracción del punto de partida del pronunciamiento que se dice irregular. Se ha denominado sobrefacturación a las facturas provisionales que eran, en realidad, un instrumento de financiación. La postura de la acusación no tiene presente que D. Edemiro ' Cachas ' era el ' Bigotes ', que resulta impensable que tratara de perjudicar a su propia empresa y que Valle proporcionaba algo esencial para ésta: clientes y contratos, lo que es sinónimo de beneficio.

Dada la preexistencia del sistema, la apropiación indebida no tendría autor ni cuantía. Cabe preguntarse a quién atribuir la administración desleal, en palabras de la acusación, el engaño al dueño de la empresa(Hiasa) y el perjuicio que se le produce, ambos extremos sin demostrar, máxime cuando nunca se puso tacha a la práctica de la operativa. La comparación con una estafa piramidal ('Ponzi scheme') es poco afortunada, y estos hechos tampoco guardan relación con ningún 'chiringuito financiero', que según la CNMV define de manera informal a aquellas entidades que ofrecen y prestan servicios de inversión sin estar autorizadas para hacerlo.

Las cifras plasmadas en la única pericial que revisa toda la documentación, que descarta la ficticia relación complementaria de compraventa de material y que aplica los abonos o compensaciones y no sólo el importe de las facturas iniciales o adelantadas, lleva a la conclusión de que no hubo delito de apropiación indebida, porque no se ha demostrado el prejuicio efectivo, pero sobre todo por la ausencia de prueba sobre el concierto criminal entre los acusados, toda vez que no establecieron el sistema, sino que estaba previamente instaurado, desde los años 90, no había sido objeto de quejas por parte de Hiasa ni siquiera de intimaciones en sus auditorías, y no cabe siquiera calificarlo de perjudicial ni desaconsejable para el funcionamiento de una y otra empresa. Se trataba de un sistema de financiación, una práctica admitida desde el principio por Hiasa que excluye la comisión del delito alternativo de administración desleal, no consistía en inflar la facturación sino que ésta se hacía por adelantado con ulteriores reajustes pero que respondía a operaciones reales de trabajos de montaje. Desde otro punto de vista, habría que preguntarse cómo Felix iba a imponer a Nazario y, en definitiva, a Hiasa la operativa, que no se implantó 'ex novo'. En cuanto a la falsedad, para concluir, atendido lo expuesto y en palabras del Ministerio Fiscal, no puede decirse que las facturas emitidas fueran falsas teniendo en cuenta la peculiar manera en que se desarrollaban las relaciones comerciales entre ambas entidades y la forma en que se emitían las correspondientes facturas que luego quedaban compensadas o bien con las deducciones realizadas del 5% o bien con los abonos por los excesos pagados al final de las obras.

Por todo ello, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que ampara a los acusados y procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-Dada la situación personal de los acusados, de libertad ( Arts. 861 bis a), último párrafo y 983 de la LECrim ), las medidas cautelares reales adoptadas se alzarán ( arts. 612 , 614 , 984 y concordantes de la LECrim ., en relación con los arts. 743 y sucesivos de la LECivil ) una vez gane firmeza esta resolución.

SÉPTIMO.-Habida cuenta del sentido de las resoluciones dictadas por este tribunal a que se refieren los antecedentes segundo y tercero, no es dable apreciar temeridad en el mantenimiento de la acusación durante el plenario, de manera que las costas serán declaradas de oficio ( Arts. 123 y 124 CP en relación con los arts. 239 y siguientes LECrim ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Nazario Y Felix , ya circunstanciados, de los delitos de apropiación indebida, societario y falsedad en documento mercantil de que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales. Firme la presente, álcense las medidas cautelares adoptadas en esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.