Sentencia Penal Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 273/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº UNO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 125/2014

ROLLO DE SALA Nº 273/2015

SENTENCIA Número137

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados:

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, acuatro de junio de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 273/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 125/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Jaén, por el delito de apropiación indebida, estafa y falsedad,contra el acusado Alonso , con D. N.I. NUM000 , hijo de Eliseo y Emilia , nacido en Andújar el NUM001 /76,con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 . NUM003 de Almagro (Ciudad Real), sin antecedentes penales, representada por el Procurador D. José Rama Moral y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Tirado de la Chica.

Siendo parte acusadora D. Ildefonso representado por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pulido Moreno, y como acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P ., en relación al art. 74 del mismo texto legal y un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, en relación al art. 74, en concurso del art. 77, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los art. 392.1 y 390.1,1 º y 3º, en relación al art. 74, todos del C.P ., resultando autor criminalmente responsable el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se imponga al acusado, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida. Y la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, por el delito de estafa, en concurso con el delito de falsedad documental.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: 1) Un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , en relación al art. 250.1.5º del mismo, y 2) Un delito continuado de falsedad del art. 392.1 del C.P . en relación al art. 74.1. Resultando responsable del delito el acusado Alonso , por su participación directa en los hechos, de conformidad a lo previsto en el art. 28 del C.P . No concurriendo circunstancias modificativas De la responsabilidad criminal. Y solicitando se imponga al acusado, por el delito 1) la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de seis euros cuota día. Y por el delito 2) la pena de dos años y seis meses y multa de diez meses a razón de seis euros cuota día. Así como que el acusado indemnice a D. Ildefonso en la cantidad de 50.463,83 euros.

Por su parte la defensa de D. Alonso , solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a éste Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 3 de junio de 2015, en el que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, a excepción de la cantidad solicitada por la acusación, de 59.629 euros en concepto de responsabilidades civiles.

Aparece probado y así expresamente se declara que el acusado trabajó como comercial de productos de peluquería para Ildefonso , empresario con sede en el Polígono Industrial Los Cascajales de la Guardia, partido judicial de Jaén, desde principios del año 2012 hasta final de julio de 2013 y a lo largo de este periodo y con intención de obtener cantidades que no le correspondían, el acusado cobró el importe de sus pedidos a clientes de la empresa, haciéndolo suyo, siendo dichos importes en algunos casos superiores a 400 euros.

El acusado reconoció en escrito de fecha 31 de Julio de 2013 adeudar a la empresa por cobros recibidos y no entregados a la misma la cantidad de 30.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Ha de procederse en primer lugar a diferenciar los elementos del tipo del injusto de los ilícitos objeto de imputación por el Ministerio Fiscal y acusación particular y así, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas Sentencias del Tribunal Supremo 8-3-2002 y 22-12-2004 ), son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero EDJ. 1998/643).

Por su parte la apropiación indebida requiere:

1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2º) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entrega o devolver la cosa.

3º) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, y

4º) Un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado ( Sentencias 135/98, de 4 de febrero , 840/2000 12 de mayo y 1566/2001, de 4 de septiembre ).

En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1311/2000, de 21 de julio , existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, que el acto de distracción o disposición espurea intrínsecamente lleva consigo.

En cuanto a la falsedad en documento mercantil por particular, artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3 de igual texto legal en relación a su vez con el artículo 74 también del Código Penal , se realiza en documento de pedido que daba lugar a albaranes y facturas, documentos éstos que sirven para acreditar un acto inherente al tráfico mercantil, y suponen por sí mismos la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil para personas que no han tenido intervención con tales contratos ( Sentencia de la A. Provincial de Barcelona 14-11-2002 y Sentencia de la A. Provincial de León 25-6-2003 ); a su vez es reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo 27 de Septiembre de 1997 y 14 de Septiembre de 2001 ) la que determina que la firma de otro en un documento atribuyéndole una voluntad negocial que no tuvo, constituye, falsedad documental, así como utilizar las identidades reales de otras personas sin su consentimiento o conocimiento integra la modalidad falsaria del número 3 del artículo 390 del Código Penal ( Sentencia de la A. Provincial de Jaén 4 de Mayo de 2005 ), siendo el documento genuino pero no auténtico ( Sentencia del Tribunal Supremo 28-10-2000 ).

Ello no obstante la Jurisprudencia en casos de alteración en documentación en la que se hace intervenir personas que en realidad no lo hacían para presentarla ante organismos públicos ( STS 112/11 de 24 de febrero de 2011 , 25 de junio de 2010, 7 de mayo de 2010, etc) ha mantenido que en cuanto a la falsedad en documentos mercantiles se exige que la imputación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales y que exista el propósito de alterar la verdad con la pretensión de que surta efectos en el tráfico jurídico, es decir, que tengan lo que en alguna sentencias se conoce como funcionalidad social. Para distinguir entre falsedad material que afecta al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta al contenido, entre la mentira escrita y la falsedad documental punible es necesario que el elemento no veraz incorporado al documento sea esencial, en el sentido de lesionar o oponer en peligro bienes jurídicamente protegidos, lo que dependerá del tipo de documento en el que se hubiera incorporado pues es distinta su eficacia probatoria.

Pues bien, en cuanto al último ilícito citado, falsedad en documento mercantil, debe partirse del hecho admitido por las partes, de que a ambas les unía un contrato de agencia, formalizado en la localidad de Hellín el día uno de diciembre de 2012, reconociéndose igualmente que se realizaban liquidaciones cada semana o dos semanas, siendo manifestado por la parte denunciante que apreció diferencias a simple vista en algunos de los albaranes presentados por el denunciado, incluido su tamaño, lo cual genera la duda en este Tribunal respecto del hecho de producirse liquidaciones pese a imputarle falsedad documental realizada en formato vulgar y no confundible, y que tenían como fin una liquidación interna y sin proyección social, ni documental en el tráfico mercantil.

Ante el resultado de la citada prueba practicada, se dejan dudas en el ánimo de este Tribunal, sobre la culpabilidad del acusado, respecto del ilícito examinado siéndole de aplicación el aforismo 'in dubio pro reo'.

Respecto del delito de estafa del que es igualmente acusado, y sin perjuicio de que en el contrato de Agencia 'ut supra' citado, no se menciona en la estipulación 10, el porcentaje de las cantidades obtenidas por la empresa, sin que se aprecia el engaño bastante ante las liquidaciones efectuadas, pues el denunciante era conocedor de las cantidades que se debían entregar en dichas liquidaciones y el número de productos suministrados, conocimiento de realidad, hasta que fue advertido que faltaba dinero por entregar, lo cual incluso se afirma en la denuncia (véase CUARTO.3) momento en el que se realiza la investigación de las cantidades que debían haberse puesto a disposición de denunciante.

Por lo que a igual que del examen de las pruebas practicadas, habrá de ser aplicado el también citado aforismo 'in dubio pro reo', dadas las dudas respecto de este último delito.

Finalmente el denunciado es acusado del ilícito de apropiación indebida. Estando acreditado por el resultado de la prueba documental (véase folio 7) escrito firmado por Alonso y Ildefonso , con el siguiente contenido:

'D. Ildefonso NIF NUM004 (empresario de productos de peluquería) y D. Alonso , con NIF NUM000 (comercial de productos de peluquería), mayores de edad, casados, con domicilio el primero en Jaén nacional NUM005 , Km NUM006 URBANIZACIÓN000 bloque NUM007 NUM008 , y el segundo en Almagro (Ciudad Real) PLAZA000 ,nº NUM009 .

Por el presente documento Alonso reconoce: Que en su condición de comercial de la empresa Ildefonso , ha cobrado de los clientes de la empresa en la provincia de Ciudad Real la suma de treinta mil euros (30.000 euros), en concepto de productos servidos a través de él a los clientes de la empresa, pagados los productos por los clientes a Alonso y apropiándose Alonso del dinero cobrado.

Alonso se compromete a liquidar el dinero del que se ha apropiado durante 60 mensualidades, pagaderos todos los días 15 de cada mes, siendo el primero pago el 15 de agosto de 2013.

La falta de pago de un solo plazo dará por vencidos los restantes, en este caso Ildefonso iniciará las acciones legales que correspondan.

Dado por duplicado y a un solo efecto, en Jaén, a 31 de julio de 2013'.

Documento el anterior que no fue tachado en su autenticidad, aunque si su redacción y firma bajo coacción por la celebración de la próxima boda del acusado y repercusión que podría tener el muy citado documento en el evento a celebrarse. Siendo que este Tribunal no aprecia pues tal alegación dado que el acusado tenía a su disposición la formulación de denuncia, para evitar el efecto contrario al que alega.

Estando acreditado además la ausencia de coacción por el propio denunciante Sr. Ildefonso , director de la empresa, y por el testigo Sr. Luis Manuel que como administrativo comprobó la ausencia de entrega de partidas de dinero, siendo además testigo de que el denunciado reconoció adeudar unos 30.000 euros, más o menos, y sin existir coacción alguna, redactando el reconocimiento de deuda, y a mayor abundamiento por la testigo Dª Raquel que afirmó entregar al acusado dinero por productos recibidos y la testigo Dª Azucena que afirmó que la empresa la reclamó el precio de pedidos no remitidos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son pues constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del C. Penal en relación con el art. 74 de igual texto legal, y sin que concurra la circunstancia prevista en el art. 250.1.5 del C.P .

TERCERO.-Del calificado delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación voluntaria, material y directa, conforme al contenido del art. 28 del C.P .

CUARTO.-No concurren circunstancias eximentes, ni modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Cálculo de pena:

El artículo 252 del C.P . remite en cuanto a la pena a imponerse, al contenido de los artículos 249 o 250, siendo que tras la redacción de la L.O. 15/2003 , el artículo 250 del C.P ., considerado como subtipo agravado no concurriendo en el presente caso cuantía superior a 50.000 euros por lo que habrá de acudirse a la pena prevista en el art. 249 del C.P ., concretada en la pena de prisión por tiempo de seis meses a tres años.

Conforme al contenido del artículo 66.6º del C.P ., cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a la pena prevista de 6 meses a 3 años, su mitad inferior alcanza su máximo en 1 año y 9 meses y su mitad superior arranca en 1 año y 9 meses y un día (teniéndose en cuenta la unidad penológica indivisible recogida en el art. 70. 2 del C.P .) hasta 3 años.

Ponderándose por este Tribunal la gravedad del hecho estima como pena a imponerse en relación con el art. 74 del C. Penal , la de prisión por tiempo de dos años.

SEXTO.-Conforme al artículo 116 del C.P ., toda persona criminalmente responsable de un delito o falta loo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o permisos, y que en el caso enjuiciado habrán de cuantificarse en treinta mil euros (30.000 euros)

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se habrán de imponer las costas al condenado incluidas las de la acusación particular, en cuanto que las costas de la acusación particular la jurisprudencia viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superflua o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( SSTS 4 de febrero , 21 de marzo , 22 y 26 de mayo , 30 de junio , 22 de septiembre , 10 de octubre de 2000 , 25 de enero , 12 de febrero y 28 de abril , 10 y 28 de mayo , 19 de junio , 26 de septiembre , 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001 ; 22 de enero , 4 de marzo , 15 23 y 26 de abril , 9 y 17 de mayo , 10 y 14 de junio , 15 de julio , 3 , 11 y 18 de octubre de 2002 , 28 de marzo , 12 de junio y 14 de noviembre de 2003 , 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ; y 10 de febrero de 2005 : de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( SSTS 27/12/93 , 20/12/96 , 16/07/98 , 14 y 19 de septiembre y 19 de octubre de 2001 y 21/01/2002 ).

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alonso , del delito de estafapor el que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alonso , del delito de falsedad en documento mercantilpor el que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Alonso , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal y penado en el art. 249 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , a la pena de prisión por tiempo de dos años y a que abone en concepto de responsabilidades civiles a Ildefonso la cantidad de treinta mil euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de las costas causadas al condenado incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.