Sentencia Penal Nº 137/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 166/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00137/2017
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 77 2 2013 0102029
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2017
Delito/falta: RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES
Recurrente: Marco Antonio -
Procurador/a: D/Dª MIRIAM AYALA MOLINUEVO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL DIEZ DUEÑAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 137/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
Magistrados/as
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª MIRIAM AYALA MOLINUEVO, en representación de D. Marco Antonio -, contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000122 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte

en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 26 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Marco Antonio como autor responsable de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizará a Urbano en la cantidad de 460 euros, importe del bien sustraído y no recuperado, con aplicación del artículo 563 LEC .

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 de la LOPJ , haciéndoles saber a las partes que, contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación y ante este Juzgado de lo Penal, recurso de APELACIÓN, para su resolución por la Ilma.

Audiencia Provincial de La Rioja. Así por esta mi sentencia, juzgando'.



SEGUNDO: Por la representación procesal de Marco Antonio se presentó recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando error en la apreciación de las pruebas, pues los menores Jacinto y Hilario no han declarado en el acto del juicio oral, y el agente de policía que sí declaró en el acto del juicio oral emite juicios de valor sobre lo que aquellos le contaron, no sobre hechos que percibió directamente: el menor que sustrajo el teléfono móvil y el menor que lo vendió en el locutorio al acusado, siendo que ambos hermanos pudieron haber comparecido al acto del juicio, y no haciéndolo, han privado a la defensa de su derecho a interrogarles sobre los hechos denunciados, derecho que tampoco se ha respetado en fase de instrucción, y no se han aportado datos objetivos que corroboren el testimonio del agente de policía, de modo que no se ha quebrado el principio de presunción de inocencia, ni siquiera por la incomparecencia del acusado, que no ha hecho sino ejercer derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, como es su derecho a no declarar; alega además el apelante vulneración del art. 24 de la Constitución e indebida aplicación del art. 298 del Código Penal ; pues no puede tenerse por probado que el acusado tuviera conocimiento de la ilícita procedencia del teléfono móvil, pues el menor manifestó en la exploración del mismo en el juzgado de menores que le dijo a la persona a la que vendió el teléfono móvil que se lo había encontrado, y por otro lado el precio de 120 euros no puede considerarse un precio vil; e improcedencia de la condena al pago de 460 euros en concepto de responsabilidad, civil, pues el menor Jacinto ha sido condenado en la sentencia dictada por el juzgado de Menores y no se ha declarado la responsabilidad civil del mismo por constar la renuncia del propietario del teléfono a las acciones que pudieran corresponderle. Suplica a la Sala dicte sentencia absolviendo al apelante del delito por el que ha sido condenado.



TERCERO: Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 9 de noviembre de 2017. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción: del párrafo primero, que se sustituye por: 'No se declara probado que el acusado Marco Antonio , nacido en Pakistán el día NUM000 de 1992, con NIE NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, tuviera participación en os siguientes hechos:'; y del párrafo cuarto: 'El menor Jacinto utilizó el teléfono móvil sustraído unos días y posteriormente lo vendió al acusado Marco Antonio que regentaba por la fecha el locutorio DIRECCION000 sito en la ciudad de Logroño, quien lo adquirió a sabiendas de la procedencia ilícita, pagando por el mismo 120 euros'; párrafo que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO: La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de Noviembre de 2011 : 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).... Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014 dice: ' Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba . Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448 , 449 , 777.2 y 797.2 de la Lecrim contemplan supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 de la Lecrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por lo tanto de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración'.

Sobre la declaración del agente de policía testigo de referencia, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2013 : ' Con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad en SSTS.

1227/2006 de 15.12 , 767/2009 de 5.5 . 2010 , nº 383/2010 , hemos recordado que el art. 717 LECr . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Ahora bien, como antes decíamos, cuestión distinta es que lo que no tiene existencia probatoria, por constar en un simple Atestado -que tampoco aporta datos objetivos correspondientes a una realidad física incuestionable (elementos materiales de convicción, vestigios del delito)- sea resucitado por la declaración del testigo policía que recibió la denuncia, como punto de partida probatorio completado por los demás elementos de prueba, porque, difícilmente, lo inexistente puede ser completado o corroborado en forma alguna.

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha En Madrid, a 11 de octubre de 2017 dice: ' En efecto no puede entenderse como factor de corroboración el testimonio en el plenario del instructor de las diligencias, agente NUM002 , que como testigo de referencia -calificativo empleado por él Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-, declaró que la víctima lo reconoció, esto es, también al acusado absuelto Víctor , lo que la propia Sala admite no ser cierto en cuanto a este último.

En efecto, con independencia de que aquél testigo no estuvo presente en la diligencia de reconocimiento, acudir a testigos de referencia cuando la acusación y el tribunal tenía a su disposición el testigo directo, resulta inaceptable, conforme doctrina reiterada de esta Sala SSTS 1010/2012 de 21 diciembre , 632/2014 de 14 octubre , y 196/2017 de 24 marzo , que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta). El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( TC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre ) '.

Y sobre la diligencia de reconocimiento fotográfico, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 recuerda que 'El reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014 de 23 de abril o 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación , a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.



SEGUNDO: Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, la Sala, tras examinar la grabación de la prueba practicada en juicio, concluye, como a continuación se razonará, que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado permita llegar a un juicio de certeza sobre la compra por el acusado Marco Antonio del teléfono móvil Apple Iphone 4 IMEI NUM003 sustraído a Urbano , debiendo estimarse el recurso de apelación.

En sede policial, Hilario declaró que junto con su hermano Jacinto vendieron el teléfono móvil en un locutorio, diciéndole Jacinto al comprador que se había encontrado el teléfono móvil, que el comprador no les dió factura de venta y que lo vendieron por 120 euros. Identifica en reconocimiento fotográfico como comprador a Marco Antonio . Marco Antonio en su declaración policial, negó haber adquirido el teléfono móvil; lo que ratificó en su declaración en el juzgado de Instrucción. Jacinto no quiso declarar ante la policía, y en la Fiscalía de menores manifestó que se encontró el teléfono móvil, lo utilizó durante una semana y lo vendió en un locutorio por 120 euros, diciéndole al comprador que el teléfono se lo había encontrado, e identifica como comprador a Marco Antonio en las fotografías obrantes en el atestado policial que le son exhibidas.

El teléfono móvil Iphone 4 16 Gb ha sido tasado pericialmente en 460 euros.

En sentencia de 9 de febrero de 2015 del juzgado de Menores nº 1 de Logroño se declaró al menor Jacinto autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal , declarándose como hechos probados en dicha sentencia que el 1 de julio de 2013 el menor Jacinto cogió un teléfono móvil Iphone 4 Apple que estaba en la hierba, próximo a la portería de fútbol, del PARQUE000 de Logroño, que lo usó durante una semana y lo vendió en un locutorio por 120 euros.

En el acto del juicio oral, el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 declara en el acto del juicio que solicitaron del juzgado un oficio para comprobar con las compañías telefónicas qué tarjetas se hubieran introducido en el teléfono móvil sustraído, Jacinto no dijo directamente que había vendido el teléfono a un locutorio, por 120 euros, lo contó su hermano Hilario , localizando a la persona que lo había comprado, le tomaron declaración y negó que lo hubiera comprado, tenía antecedentes policiales por receptación estafa y falsificación de documentos.

El acusado Marco Antonio , debidamente citado, no compareció al acto del juicio.

El teléfono móvil sustraído no ha sido localizado.

Cómo es de ver, y aplicando la doctrina jurisprudencial señalada en el anterior fundamento jurídico, no puede considerarse prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado ni el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial y no ratificado en el acto del juicio oral por el testigo Hilario , ni la declaración del testigo agente de Policía Nacional NUM004 que declara sobre lo que manifestaron en sede policial Hilario y Marco Antonio ; más teniendo en cuenta que en el atestado policial no consta que dicho agente estuviera presente ni en la declaración de Hilario , ni en la diligencia de reconocimiento fotográfico, folios 29 a 31 de la causa, en los que figura la intervención de los agentes NUM005 y NUM006 .

El agente de policía NUM005 no compareció al acto del juicio oral. Hilario intentó ser citado para declarar como testigo en el juzgado de instrucción, declaración que no se practicó por no haber sido localizado; tampoco declaró en el acto del juicio oral, no habiendo sido propuesto como testigo a tal fin. El entonces menor Jacinto no declaró ni en sede policial ni en el juzgado de Instrucción, y citado como testigo para el acto del juicio oral no fue localizado en los diversos domicilios en los que fue intentada su citación; tampoco fue solicitada la lectura de la exploración que del mismo se llevó a cabo en el juzgado de Menores, testimoniada a los folios 40 y 41 de la presente causa. La falta de declaración en el plenario de Hilario y Jacinto no puede quedar sustituida por las declaraciones practicadas en sede policial, pues como ya se ha señalado, el atestado no es medio de prueba, sino objeto de la prueba, como ya consolidada jurisprudencia ha sentado, a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 03/06/15 que estableció que 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECri. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron'.

La declaración en el acto del juicio oral del testigo Urbano solo permite tener por acreditada la sustracción del teléfono móvil, pero no su posterior compra por el acusado. En cuanto a la documental consistente en el testimonio de la sentencia de 9 de febrero de 2015, expediente de reforma 160/2013 del juzgado de Menores nº 1 de Logroño , en la misma solo consta que Jacinto sustrajo el teléfono de Urbano lo utilizó durante una semana y lo vendió en un locutorio por 120 euros, sin mencionar que lo vendiera al acusado Marco Antonio ; debiendo añadirse que dicho teléfono no ha sido encontrado.

Y en cuanto a la incomparecencia del acusado al acto del juicio oral, sin justificación alguna, no obstante estar debidamente citado, no puede concluirse del mismo la culpabilidad del acusado ante la falta de pruebas de cargo frente a las que el acusado debiera ofrecer una razonable explicación alternativa, pero no en este caso en el que no existe prueba de cargo bastante; así razona la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013 : 'Como recuerda acertadamente la propia sentencia impugnada la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que 'El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable'.

También el Tribunal Constitucional viene proclamando que 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' STC 202/2000 de 24 de julio .

OCTAVO.- Esta misma Sala casacional, por ejemplo en su reciente STS 550/2013, de 26 de junio , ha acogido esta doctrina, señalando que 'Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ).

De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación'.

O en la STS 811 /2012, de 30 de octubre , en la que se recuerda que 'Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001 ), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios'.

Falta pues en el caso enjuiciado una prueba clara objetiva y contundente que permita más allá toda duda razonable entender acreditados los hechos objeto de acusación, por lo que sin necesidad de entrar a conocer de los demás motivos del recurso de apelación, procede en virtud del principio in dubio pro reo estimar el recurso apelación interpuesto absolviendo al acusado del delito de receptación por el que ha sido condenado.



TERCERO: En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales en ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en fecha 26 de septiembre de 2016 en autos de procedimiento abreviado 122/2015, de que dimana el rollo de Apelación núm. 166/2017, sentencia que revocamos, y en su lugar, ABSOLVEMOS a Marco Antonio del delito de receptación por el que ha sido condenado en la instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.