Sentencia Penal Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 88/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00137/2018
RP 88/2018
EXP. REF. 392/2017
JDO. DE MENORES 2, PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA 137/2018
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Presidente
Diego Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 23 de marzo de 2018
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de expediente de menores número 392/17, procedentes del Juzgado de Menores
número 2 Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 88/18, incoadas por un delito de allanamiento de morada
y otro de malos tratos, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de marzo
de 2018, por la defensa de la menor Estrella , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 13 de
marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Gómez Reino Delgado, quien tras la
oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de febrero de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Menores de procedencia en la que se condenaba a Estrella , autora de un delito de allanamiento de morada y otro de malos tratos, a la medida de 18 meses de tratamiento ambulatorio con contenido psicológico.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que su opuso al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada: 'Atendiendo a la prueba practicada en la audiencia se estima probado y como tal se declara, que Estrella , con DNI NUM000 nacida el NUM001 -2001, sujeta a la patria potestad de Caridad (F. 27), sobre las 10:40 horas del 9 de agosto de 2017, fue al domicilio de su abuela paterna, Luisa sito en la TRAVESIA000 NUM002 NUM003 de la localidad de Palma de Mallorca, y con ánimo de llevarse a su hermano Braulio de 11 años de edad, que debía ser restituido al domicilio materno a las 10 horas, pese a la prohibición de su madre, y empujando a la abuela, que no le autorizaba el paso, entraron en la vivienda, y acto seguido y dentro ya del domicilio, iniciaron una discusión en la que se zarandearon mutuamente, interviniendo su novio para separarlas.

Como consecuencia de estos hechos, Luisa sufrió lesiones, que requirieron una primera asistencia facultativa, consistentes en contusión mamaria derecha con erosiones y dolor. Necesitó 7 días de sanidad no impeditivos para el desempeño de sus tareas habituales. No Reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa de la menor la sentencia de primer grado que la condena como autora responsable de un delito de allanamiento de morada y otro de malos tratos en la persona de su abuela.

La parte apelante funda su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la juez a quo al estimar probado que la menor recurrente se presentó y permaneció en el domicilio de su abuela para ir a buscar a su hermano en contra de la voluntad de aquella y que la hubiera agredido.

De acuerdo con los hechos probados la menor se presentó en el domicilio de su abuela paterna para recoger a su hermano pequeño y así llevarlo a casa de su madre. Sus padres están separados y el menor estaba en esos momentos en compañía de la abuela paterna guardando al niño mientras el padre estaba fuera.

Una vez en el domicilio y como quiera que la abuela no estaba dispuesta a que se marchase su nieto sin autorizarlo su hijo, que no estaba en casa en esos momentos, su nieta como no estaba de acuerdo con ella se quiso llevar a su hermano por la fuerza del piso y su abuela se lo hubo impedido, produciéndose entre ambas un forcejeo a consecuencia del cual la abuela de la recurrente tuvo lesiones de escasa importancia (contusión mamaria derecha con erosiones y dolor).

La juez a quo consideró acreditados estos hechos por la misma presencia física de la menor en el domicilio de su abuela, por el hecho mismo de que era la abuela quien estaba a cargo del hermano de la menor y porque la madre de la menor le había prohibido que fuera a recoger a su hermano, extremo que resulta de una denuncia que hizo la propia menor en contra de su abuela ya que dijo que le hubo pegado una bofetada cuando fue a su casa a buscar a su hermano. Dicha denuncia se recibió con la presencia de la madre.

El motivo de la visita, la existencia de un problema entre los padres de la recurrente, que están separados por causa de violencia de género, la circunstancia misma de que fuera la abuela quien estaba a cargo y tenía la custodia de su nieto mientras el padre del niño estaba fuera del piso, y el mismo reconocimiento de la menor de que existió una discusión con su abuela, la cual tuvo lesiones, avala que el acceso, o cuando menos la permanencia, de la menor en el piso de su abuela para llevarse a su hermano, en contra de la voluntad de aquella y de la madre de la menor recurrente y el que la abuela tuviera lesiones físicas como consecuencia de ese encuentro, hace verosímil que el acceso y mantenimiento de la menor en la vivienda de su abuela con el objeto de llevarse a su hermano ante la negativa de aquella, se hubiera verificado en contra de la voluntad de esta última y que ello se hubiera producido con violencia.

Desde este planteamiento y discurrir de los hechos, no apreciamos que la juez a quo hubiera incurrido en el error valorativo que se denuncia cometido en el recurso, en cuanto a que la menor apelante se hubiera presentado en el domicilio para llevarse a su hermano, ni tampoco que teniendo en cuenta que la abuela no quería que su nieto se fuera al estar bajo su cuidado mientras no llegase el padre, dicho acceso a la vivienda y el mantenimiento en ella se hubiera producido allanando la misma y en contra de la oposición de su abuela, como tampoco cabe dudar de que la negativa de la apelada a que su nieta pretendiera llevarse del piso a su hermano, desencadenase un mutuo y recíproco forcejeo entre nieta y abuela y, de ahí, las lesiones físicas que tuvo esta última, mientras que la recurrente, que denunció también a su abuela por haberla pegado cuando fue a la casa, no presentó lesiones.

En este estado de cosas, aparece comprensible que entre las versiones encontradas que ofrecieron la abuela de la menor y esta última, pues la menor Estrella , si bien admitió que fue al piso de su abuela dijo que ella le franqueó la entrada y que no le agredió, sino que fue al revés, la juzgadora hubiera dado mayor crédito y credibilidad a la primera que la segunda de las versiones, en cuanto a que lo narrado por la apelada se corresponde con el motivo de la presencia de la menor en el piso de su abuela, la razón de su presencia a sabiendas de que lo hacía llevando la contraria a su madre, la constatación de que la abuela tuvo lesiones físicas y la circunstancia de que era la abuela la que estaba a cargo de su nieto porque su padre había salido de la casa, por lo que se presenta acorde con la lógica de los acontecimientos sucedidos, que en tal situación y al existir problemas de relación entre los padres de sus nietos, que están separados, la abuela no quisiera dejar a su nieto que se fuera de la casa con su hermana sin autorizarlo su hijo y que el propósito contrario de su nieta hubiera desencadenado la negativa de la abuela a que la recurrente accediera al piso y que se produjera entre ambas un forcejeo, a consecuencia del cual la abuela de la denunciada tuvo lesiones.

Hemos dicho en infinidad de ocasiones que para que el error en la valoración de la prueba pueda ser apreciado en sede de apelación y de lugar a la modificación y revisión del sustrato fáctico de la sentencia de primer grado, dirigida en este caso a estimar probado que la menor acudió al domicilio de su abuela a llevarse a su hermano y que accedió al mismo con el permiso y autorización de su abuela, si bien fue ella la que para evitar que su nieta se llevase a su hermano la agredió a ella y no al revés, se hace preciso que el error sea patente y manifiesto, grave o de importancia.

Nada de ello se observa en el caso presente, pues la juez a quo ha explicado las razones de su convicción y estas se compadecen con el curso lógico de los hechos sucedidos y declarados probados, pues la parte recurrente incluso admite la oposición y negativa de la abuela materna a que su nieta se llevase a su hermano, si bien aduce que fue la abuela quien por ese motivo abofeteó a su nieta, acción que, en todo caso y de haber ocurrido podría estar amparada por la legítima defensa.

Ahora bien, discrepa la Sala de la calificación jurídica de los hechos declarados probados que hace la sentencia, en la medida en que si el allanamiento en la vivienda se produjo con violencia y en realidad las lesiones que tuvo la abuela no fueron producto de una agresión o tenían esa finalidad, sino que fueron debidas a la natural oposición ofrecida por la abuela para impedir que su nieta se llevase a su hermano y a obligarle a abandonar la vivienda por hallarse en ella en contra de su voluntad, dicha violencia ya está integrada en el delito de allanamiento por lo que sancionarla de nuevo en un delito maltrato (en el que en realidad no había intención de agredir) sería copenar dos veces el mismo hecho con infracción del non bis in ídem.

La absolución del delito no nos ha de llevar a modificar la medida establecida en la sentencia (el artículo 7.3 de la LORPM, permite imponer una o varias medidas independientemente de que los hechos cometidos sean uno o varios), la cual aparece ajustada al interés de la menor, por cuanto en el informe del equipo técnico ya se indicaba este extremo y que la misma menor estaba conforme con ella y estaba pendiente de someterse a tratamiento psicológico a la espera de que su padre lo autorizase.

Cierto es que la sentencia no motiva la duración de dicha medida infringiendo lo ordenado en el artículo 7.3 de la LORPM, pero este extremo no ha sido discutido en el recurso y es susceptible de ser cambiado durante su ejecución, conforme así lo establece el artículo 13 de la ley reguladora, como también puede ser sustituida la medida declarada por otra o dejada sin efecto, si así lo aconseja el interés y el beneficio del menor y la parte de medida ejecutada haya cubierto el reproche que mereció su conducta.

El recurso, por tanto, ha de ser estimado en parte.



SEGUNDO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la menor acusada, Estrella , contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de lo Menores número 2 de Palma , recaída en la causa Expediente de reforma 392/17, SE REVOCA la misma en parte , en el sentido de absolver a la menor del delito de lesiones del que venía siendo acusada, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la menor y demás partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de menores de procedencia, solicitando acuse de recibo.

Así, por éste nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido no tificada en el día de su fecha, de lo que doy fe.