Sentencia Penal Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 47/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00137/2018
Rollo Núm. .................... 47/18.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. .......... 48/18.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 47 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 322/2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de DIRECCION000 , en el que han actuado, como apelante
Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosa María Gómez Calcerrada Guillen y
defendido por el Letrado Sr. Natalia Madridano Pons, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 28/02/2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Manuel de los cinco delitos de robo con intimidación de los que venía siendo acusado. '.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Manuel del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, del que venía siendo acusado.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Manuel del delito de amenazas, del que venía siendo acusado QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Manuel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, tipificado en el art. 242 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros, a la persona de Rafael , su domicilio o lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con Rafael por cualquier medio o procedimiento durante 3 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Manuel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, tipificado en el art. 242 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros, a la persona de Saturnino , su domicilio o lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con Saturnino por cualquier medio o procedimiento durante 3 años.

En el orden civil, el condenado Manuel , a Saturnino en la cantidad de 10 euros, todo ello con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Representación Procesal de Manuel , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formali zado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO.- Que el acusado Manuel , mayor de edad y con DNI NUM000 , en la noche de un día no determinado, pero en todo caso del mes de junio o julio de 2017, cuando se encontraba en compañía de otros chicos amigos suyos, denominados moros, con el ánimo de obtener un beneficio económico con lo que no era suyo, exigió a Rafael dinero, diciéndole que si no se lo daban sería peor, dicho menor Rafael , ante dicha conminación se vio obligado a darles los 5 euros que llevaba para la cena.



SEGUNDO.- Que en horas no determinadas de la noche un día no determinado, pero en todo caso del mes de junio o julio de 2017, el acusado Manuel , junto con otros chicos amigos suyos, exigieron a Saturnino dinero , y ello con el claro objetivo de obtener una ventaja económico, exigencia de dinero bajo la chantaje de matarle si no cumplía lo que se le pedía, y como Saturnino inicialmente se negó a ello, el acusado Manuel le metió la mano en el bolsillo y le quitó el dinero que llevaba en su poder, que ascendió a la cantidad de 15 euros.



TERCERO.- No se ha probado que el acusado Manuel perteneciera a ninguna organización que estuviera consolidada y consagrada para la comisión de delitos de robo con intimidación.



CUARTO.- No se ha probado que el acusado Manuel , en presencia de los menores Epifanio , Saturnino , Raúl , Romulo , Rafael Y Silvio , le exigiera con amenazas el nombre de la persona que se había chivado a los padres de los robos.



QUINTO.- No se ha probado que el acusado Manuel , exigiera cantidad alguna de dinero con conminación de causar un mal, en alguna de las noches del mes de junio o julio del año 2017, en las inmediaciones del PARQUE000 , sito en el municipio de DIRECCION000 , a los menores Plácido , Raúl , Romulo , Epifanio , Silvio . '.

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por dos delitos de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión por cada uno, alegando como motivos de recurso, error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de la atenuante de menor entidad de la intimidación.

El primer motivo de recurso se sustenta en una supuesta contradicción ante lo testimoniado por los menores Rafael y Saturnino en el juicio y lo que dijeron en la instrucción. Ambas intervenciones están grabadas.

Respecto a Saturnino la Defensa arguye que su declaración sumarial no se corresponde con la declaración en el Juicio porque en la primera dijo que le habían robado una vez y en el juicio dijo que le habían robado dos veces . Con independencia de que la declaración sobre la que la sentencia primera le condena, es la del juicio, auténtica prueba testifical, y que las contradicciones entre declaraciones sumariales y en juicio carecen de importancia a efectos de persistencia en la declaración como requisito del valor del testimonio, oídas las dos declaraciones no es cierto lo que la Defensa alega. En la declaración sumarial minuto 22,41 del DVD Saturnino dijo que le habían quitado dinero dos o tres veces , y en el testimonio en el juicio, DVD 1h.14'15'', dijo que dos veces le ha quitado dinero Manuel .

En relación al testigo Rafael , sostiene la Defensa que en la declaración sumarial dijo que Manuel no le amenazó ni le quitó dinero y en el acto del juicio dijo que Manuel se lo había robado.

Absolutamente incierto el motivo.

En la declaración sumarial DVD 27'41'' Rafael dijo que Manuel estaba presente cuando le exigieron el dinero diciéndole que si no se lo daba le pegaría y que si no acudía a su llamada iba a ser peor. En el acto del juicio reiteró que cuando le llamaron le dijeron ven aquí porque si no va a ser peor, Manuel estaba presente, se sintió amenazado, le quitaron el dinero.

En ambos casos hubo amenazas, directas o a través de terceros, hubo miedo por parte de las víctimas que accedieron a lo que quería el Grupo de los 'moros' (sic) porque se sintieron intimidados, y dentro de ese grupo, siempre presente, Manuel mandaba y disponía de los otros acompañantes, hasta el punto de ' advertir' a las víctimas, en este caso Rafael y Saturnino , que si no accedían a lo que demandaban (dinero) mandaría a los otros que les pegasen porque eran menores y no podían castigarles.

Hay muchas formas de intimidar, pero la sentencia recoge en el hecho probado la forma de la intimidación en cada caso. A Rafael le dijeron que si no le daba el dinero sería peor y a Saturnino que le matarían.

"La intimidación propia de la figura del robo, puede producirse por medio de palabras amenazantes o por medios de otros hechos concluyentes, en todo caso, la intimidación , ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos en si mismos ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenuarse al caso concreto, a las condiciones y situaciones de la persona intimada, lugar y tiempo, cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración, en definitiva para que exista intimidación valorable penalmente es necesario un comportamiento por parte del sujeto activo que se estime óptimo para infundir miedo, es decir, que sea objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes, para causar temor. En este caso las víctimas son menores de edad,( 13 años los dos), los agresores son mayores ( 17-18-años), son varios( 5), actúan siempre en grupo y por sus actitudes y palabras causan miedo a las víctimas que para evitar males mayores ( males anunciados) se avienen a entregarles el poco dinero que llevan. No son cosas de chicos, son una pandilla de desaprensivos que al mando del mayor de edad ( Manuel ) cometen un día sí y otro también los actos que se les imputan aunque en el juicio solo se hayan tenido por probados dos de los delios imputados, pero que repasando el sumario son la punta del iceberg que atemoriza a los amigos menores de edad que constituyen sus víctimas".

Procede la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO: Que se recurre la no estimación de la petición de menor entidad de la intimidación.

"La alegación en torno a la cuál pivota la totalidad del recurso de apelación interpuesto se centra en la manifestación de una indebida inaplicación del apartado tercero del artículo 242 del C.P EDL 1995/16398 ., al entender el recurrente que concurre la menor entidad en la intimidacion ejercida. Y en base a ello solicita la pena de 1 año de prisión por cada delito.

Pues bien, respecto del tipo penal previsto en el art.242.3 CP EDL 1995/16398 , hemos de dejar claro que el mismo Tribunal Supremo, de manera exhaustiva, argumenta en su Sentencia de 27 de marzo de 2001 EDJ2001/2113 que este art.242.3 permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art.242.1, «en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho».

Asimismo, no podemos olvidar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el delito de robo con violencia, previsto en el apartado primero del art.242 CP EDL 1995/16398 , está constituido por los elementos incluidos en la definición genérica del art. 237 CP EDL 1995/16398 , común al robo con fuerza y al robo violento o intimidatorio, coincidentes, a su vez, con los elementos del delito de hurto, cuales son: 1.º un apoderamiento, 2.º de cosa mueble ajena y 3.º con ánimo de lucro. Junto a ellos, la violencia o intimidación en las personas» determina esta modalidad de apoderamiento, siendo indiferente que concurra bien la violencia, bien la intimidación.

Se alude que la intimidacion ejercida fue mínima.

Pues bien, frente a ello debe ponerse de manifiesto que, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( S.

T.S. 2-10-98 EDJ1998/23097 ) el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes.

Las sentencias de 20 de octubre de 2000 EDJ2000/32431 y 27 de marzo de 2001 EDJ2001/2113 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes: 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación , criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión' además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º)'además, las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial (como aquí sucede), y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relacion al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad , que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada".

Aunque ya hemos considerado que los hechos no pueden reducirse a 'cosas de chicos', es decir, tiene su importancia penal y como tal, deben ser sancionadas, no es menos cierto que la intimidación referida es mínima, que las víctimas están agrupadas en pandilla de 5 o 6 individuos, que las cantidades sustraídas, siendo todo el dinero que portan las víctimas, son pequeñas, por no decir mínimas, y que el lugar en que acaecen los hechos y la hora en que se producen coincide con la mayor afluencia de personas en el parque.

A juicio de la Sala, la pena impuesta adolece de desproporción considerando que las circunstancias aconsejan reducir la penabilidad aplicando la atenuación prevista en el art. 242.4 C.p con pena inferior en grado.

Procede la estimación del motivo de recurso.



TERCERO: Que procede declarar de oficio las costas del recurso .

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictado en Juicio Oral 48/18 por Robos con intimidación, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de respetar de menor entidad la intimidación apreciable, condenando al acusado Manuel como autor responsable de dos delitos de Robo con intimidación de menor entidad a la pena de UN AÑO de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la PROHIBICIÓN de aproximación a distancia inferior a 300 m de las personas de Rafael y Saturnino , así como a COMUNICARSE con ellos por cualquier medio o procedimiento durante TRES AÑOS, con las indemnizaciones civiles que recoge la sentencia de instancia y pago de costas del juicio. Se declaran de oficio las costas de la apelación .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.