Sentencia Penal Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 297/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00137/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0501019
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000297 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000212 /2017
RECURRENTE: Faustino
Procurador/a: ELENA GUARDIA BAÑARES
Abogado/a: MARIA VICTORIA ALQUEZAR ALQUEZAR
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 212/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 297/2018 , seguidas por delito
de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, contra Faustino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en
Esmeraldas (Ecuador) el NUM001 /1975, hijo de Onesimo y de Tania , vecino de Zaragoza, de solvencia no
acreditada, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa de la que aparece
privado el 15/12/2016, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Guardia Bañares y
defendido por la Abogada Doña María Victoria Alquézar Alquézar. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal,
que ejerce la acusación pública, y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO
MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiuno de Febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDENO a don Faustino como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMLIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de Multa, con una cuota diaria de 3 € , así como al pago de las costas.

Todo ello con expresa sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Celsa como representante de sus hijos menores en la cantidad de 2.209 €, por las pensiones alimenticias devengadas e impagadas entre abril de 2015 y diciembre de 2015 , con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C ., sin que proceda responsabilidad civil por el período comprendido entre enero de 2016 y febrero de 2017 por las razones explicadas en la fundamentación jurídica de esta sentencia'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que por sentencia de 12 de marzo de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en los Autos de guarda y alimentos nº 996/2014, se establecieron medidas con respecto a los menores Juan Luis y Bruno , nacidos respectivamente el NUM002 /2005 y el NUM003 /2008 de la relación habida entre el acusado don Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la denunciante doña Celsa , fijándose concretamente que el encausado debía abonar la suma mensual de 400 € (200 € por cada hijo), actualizables con arreglo al IPC.

El acusado hizo caso omiso de las obligaciones impuestas por la resolución mencionada y pese a tener capacidad económica voluntariamente no abonó la totalidad de la referida pensión en abril de 2015 y entre agosto de 2015 y noviembre de 2015, abonándola parcialmente en julio y diciembre de ese año (291 € y 300 €, respectivamente), adeudando en la referida anualidad la suma de 2.209 €. Desde enero de 2016 tampoco ha pagado completamente dicha pensión, si bien no consta que a partir de ese momento y hasta febrero de 2017,en que se dictó por el Juzgado Instructor Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, haya dispuesto de suficientes ingresos.

La madre formuló denuncia el día 15/12/2016'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Guardia Bañares, en nombre y representación de Faustino , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para resolver deliberándose el recurso en fecha veintisiete de Marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Guardia Bañares, sucintamente, se alega error en la interpretación de las pruebas e infracción en la aplicación de la norma jurídica por cuanto la denunciante no supo concretar en el Plenario las cantidades que se adeudaban introduciéndose dudas sobre la realizada de lo denunciado, procediendo por ello la adopción de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se impugna exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

El tipo penal expuesto, recogido en el Código Penal y sobre el que no pesa ninguna tacha de inconstitucionalidad, es objeto de aplicación en la presente causa, sin que proceda admitirse la alegación realizada en el recurso, ya que lo que se pretende es el mantenimiento de la parte económicamente más débil en los procesos de ruptura matrimonial, lo que va más allá de la mera deuda considerada en sí misma.

La sentencia penal aquí impugnada, debiendo integrarse la relación fáctica con la fundamentación jurídica de la sentencia, refleja el criterio jurisprudencial expuesto llegando a una conclusión condenatoria.

El recurrente viene obligado por sentencia judicial firme al abono de una cantidad en concepto de pensión compensatoria que debe de entregar a su ex cónyuge y teniendo presente la obligación que tiene el acusado de probar sus asertos, al haberse invertido la carga probatoria en su contra como queda expuesto, aquéllos no se han probado sino simplemente alegado al no quedar incorporada convenientemente prueba en tal sentido en el Plenario.

La sentencia recurrida hace una valoración de los indicios con los que cuenta para considerar que el recurrente goza de la capacidad económica necesaria para abonar la pensión a que viene obligado, o bien a intentarlo siquiera de manera irregular, al acreditarse que las cargas familiares que le impiden responder económicamente durante el periodo de tiempo que se acredita dejó de abonar, ya preexistían cuando se impone la pensión por la que debe responder y durante el tiempo que deja de abonar no se desprende un intento serio de hacer frente a ello.

La alegada falta de concreción por la denunciante de las cantidades adeudadas por el acusado se desprenden de la prueba documental incorporada a las actuaciones, y donde referente al año 2015, la entidad bancaria certifica los abonos realizados por el acusado y donde se observa que los meses a que se hace referencia en la sentencia no están abonados, razón por la que, invertida la carga de la prueba, es el acusado quien debe de probar el abono que el mismo afirma, y no haciéndolo debe entenderse su falta de abono y la comisión del delito por el que es condenado.

Alegado en el recurso que el mes de Abril de 2015 no es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, tal alegación debe de desestimarse toda vez que por lo que se acusa es por un delito de Abandono de Familia donde se cumple el tipo delictivo por el impago de cuatro meses consecutivos de manera que concretada, tras la prueba practicada, un mes anterior como lo es el mes de Abril de 2015, ningún óbice debe oponerse a ello toda vez que hace referencia a la responsabilidad civil derivada del delito y no al tipo penal mismo que se refiere a la falta de abono de dos meses consecutivos o de cuatro meses no consecutivos ( artículo 227 del Código Penal ) y no la falta de abono de un único mes.

En tal sentido no se entiende que se haya producido un error en la apreciación de las pruebas por parte del Señor Juez de primera instancia, y dada la inversión de la carga probatoria ante el hecho del impago contra el recurrente, existe prueba de cargo suficiente para entender cumplido el tipo penal por el que es condenado.

Los motivos, y por ende el recurso, deben desestimarse.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Guardia Bañares, en nombre y representación de Faustino , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha veintiuno de Febrero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 212/2017, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.