Sentencia Penal Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 15/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000015/2017
NIG: 3501643220110009653
Resolución:Sentencia 000137/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000201/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Guillermo Jose Luis Alvarez Bermudez Palmira Cañete Abengochea
Acusador particular Leopoldo MIRIAM VICTORIA RODRIGUEZ JIMENEZ Maria Loengri Garcia
Herrera
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
Dª Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los
presentes autos de Procedimiento Abreviado 1310/11 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cinco
de las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala 15/17, contra Guillermo habiendo sido parte el acusado
de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Palmira Cañete Abengoechea
y asistido por el Letrado D. José Luis Álvarez Bermúdez y D. Leopoldo , como acusación particular,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Loengri García Herrera y asistido por la Letrada

Dª Miriam Victoria Rodríguez Jiménez,con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , y 250.1.2 y 4 del Código Penal , estimando como responsable criminal del expresado delito en concepto de autor, al acusado, Guillermo , interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de doce meses así como una indemnización a abonar al perjudicado, en la cantidad de 10.000 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del acusado.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo, solicitando la expresa imposición de costas al querellante por su temeridad.



TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

HECHOS PROBADOS El acusado, Guillermo , con DNI NUM000 , mayor de edad, formalizó el 30 de diciembre de 2010 un contrato de ejecución de obra con Leopoldo para llevar a cabo unas obras en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 , puerta DIRECCION000 , en Las Palmas de Gran Canaria. Desde la firma del contrato hasta el 9 de febrero de 2011, D. Leopoldo abonó un total de 13.400 euros, sin que el ejecutado cumpliera, por su parte, con las obligaciones que le correspondían según el contrato, limitándose a llevar a cabo obras de demolición durante un plazo aproximado de dos meses, por un valor notablemente inferior a las sumas entregadas por el querellante, sin que haya resultado acreditado que su intención fuera no ejecutar la obra ejecutada y hacer suyo el dinero recibido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 451/17, de 16 de febrero que; 'Hemos de recordar que, como señalamos en la STS 245/2016, de 12 de mayo , recogiendo una larga doctrina jurisprudencial anterior, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En la estafa inmersa en un negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015 de 22 de junio ).

El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo).

Proyectando la distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos no se puede afirmar la concurrencia del engaño precedente que exige el tipo, al no constar que, desde el momento de la firma del contrato, el acusado tuviera la intención de incumplir lo pactado, lo que descarta la existecia de dolo penal. Así, analizando la prueba practicada, consta en autos el contrato de ejecución de obra que firmaron querellante y querellado en virtud del cual se obligaba éste a llevar a cabo unas obras en la vivienda de aquel, admitiendo ambos, tanto la realidad del contrato como el inicio de las obras en cuestión y la recepción de la suma de 13.400 euros por parte de D.

Guillermo . Así, mantuvo éste que la obra empezó nada más firmar el contrato, el 30 de diciembre de 2010 y empezaron la demolición, señalando que él iba a diario a la obra, manifestando que se trataba de una vivienda grande y de ahí que la demolición fuera importante, señalando que picaron las paredes, se abrieron zanjas, se trajo material y se limpió el terreno, afirmando que no recibía dinero por adelantado, hasta el punto de tener que fiar el camión y la ferretería. Manifestó el acusado que no estaba conforme con las directrices que le daba el marido de la arquitecta, que era quien se personaba en la obra, en cuanto a que había que mover un muro de carga o abrir un hueco que al acusado no le parecía adecuado, señalando que, finalmente, tras varios desacuerdos con el propietario, le prohibieron la entrada a la obra. Como ya hemos dicho, admitió también D. Leopoldo la firma del contrato, obrante a los folios 10 a 17, así como la entrega del dinero y el inicio de la ejecución de la obra por parte del acusado, explicando sin embargo que tan solo se trabajó una semana y que el resto de seis o siete semanas no se trabajaba, manifestó que a finales de enero le comentó al acusado que la obra no avanzaba y que éste le djo que tenía que comprar material de fontanería y electricidad porque había utilizado el dinero para pagar a los obreros, entregando entonces D. Leopoldo 6.000 euros más al acusado.

De esta forma, no puede entenderse acreditado el engaño que exige el tipo, al no constar que el acusado tuviera la intención, con anterioridad a la firma del contrato, de no llevar a cabo la obra en cuestión, como se demuestra con la circunstancia de haber contratado personal para la ejecución de la obra, haber pagado a los mismos, tal y como pusieron de manifiesto los testigos que declararon en el Plenario, manifestando que fue pasadas unas semanas cuando dejaron de cobrar y constando queinicialmente se llevó a cabo la ejecución de la obra, que supondría, por las manifestaciones de los testigos, al menos el Capítulo 1 de lo que parece ser el presupuesto de la obra, (folio 18), que no viene a concretar la calidad, los materiales, sino tan solo los seis capítulos en los que se dividiría la ejecución. Debe también tenerse en cuenta que el propio querellante reconoció que el precio le pareció bastante bajo en comparación con el resto de presupuestos que le ofertaron y en el mismo sentido declaró la arquitecta de la obra, Dª Adriana , quien afirmó que el presupuesto le pareció demasiado bajo y que así se lo hizo saber a Leopoldo , siendo consciente la testigo de que con dicho presupuesto podía ser que la obra no llegara a terminarse, discrepando los testigos, trabajadores de la obra, en cuanto al tiempo que habían estado trabajando, al señalar D. Demetrio que había sido una semana y mantener sin embargo D. Francisco que habían sido tres semanas o más, manifestando ambos que la arquitecta conocía la situación de la obra y constando que inicialmente cobraron sus salarios.

Con todo ello no se puede concluir que la intención del acusado fuera no llevar a cabo la obra, ni en el momento de contratar ni en un momento posterior, tampoco ha resultado acreditado el estado de la obra tras la intervención del acusado, encontrándonos por el contrario ante lo que parece ser un incumplimiento contractual, previendo el propio contrato,entre las cláusulas de resolución del mismo, el incumplimiento grave de las obligaciones que corresponden a la otra parte, recogiendo expresamente, como causas de resolución, entre otras; '...la suspensión o paralización injustificada de la ejecución de las obras por causa imputable al contratista, de cuya suspensión se puedan derivar objetivamente perjuicios, defectos o retrasos irreparables, o la falta de aportación por el contratista del personal y medios comprometidos, que haga imposible la ejecución de las obras en los plazos fijados'. De ahí que proceda, ante las dudas que se plantean al Tribunal, la absolución del acusado, cuya conducta se corresponde con lo que podría ser un incumplimiento de las obligaciones que correspondían al contratista, previsto incluso en el propio contrato que unía a las partes y que, por los motivos expuestos, tiene su encaje en el orden civil.



SEGUNDO.- El artículo 240. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la imposición de las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. En el presente caso, la defensa interesa la imposición de las costas, para lo que se habría de determinar si ha concurrido temeridad o mala fe en la acusación particular.

No hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, si bien se suele entender por el Tribunal Supremo ( SSTS de 25-3-1993 , 18-2-1997 y 11-3-1998 , entre otras), como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Se trata, en definitiva, de valorar si la acción penal ejercitada se revela como manifiestamente infundada, supuesto que no se da en el presente caso, en el que se ha alcanzado una sentencia absolutoria tras la valoración de la prueba practicada, en ningún momento se acredita, siquiera de manera indiciaria, que la acusación particular haya actuado con manifiesta mala fe o temeridad, por el contrario es lógico que en defensa de sus intereses, interesara la continuación de la acción penal al existir dudas acerca de la conducta del acusado, como lo demuestra la Instrucción llevada a cabo y las sucesivas diligencias practicadas, hasta finalmente interesarse por el Ministerio Público, el sobreseimiento provisonal de la causa.

Consecuentemente, no puede entenderse que la actuación procesal del querellante haya sido infundada, caprichosa o fraudulenta y que la pretensión ejercitada careciese de toda consistencia y fundamento, ( SSTS. 10.6.98 EDJ1998/5143 , 5.7.2004 EDJ2004/82793 , 25.1.2006 EDJ2006/1607 , 30.5.2007 EDJ2007/68152), con lo que procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Guillermo del delito de estafa del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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