Sentencia Penal Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 4/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 4/2015

Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva

(P.A.73/14)

DOÑA MARIA JESUS LOZANO GARCIA,Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva.

DOY FE Y TESTIMONIO.-Que en el P.Abreviado núm. 4/15, dimanante del P.Abreviado núm. 73/14, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva, se ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM.

Magistrados

D. Jose Mª Méndez Burguillo. Presidente.

Dª. Carmen Orland Escámez .(Ponente)

D. Florentino Gregorio Ruiz Yamuza

En Huelva, a 10 de septiembre de dos mil quince

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de Dª Carmen Orland Escámez, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva seguida por el procedimiento abreviado por delito de estafa procesal contra Conrado , con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 -1977, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Caballero Cazenave y defendido por la Letrada Dª María José Marfil Lillo y Eutimio , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 -1984, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Fernández Mora y defendido por la Letrada Dª Susana Hunter Duncan.Siendo parte el Ministerio Fiscal como Acusación Pública y D. Hipolito representado por la Procuradora Dª María de la Cruz Reinoso Carriedo y defendido por la Letrada Dª María del Mar Canterla Vázquez como Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva procedió a la incoación de Diligencias Previas por los referidos delitos y continuó su tramitación por el trámite de Procedimiento Abreviado, habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal contra los referidos anteriormente, así como la Acusación Particular, por delitos de estafa procesal y de estafa y falsedad documental interesando la imposición de penas que respectivamente constan en sus escritos de calificación provisional.

Por su parte en el mismo trámite de conclusiones provisionales las defensas interesaron sulibre absolución .

SEGUNDO.- La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos y, tras la admisión de pruebas se señaló el juicio que se celebró el día 20 de marzo de 2015 con designación de ponente en la persona de la magistrada Dª Carmen Orland Escámez .

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de Estafa procesal de los arts. 250.1 º y 7º del Código Penal , considerando responsables en concepto de autores a las acusados con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto de Eutimio , e interesando la imposición para éste de una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas, y costas; y respecto de Conrado pena de 2 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas, y costas. Asimismo interesó que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Araceli en la totalidad de gastos y perjuicios que se acrediten en Juicio Oral o en fase de ejecución de sentencia con los intereses legales del art. 576 LEC .

En el mismo trámite la ACUSACIÓN PARTICULAR elevó igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del art. 250 en concurrencia con el artículo 2501.1º (sic) del CP y otro delito de falsedad documental tipificado en los artículos 390.2 en relación con el 395 del mismo cuerpo normativo sin concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó para cada uno de los acusados penas de 8 años de prisión, accesorias y costas con inclusión de las de la acusación particular, así como que indemnicen a D. Hipolito en la cantidad de 7.000 euros.

CUARTO.- Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución.

Expresamente se declara probado que:

Primero.- Eutimio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 26/7/2011 firme en fecha 5/10/2011 por la sección primera de la A.P. de Huelva por delito de estafa a la pena de un año de prisión suspendida por dos años y notificada a éste en fecha 26/6/2012, venía obligado al pago de la hipoteca que gravaba su propiedad sobre el inmueble sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM004 piso NUM005 izquierda de la localidad de Punta Umbría y, como consecuencia del impago de las correspondientes cuotas, el acreedor hipotecario UPSALA SLU instó contra él Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.523/09 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva despachándose ejecución contra sus bienes con fecha 18/11/2009.

En prosecución de dicho procedimiento se sacó a pública subasta el mencionado inmueble, subasta que se celebró sin postores por lo que se adjudicó la finca al ejecutante (UPSALA SLU) por el 60% del valor de tasación con reserva de la facultad de cesión del remate. El ejecutante cedió el remate a Dª Araceli (casada con el querellante) el día 17/2/2012 adjudicándosele a ésta el inmueble por Decreto del Secretario Judicial de fecha 29/2/2012.

Tras señalarse la diligencia de lanzamiento para el día 19/7/2012, el anterior día 13/7/2012 compareció en el Juzgado de Primera Instancia citado el acusado Conrado , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4/5/2012 por delito de conducción sin permiso, a fin de manifestar que había tenido conocimiento del señalamiento del lanzamiento de la expresada vivienda la cual ocupaba como arrendatario desde octubre del año 2008, aportando un contrato de arrendamiento en el que figuraba él como arrendatario y como arrendador el acusado Eutimio , y para solicitar la suspensión del lanzamiento -que quedó sin efecto-, como consecuencia de tal comparecencia.

Segundo.-El acusado Eutimio y sus padres habitaban el inmueble mencionado que constituía su domicilio real y Conrado no tenía vinculación con dicho domicilio, creando sin embargo ambos acusados una apariencia formal sobre la ocupación del piso, instrumentada con el referido contrato de alquiler en el procedimiento civil mencionado con la finalidad de que el acusado Eutimio y su familia siguieran disfrutando del inmueble privando del uso a terceras personas que pudieran tener legitimación en virtud del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin abonar tampoco gasto alguno; así , las cuotas de la comunidad de propietarios adeudadas han sido pagadas por la titular Dª Araceli .

Tras la suspensión de la diligencia de lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria Dª Araceli no ha tomado posesión del inmueble que está ocupado al momento actual por la madre del acusado Eutimio sin título alguno.

Tercero.-En su declaración como imputado celebrada en fecha siete de febrero de 2013 Conrado aportó recibos que se corresponderían con las rentas del año 2012 y enero y febrero de 2013. Dichos recibos habían sido para ello confeccionados en unidad de acto por el acusado Eutimio para dar soporte documentado a las versiones de ambos acusados ante el Juzgado de Instrucción, con parejo perjuicio para la titular del inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral tanto de naturaleza personal como documental y pericial. La prueba documentaql en que se apoya el relato fáctico y reflejada en autos no resulta controvertida salvo en lo relativo al contrato de arrendamiento y recibos unidos a la causa.

Los acusados coinciden en su versión según la cual el arrendamiento del inmueble se concertaría en el año 2008, con anterioridad al inicio del procedimiento judicial de ejecución.

Esta versión ya queda cuestionada del propio relato y deficiencias de acreditación de los hechos expresados en su descargo por los acusados.

En efecto ya es llamativo que, si la relación arrendaticia venía concertada desde el año 2008, no hubiera trascendido en el procedimiento de ejecución iniciado en 2009 sino hasta el 13 de julio de 2012, tras señalarse el lanzamiento y seis días antes de la prevista diligencia, pese a los múltiples intentos de gestión extrajudicial de solución que relata el representante legal de la empresa Upsala sin interés alguno en el procedimiento penal.

En efecto el representante legal de UPSALA, Hilario , declaró como testigo en el acto del juicio oral que intentaron llegar a acuerdos, que hubo aplazamientos y suspensión de la subasta a fin de obtener satisfacción extrajudicial de la deuda. Señaló que el acusado Eutimio y su familia se trasladaron de Huelva a la vivienda de Punta Umbría y que en la última fase de la ejecución ésta era su vivienda habitual, habiéndose reunido con el titular del préstamo y con su padre para buscar solución amistosa pero que no dio resultado llegando aquéllos a faltar a citas en Notaría y en el banco, e incluso que le endosaron un pagaré que resultó fallido, y que se citaron en Punta Umbría bajando de la vivienda en cuestión.

Explica, por su parte, el acusado Conrado que solo tuvo conocimiento de la diligencia de lanzamiento a través del padre de Eutimio , pese a que reconoce a éste como su arrendador, y rechaza cualquier conocimiento previo de la pendencia del procedimiento, lo cual no es explicable en un contexto de amistad en el que se cede un inmueble en arrendamiento a cambio de precio. Esa relación de amistad la admiten ambos acusados y, según Conrado se extiende a los padres de Eutimio , pese a la diferencia de edad, quienes iban al inmueble para visitarlo al tener relación familiar con su entonces novia, según dice.

Ha de tenerse en cuenta que el acusado Eutimio había sido notificado del despacho de ejecución (hecho no controvertido que, por otra parte, consta en el Decreto de adjudicación de 29/2/2012 obrante en autos), siendo indiferente que la notificación se pudiera haber realizado en el domicilio sito en Huelva que ocupaba con su familia con anterioridad a que el inmueble de Punta Umbría referido pasara de ser segunda vivienda a primera residencia.

El contrato pudo ser confeccionado con fecha posterior pues está suscrito por ambos acusados y no ha sido incorporado a ningún registro público ni declarado por éstos conforme a normativa alguna tributaria o de otro tipo. Por tanto no puede acreditar por sí mismo que responda a la fecha consignada en él. El propio contenido del supuesto contrato de arrendamiento es significativo pues es inusual fijar un periodo de duración tan largo (7 años según cláusula siete al folio 39 de las actuaciones) y prorrogable solo a instancias del arrendatario y no del arrendador por otros siete años (de nuevo cláusula 3), blindando así la posesión de aquél durante un plazo extraordinariamente elevado.

Además de ello también es llamativo que en la comparecencia efectuada en el procedimiento de ejecución en julio de 2012, junto con el contrato, no se aportaran recibos (al menos el relativo al mes corriente), recibos que sólo se presentaron en la causa penal en febrero de 2013, con respecto a la anualidad de 2012 y los dos primeros meses de 2013. Después pasaremos a analizar la prueba pericial realizada en relación con estos documentos.

Por otra parte ha de considerarse que no existe ningún apoyo probatorio externo a las declaraciones de los acusados sobre la realidad de esa relación jurídica arrendaticia. Desde el año 2008 no hay empadronamiento del acusado Conrado en el inmueble ni ningún recibo o documento que corrobore este extremo, tan solo manifestado por los acusados y exteriorizado a través de instrumentos que se confeccionan con su sola participación y aparecen a la vida jurídica con posterioridad al avance del procedimiento de ejecución hipotecaria. Pues las comunicaciones de la Comunidad de Propietarios (aportadas con carácter previo al acto del juicio por la defensa de Conrado ) dirigidas a quien solo era inquilino no pueden justificar más que la circunstancia de que, a partir de su data, alguien dio indicación de que se notificaran al supuesto arrendatario, hecho impropio en relaciones jurídicas de este tipo y que perfectamente puede responder a una nueva maniobra tendente a dar apariencia de realidad a lo que no era.

Pretender que la asistencia a un gimnasio de Huelva (documental aportada al inicio del juicio) pueda hacer prueba sobre el domicilio en esta ciudad de uno de los acusados es, por otra parte y cuando menos, una ingenuidad.

Pues lo que sí constituye la realidad conforme a la prueba que se analizará seguidamente es queen todo momento el acusado Eutimio ha tenido la disponibilidad de la vivienda de Punta Umbría para disfrute propio y de sus padres, que con él convivían y tenían allí su domicilio habitual.

Esto se constata sin lugar a dudas por la prueba testifical de la actual propietaria del inmueble y de su marido que tienen perfecta visibilidad del inmueble desde su vecino domicilio y han visto a ciencia y paciencia que el anterior titular y sus padres disfrutaban sin solución de continuidad de la posesión del piso haciendo allí su vida diaria.

Ambas declaraciones testificales impresionan a la Sala favorablemente, a pesar del lógico interés de los deponentes en obtener la posesión del inmueble que legalmente pertenece a Dª Araceli , y se corroboran con la declaración del detective privado contratado por aquéllos el cual constata que -tanto el acusado Eutimio como sus padres-, tenían libre y continuado acceso a la finca en la que desarrollaban su vida cotidiana. Siendo esta declaración también creíble por su coherencia y por la convicción que despierta el testigo en los miembros del Tribunal, quedando reflejo documentado con fotografias en el informe elaborado por el detective y aportado por el querellante a los autos.

Ante la evidencia de las continuas entradas en el inmueble propias y de sus padres el acusado Eutimio dice no saber nada de la vida de éstos y explica haber acudido al piso para visitar a su amigo o cuidar de sus perros en sus ausencias, mientras que el acusado Araceli dio la explicación anteriormente expresada de que el matrimonio iba a visitarlo por ser tíos de su novia, explicación poco plausible pues no es creíble que unos tíos visiten de manera continuada con sus propias llaves el domicilio del novio de una sobrina.

No ofrecen ambos acusados explicación al hecho de que Eutimio y su familia pernoctaran en el piso ni que exteriorizaran conductas normales de la vida cotidiana en el entorno de un domicilio propio.

La declaración del detective relativa a que se obtuvieron imágenes del padre del acusado en pijama (éstas no aportadas) es suficientemente relevante y coincide con la declaración del querellante. Éste y su esposa la perjudicada han relatado como ven a los miembros de la familia en la terraza o saliendo a la calle en horas tempranas del día, o realizando la compra diaria de alimentos que llevan a la vivienda, extremos confirmados por el informe referido y por la declaración de Juan María , detective que hizo el seguimiento, quien también declara y documenta que el acusado Eutimio tenía allí habitualmente aparcada su motocicleta.

Por otro lado la prueba pericial caligráfica realizada sobre los supuestos recibos, aunque no pueda ser más determinante por necesidad de ofrecerse con rigor profesional y (por ello) concluya que es imposible determinar si una escritura ha sido o no realizada en un solo acto, sí informa de que el útil escritural empleadoes el mismoen todos ellos y quelas grafías de los documentos dubitados tiene similitud. Así los elementos subconscientes de la escritura: presión, cohesión (separación entre grafías) tamaño, forma y gestos tipo,se repiten siendo los mismos en todos los recibos.

En función de ello y en relación con el resto de la prueba practicada y ya analizada sí podemos concluir que los recibos de renta se realizaron para ser presentados en la causa penal a fin de dar credibilidad a la declaración de los acusados por el acusado Eutimio , emisión que reconocen ambos, y que se confeccionaron en unidad temporal. Carece de explicación lógica que a lo largo de todo el año 2012 y principios del 2013 se utilizara siempre el mismo bolígrafo y que las grafías fueran idénticas.

Con ello y con la valoración de la prueba personal se llega a la convicción de que -en un primer momento-, la confección del contrato solo tenía por finalidad paralizar la diligencia de ejecución para mantener al acusado Eutimio y su familia en el uso de la vivienda de la que había sido desposeído jurídicamente en el procedimiento judicial sin corresponderse con ninguna situación real, y que -posteriormente-, la entrega de los recibos de renta por parte del acusado Conrado en su declaración como imputado tenía como objeto reforzar la credibilidad de la declaración de ambos acusados en el procedimiento penal, siendo confeccionados para ello por Eutimio .

No documentaban contrato y recibos ninguna relación arrendaticia que se ha probado inexistente por la continuidad posesoria del inmueble en la persona de su anterior titular y sus padres, posesión en la que continúa la madre de este acusado al día de la fecha.

Por otra parte la explicación de Conrado dada en su descargo no puede contradecir esa conclusión sobre el uso real del inmueble a la que se ha llegado. El detective que depuso en el juicio informó que lo vio salir reiteradamente de la CALLE000 donde reside su madre, a donde va dirigida su correspondencia; que aparca en el entorno su vehículo; y no se le relaciona en ningún momento, de ninguna forma fiable, con el domicilio de la DIRECCION000 .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito deEstafa procesal de los arts. 250.1 º y 7º del Código Penal .

El art. 248 del CP castiga en su apartado primero como reos de estafa a los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; y en su apartado segundo se regulan conductas asimiladas en las que la acción consiste en realizar una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, fabricar , introducir, poseer o facilitar programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas y utilizar tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos para realizar operaciones de cualquier clase.

Laestafa procesales una estafa común cometida en un proceso con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07 , 853/08 , 72/10 ).

Si bien se venía considerando que la estafa procesal como modalidad agravada del delito requería de todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria del art. 248. 1 del C.P . la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado del fraude procesal precisando sus límites.

La STS 5/2015 de 26 de enero (ponente Antonio del Moral) plantea la cuestión de si la reforma era meramente aclaratoria o supuso una innovación normativa, para considerar dicha resolución que (F.J.Tercero) :

" Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art 248 CP )

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado cuando no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'empobrecimiento')"

Continúa exponiendo la sentencia citada, tras referirse a la doctrina anterior que valoraba imposible la comisión de estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento al no satisfacer una sentencia absolutoria la exigencia del requisito del desplazamiento patrimonial, que:

"Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y , por otro , ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por la 'estafa procesal'que aparece en el reformado art. 250.1.7º.Incurren en estafa procesal-se precisa-'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase , manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'

Se han incrementado , por una parte, las exigencias típicas . Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid STS 381/2013 de 10 de abril )

Pero, por otra parte, se prescinde de algunos de los elementos de la estafa básica:ya no es necesario un positivo acto de disposicióncon desplazamiento patrimonial.Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero."

Se ha considerado probado que los acusados de común acuerdo convinieron en realizar un contrato de arrendamiento simulado a fin de paralizar la diligencia de lanzamiento que culminaba el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra uno de ellos, consiguiendo su propósito al obtener así resolución en el procedimiento que de manera errónea y motivada por la apariencia falaz de la vigencia del contrato y la ocupación del inmueble por el arrendatario, suspendió tal diligencia en claro perjuicio de la adquirente del inmueble a la que se ha privado por esta vía de su uso y disfrute mientras que el ejecutado y su familia ha seguido disfrutando del uso del piso objeto de la ejecución.

Por tanto se cumplen todos los requisitos del tipo penal mencionado siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa procesal, agravada en este caso conforme al apartado 1º del artículo 250 citado por recaer sobre una vivienda.

La Acusación Púbica concluye aquí su imputación mientras que la Acusación Particular la extiende a un delito de falsedad documental tipificado en el artículo 390.2º en relación con el artículo 395 ambos del Código Penal .

El artículo 395 del Código Penal castiga a

"el que para perjudicar a otro cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 ."

Y el artículo 390 nº 2 se refiere a la"simulación de un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad."

Por tanto se está imputando a ambos acusados como coautores la simulación de documento privado, en referencia a los justificantes de pago de rentas correspondientes a la anualidad de 2012 y dos primeros meses de 2013, hecho que debe realizarse con la finalidad de perjudicar a un tercero y apto para inducir a error sobre su autenticidad.

En este punto ha de valorarse que la confección y presentación en la causa penal de los justificantes de renta tenían como objetivo reforzar la existencia de la relación arrendaticia que ya se había exteriorizado mendazmente con la aportación del contrato simulado constitutivo de fraude procesal, y que se produce una vez imputados ambos por tales hechos por lo que esta Sala encuentra dificultad para considerar que se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal dada la posición procesal de los acusados en la causa penal como imputados, que la apariencia apoyaba la anterior simulación pero no creaba una ficción nueva, y que la finalidad más que la de perjudicar a la adjudicataria -aunque supusiera un real y correlativo perjuicio-, no era ésta sino la de intentar obtener una resolución favorable en la vía penal pues, como se ha considerado, no se aportaron en el procedimiento civil para obtener la suspensión de la diligencia de lanzamiento, por lo que debemos de concluir que no constituyen el mencionado delito debiéndose absolver a los acusados en este punto.

TERCERO.- Del mencionado delito de estafa procesal son responsables en concepto de autores los acusados Eutimio y Conrado por su participación directa y voluntaria en los hechos declarados probados.

El primero de ellos por cuanto que, tras ser notificado de la diligencia de lanzamiento de la vivienda en cuestión, urdió con el otro acusado un plan a fin de que aparentara ser arrendatario del inmueble para evitar la pérdida de su uso y disfrute contrariamente a lo acordado en resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento, firmó para ello como arrendador un contrato de arrendamiento fechado en el año 2008 no correspondiendo el mismo a ninguna realidad, y obtuvo del otro acusado la presentación la comparecencia y presentación del contrato en el procedimiento de ejecución antes de la pérdida de su posesión, obteniendo así una resolución judicial equivocada y favorable que le ha permitido prolongar indebidamente la posesión a la fecha actual mediante la utilización de tal engaño o ficción.

El segundo de ellos en cuanto colaboró en la firma y presentación del contrato simulado de arrendamiento a los efectos expresados compareciendo por sí en el procedimiento de ejecución para interesar la suspensión del lanzamiento.

Concurre en el acusado Eutimio la circunstancia agravante de reincidencia al quedar acreditada de su hoja histórico penal la condena anterior por delito de estafa, consignada en el relato fáctico, conforme al artículo 22.8 del Código Penal . Notificada a éste en fecha 26/6/2012 la suspensión de la pena, la comisión del nuevo hecho por el que se le enjuicia a fecha de presentación del contrato simulado de alquiler el día 13/7/2012 llevará a la comunicación necesaria para acordar lo procedente en cuanto a la revocación de la suspensión de la pena impuesta anteriormente.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de las penas ha de atenderse a las circunstancias previstas en el artículo 249 del hecho y así al importante hecho del perjuicio y quebranto de la perjudicada, medios empleados y demás circunstancias. Se ha de partir de la pena agravada conforme al párrafo 1º del art. 250 de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

En función de ello se impone a Eutimio a lo previsto en el art. 66.1.3º unapena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria deinhabilitaciónpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y285 días de multa con cuota diaria de seis eurosresultando 1.710 euros ( con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas), por la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la vista del beneficio obtenido en parejo perjuicio para la adjudicataria del inmueble al haber conseguido el uso de la vivienda de manera ilegítima durante un periodo cercano a los tres años.

Para el acusado Conrado individualiza por no concurrir otras circunstancias valorables que aconsejen imponer la pena más allá del mínimo legal.

QUINTO.- La petición de indemnización formulada por la Acusación Particular en interés del querellante no puede ser atendida pues en la causa consta que el régimen económico legal del matrimonio era de separación de bienes y que la adjudicataria del inmueble resultó ser la esposa del querellante.

La petición formulada por el Ministerio Fiscal deriva al trámite de ejecución de sentencia la fijación de la cuantía a indemnizar a Dª Araceli pero no se justifica la petición concretando al menos los conceptos que hayan de incluirse por lo que se carece de los elementos de enjuiciamiento necesarios para determinar al menos las bases que permitan fijar una cantidad en este concepto en el trámite posterior propuesto por lo que no se puede acceder a lo solicitado que carece del necesario apoyo probatorio mínimo, sin perjuicio de lo cual se hará la correspondiente reserva de acciones civiles a favor de la interesada.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Abonarán así los acusados el pago de las costas incluyendo las propias de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Eutimio como autor responsable de un delito de estafa procesal relativo a vivienda, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena detres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y285 días de multa con cuota diaria de seis euros(1.710 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas), y a Conrado , como autor responsable de un delito de estafa procesal relativo a vivienda, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitaciónpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yenseis meses de multa con cuota diaria de seis euros (1.080 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas).

Se hace RESERVA de ACCIONES civiles a favor de la perjudicada para reclamar los correspondientes daños y perjuicios.

Se impone a cada acusado el pago de una cuarta parte de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Se ABSUELVE a los acusados del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del que venían siendo acusados con declaración d oficio del pago de la mitad de las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia remítase testimonio a la causa Procedimiento Abreviado nº 83/2009 seguida en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva a fin de acordar allí lo procedente en relación con la posible revocación de la suspensión de la pena de un año de prisión impuesta en ella a Eutimio .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jose Mª Méndez Burguillo, Carmen Orland Escámez, Florentino Gregorio Ruiz Yamuza.-Rubricados.-

Voto

En la ciudad de Huelva a 10 de septiembre de 2015.

El Magistrado D. Jose Mª Méndez Burguillo firma la sentencia a fecha de su primera lectura (el 10/09/2015) dado que la Sra. Magistrada Ponente, en los antecedentes de la sentencia no hace constar fecha de celebración del juicio ni de deliberación (se celebró hace casi seis meses, es decir, el 20 de marzo de 2015), ni por tanto,tampoco consta 'el anuncio'(de este Magistrado disidente)del voto particular.Lo hago ahora, dado que la Ley Orgánica reguladora lo permite en este momento.

LOS ASPECTOS EN LOS QUE DISCREPO SON DOS:

- En el orden penal:

A) No concurren los requisitos de la estafaprocesal- 'engaño bastante al Juez o al órgano judicial' que dictó la resolución o el Secretario que 'decretó la suspensión del lanzamiento de la vivienda'-

B) No consta se siguiera el procedimiento adecuado,o sea, se oyera a las partes y se sometiera a contradicción ante el Tribunal, el antecedente o presupuesto por el cual se pidió la suspensión del lanzamiento.A ello tengo que añadir a efectos de aplicar 'la reincidencia', que mantengodudas sobre si es 'de la misma naturaleza' la estafa procesal y la estafa común, pues aunque estén dentro del mismo título (en la estafa procesal el sujeto pasivo es el Juez), están tipificadas una en los apartados 1 y 7 del artículo 250 y la otra en el artículo 248, ambos del Código Penal después de la reforma operada por la Ley Orgánica del 2010.

Por otra parte el acusado al que se aplica la reincidencia no fue quien solicitó la suspensión del lanzamiento sino otro, el supuesto arrendatario.

RAZONAMIENTO

Quiérese decir lo siguiente:

- Si en este caso hubo engaño al Juez, sujeto pasivo del delito de estafa procesal,el engaño no fue'BASTANTE', requísito exigido en el delito hasta el punto de que el Juez puede y debe comprobar oyendo a las partes implicadas, si se daba el presupuesto para suspender el lanzamiento. Traemos a colación el simil de las entidades bancarias que no comprueban la falsedad de la firma de un usuario o su solvencia. Ante la falta de diligencia del banco que no lo comprobó, se considera que no hubo estafa, que es difícil de acoger y creer (dada la capacidad que tiene el banco) que pueda ser engañado o igualmente que pueda ser engañado el Juez que tiene medios 'para controlar' y evitar el error.En definitiva, no hubo engaño bastante, lo cual es un requisito indispensable para que se produzca la estafa.

- Por otra parte el Secretario ANTE LA COMPARECENCIA DEL ARRENDATARIO para suspender la ejecución, se debió convocar a las partes a una comparecenciaante el Tribunal que dictó la orden de ejecución(debiendo mediar cuatro días desde la citación). El Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presentey acordará en forma de Auto dentro del segundo día( artículos 695 y siguientes de la LEC ).

Nada de esto consta en este procedimiento,no hay resolución alguna en forma de Auto resultante de haberse acordado cumpliendo con la contradicción de las partes, ni motivando la suspensión del lanzamiento, tampoco Decreto alguno motivado o razonado.

- No puede hablarse de error en la resolución judicialderivado de un engaño bastante, ni Auto que resuelva con las exigencias del modo de enjuiciar (inmediación y contradicción de las partes). No hay engaño ni resolución judicial desacertada dentro de un proceso contradictorio.

Por ello, en el orden penal este Magistrado Disidente absolveríaa los acusados y obviamente, al no concurrir los requisitos del delito de estafa procesal, no cabe reincidencia, dudando incluso si se da el delito, que éste sea de la misma naturaleza que la estafa común, aunque ambos estén dentro del mismo título y en su consecuencia que concurra la reincidencia.

-En el orden civil.

Como no cabe compensación de culpas en lo penal y no podemos declarar la nulidad del contrato de préstamo escriturado ni de la subasta, hagoreserva de acciones civiles al prestatario-deudora ejercitar en su caso en el orden civil, para el caso de que las'acciones de nulidad del préstamo hipotecario no hayan caducado o precluido los trámites para anular la subasta por haberse llevado a cabo con abuso de derecho o fraude de ley.'

Me veo en la necesidad deaportar datosque están en el procedimiento civil y por vía de informe en juicio penal se expresan por las defensas y, que se omiten en los hechos probadosy no se razonan ni motivan en la fundamentación. En derecho penal no hay compensación de culpa pero sí cabe compensar y moderar en el orden civil y por eso hacernos reserva de acciones para en su caso, se acuda a la justicia civil por el deudor del préstamo hipotecario.

Los presupuestos y datos a reseñar son:

A) La representación de UPSALA S.L.U -INMOBILIARIA Y FINANCIERA DE REPRESENTANTE Y ADMINISTRADOR ÚNICO, es decir, persona física y jurídica con doble objeto social, por un lado promoción y venta de inmuebles y por otro financiación, formuló demanda de ejecución frente a Eutimio en la que se exponía que por escritura pública otorgada con fecha 13 de noviembre de 2006, ante el notario de Sevilla D. Luis Gutierrez Diez y número 2.891, de su protocolo,concertaron un contrato en el que la deuda se garantizaba mediante garantía hipotecaria.

Se acompañaba con la demanda primera copia de la escritura de hipoteca a que se ha hecho referencia yse fijaba a efectos de subasta como precio 190.285,71 euros; el préstamo hipotecario escriturado ha sido de unos 80.000 euros, interés ordinario del 5% nominal trimestral y 20% anual, LOS INTERESES DE DEMORA DEL 40% nominal ANUAL (o sea 10% trimestrales).

B) Por resolución de fecha 18 de noviembre de 2009, a instancia de UPSALA S.L.U, se despachó ejecución hipotecaria contra los bienes de Eutimio por importe de 102.857,14 euros de principal, más de 5.142,86 euros en concepto de intereses vencidos, más 45.543,85 euros en concepto de intereses de demora devengados a fecha 9 de junio de 2009, más 20.571,43 euros presupuestados para costas.

Celebrándose la subasta en fecha 23 de Enero de 2012 por la ejecutante se ha solicitado la adjudicación de la finca por el 60% del valor de tasación queasciende a 114.171,42 euros.

Mediante comparecencia de 17 de febrero de 2012 se ha cedido el remate sobre la finca subastada por UPSALA S.L.U con CIF B-21393996 a favor de Dña. Araceli , la cual ha aceptado la cesión por importe de 114.171,42 euros.

De una lectura de lo dicho salta que la representación única de una inmobiliaria financiera , que aunque con funciones distintas, 'SI LEVANTAMOS EL VELO',es la misma, en una venta de vivienda dobla el dinero el vendedor y a su vez prestamista 'en un tiempo casi record', poco más de dos años, por el contrario era notorio para la comunidad que estábamos en plena crisis económica-financiera -el euribor descendía vertiginosamente a finales del 2006/2007, el precio de la vivienda igualmente, el paro se multiplicaba, se hacía imposible el pago al acreedor prestatario; pues bien, en esta situación se impusieron unos intereses de demora de 40% nominal anual. A su vez ejercita ante el impago acción en procedimiento ejecutivo señalándose para la subasta el importe de la deuda en unos 190.000 euros. Se despacha ejecución contra bienes del prestatario por importe de unos 102.000 euros de principal y a ello se añade por importe de intereses de demora 45.500 euros, 'nueve veces superior a los intereses vencidosque son de unos 5.000 euros por los que se despacha ejecución'. Después, ya en enero del 2012, el ejecutante UPSALA . S.L.U se adjudicó la finca por el 60% del valor de tasación (quer era por importe de 114.171 euros), es decir, el ejecutante se la adjudica por unos 55.000 euros y al mes siguiente, es decir, en febrero de 2012 cede el remate sobre la finca subastada por UPSALA . S.L.U a una tercera que acepta la cesión por 114.171 euros, 'cantidad que dobla el importe en el que el mes anterior se le adjudicó el ejecutante UPSALA S.L.U '.

PLANTEAMIENTOS JURISDICCIONALES

Los procedimientos judiciales que se ventilan entre profesionales y consumidores no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos útlimos deben disfrutar. En estas circunstancias de mala fe y desequilibrio de gran importancia entre profesionales y consumidores procede declarar que en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, debe aplicarse la protección que la Directiva Europea confiere a éstos. Incumbre al Juez pronunciarse, teniendo en cuante esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.

Consciente es el Magistrado-disidente de que en estaapelación penal no podemos pronunciarnos y declarar la nulidad de contratos civiles mercantiles aunque a juicio de este disidente constituyen un auténtico abuso de derecho, por ello conviene recordar la doctrina de incluso Tribunales Europeos al respecto.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea da criterios al concepto de desproporción. A saber:

1) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo .

2) La fijación de unos intereses de demora -en este caso superiores al 18% (DÍGASE DEL 40%)- que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponeen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una claúsula que no se haya negociado individualmente.

Por otra parte, el Juez civil está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivode todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva,incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El artículo 7, apartado 1, de la Directiva establece lo siguiente: 'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. El anexo de la Directiva enumera, en el número 1, las cláusulas a las que se hace referencia en el artículo 3, apartado 3, de ésta.En particular comprende las siguientes cláusulas:

*Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionalmente alta.

CONCLUSIONES

HAGO MI VOTO PARTICULAR concluyendo:

I. Procede acordar la absolución y no aplicar la agravante de reincidencia a quien por otra parte no fue el supuesto reincidente quien compareció ante el órgano judicial para pedir la suspensión del lanzamiento.

No concurre engaño bastante para una errónea resolución judicial que no es resultado además de haber seguido un procedimiento judicial adecuado.

II. Se hace reserva de acciones de nulidad de préstamo hipotecario - para el caso de que no hayan caducado las acciones de nulidad o de la subastasi ésta última se realizó con abuso de derecho o fraude de ley (se cede a un tercero el remate, en una semana, casi doblando el importe de adjudicación el ejecutante)

III. Se impone al deudor-incumplidor obligaciones de indemnizar desproporcionadas, altas y leoninas que hacen imposible la devolución al prestatario que se queda sin vivienda para él y lo que es más grave, para su familia.

Notifíquese y hágase público este voto particular y únase como anexo a la Sentencia de la que difiero.

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos procedentes, expido el presente que firmo en Huelva a 4 de Enero de 2.016.