Sentencia Penal Nº 137/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 143/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL

VALÈNCIA

NIG Nº 12104-41-2-2020-0000165

Rollo de Apelación nº 143/2021

Procedimiento Abreviado nº 55/2020

Audiencia Provincial de Castelló

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado nº 112/2020

Juzgado de Instrucción Único de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 137/2021

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 64, de fecha 8 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castelló, en su procedimiento abreviado nº 55/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Único de Segorbe con el número 112/2020 , por delito de abuso sexual sobre menor.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Ovidio, representado por el Procurador don Luis Enrique Bonet Peiró y dirigido por el Abogado don Fernando Bolos Conde; doña Pelayo representada por la Procuradora doña María del Carmen Miralles Piqueres y dirigida por la Abogada doña María José Martín Munera; y también como apelante el MINISTERIO FISCAL, representado por don Heredio Vidal; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El acusado Ovidio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba separado de su pareja Pelayo, teniendo establecido un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares con su hija menor de 9 años de edad Esther, ostentando su madre su guarda y custodia en su domicilio de DIRECCION000. El disfrute de dichos periodos de tiempo los pasaba el acusado en compañía de su hija en la localidad de DIRECCION001 donde tenía su domicilio, sito en la c/ DIRECCION002 n.º NUM000 donde vivía solo. Entre mediados del año 2019 y febrero de 2020, aprovechando que durante los fines de semana tenía a la menor en su compañía con la que en ocasiones dormía desnudo, y como era costumbre entre ellos le daba masajes para que se durmiera, con dicha excusa, comenzó a acariciarla por todo el cuerpo con las manos, empezando por la espalda y terminando por los pies. En una de dichas ocasiones el acusado al tiempo que la acariciaba le pasó su lengua por todo su cuerpo, espalda y por el culo, y por el chocho como describía Esther sus partes íntimas. Esther es una niña que padece un DIRECCION003 con dificultades de aprendizaje, y con una personalidad infantil inferior a su edad biológica. En otra ocasión aprovechando Esther que estaba durmiendo su padre lo grabó con su teléfono móvil, mientras estaba desnudo, grabando la menor asimismo sus partes íntimas. No ha quedado debidamente acreditado que el acusado le pusiera a la menor películas pornográficas o de contenido sexual para que las viera, ni que en una ocasión la disfrazara de adulta y se la llevara a un puticlub con la finalidad de que presenciara como mantenia relaciones sexuales con una mujer.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que condenamos al acusado Ovidio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años con prevalimiento, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro años, con imposición asimismo de la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, con el contenido que se concrete con arreglo a lo dispuesto en el art. 106.2 del CP. Asimismo, condenamos al acusado Ovidio a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Esther, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años. Por via de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Esther en la cantidad de 5.000 euros con los intereses legales del art. 76 de la L.E.C. Imponemos al acusado las dos terceras partes de las costas derivadas del proceso, con declaración de oficio de las dos restantes.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Ovidio, de doña Pelayo y del Ministerio Fiscal se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

I. Recurso interpuesto por el acusado don Ovidio.

PRIMERO.-El primer motivo del recurso formulado por don Ovidio se refiere a la 'indefensión del acusado'.

A) Dice el recurrente que la prueba 'consistente en la declaración de la menor en el acto de la vista fue propuesta por el Ministerio Fiscal, solicitada también la defensa y admitida por la Sala. Dado lo errático y contradictorio de las declaraciones de la menor, la defensa basó su estrategia en formular en el plenario preguntas a ésta con la esperanza fundada de que sus respuestas arrojaran todavía más contradicciones -más bien versiones- si cabe que las existentes en la exploración. La decisión de la Sala, asumiendo la tesis del Ministerio Fiscal sobre la prueba preconstituida, arruinó parte de las posibilidades de la defensa del acusado, produciéndole una situación de indefensión que entendemos vicia todo el acto del juicio, debiendo dictarse una sentencia anulatoria del mismo.'

Añade el recurrente que, 'aunque la defensa pudiera asistir como lo hizo a la grabación de la prueba preconstituida y tuvo ocasión de formular preguntas al término de la práctica de ésta, no es menos cierto que careció del tiempo necesario para analizar en profundidad las manifestaciones de la menor, tras un análisis de las mismas realizado con tiempo y sosiego. Algo que entendemos no puede hacerse en cinco minutos. La carencia señalada pretendía la defensa subsanarla en el plenario, al estar admitida con aquietamiento del Ministerio Fiscal la declaración de la menor.'

B) El tribunal de instancia resolvió en el acto del juicio la cuestión suscitada por la defensa del entonces acusado, recabando de ella la formulación por escrito de las preguntas que deseaba hacer a la menor, y el abogado defensor dijo que sólo quería hacerle dos preguntas: una relativa a si cuando le hizo una foto a su padre desnudo en la cama estaba éste despierto o dormido, y la otra referente a si cuando su padre le lamió su cuerpo también le lamió sus genitales. El tribunal de instancia pospuso su decisión al visionado de la grabación de la declaración de la menor, que se había realizado con carácter preconstituido, y al final de ese visionado manifestó que ambas cuestiones ya habían sido respondidas por la menor, por lo que consideraba innecesario hacerla comparecer otra vez ante presencia judicial para reiterar algo ya manifestado por ella. La defensa del acusado insistió en que lo que quería saber es si ese acto de lamer a la menor lo consideraba ésta como algo real u onírico, y en todo caso si la menor podía precisar la intención con que su padre habría realizado ese acto, reiterándose el tribunal en su negativa de hacer comparecer a la menor en juicio.

C) Visto lo que se acaba de exponer, la petición del recurrente sobre la pretendida comparecencia personal de la menor en juicio ha quedado reducida a la formulación de una sola pregunta referida a que aquélla diga con qué intención cree ella que su padre le lamió sus genitales, dado que la otra cuestión está referida a un hecho sobre el que ha habido un pronunciamiento absolutorio. Sobre aquel hecho ya respondió la menor en la declaración que efectuó con carácter preconstituido, tal y como recalcó el tribunal de instancia en juicio, y además la pregunta acerca de con qué intención cree la menor que su padre le habría lamido los genitales no es algo particularmente relevante si se tiene presente que lo que la menor dijo fue que su padre la lamió todo su cuerpo y especialmente los labios de su vagina. Esto es un punto subjetivo que no corresponde determinar a una niña de once años sino al tribunal sentenciador valorando no sólo su declaración sino el resto de las pruebas practicadas, tal y como dijo el tribunal durante el acto del juicio oral.

En consecuencia, no se advierte la causación de ninguna indefensión al acusado por el hecho de que la menor no compareciese personalmente a declarar en el acto del juicio. La menor declaró con carácter preconstituido durante la fase de investigación judicial ( artículo 448.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y de las dos preguntas que la defensa dijo que quería hacerle en juicio, una de ellas se refiere a un hecho sobre el que la sentencia se pronunció en sentido absolutorio, y la otra se refiere a una apreciación subjetiva sobre la intención de su padre al lamerle los labios vaginales que es más bien un punto a dilucidar por el tribunal sentenciador al valorar todas las pruebas practicadas en juicio. Por lo que este motivo de apelación debe ser rechazado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se refiere a la 'inadecuada aplicación del tipo penal correspondiente al delito' de abuso sexual a una menor de 16 años, sancionado en el artículo 183.1 y 4.d) del Codigo Penal, que se unificará con el tercer motivo relativo a la 'infracción de precepto constitucional'.

A) Afirma el recurrente que, si bien reconoce que daba masajes a su hija Esther para que se durmiese, niega categóricamente que en una ocasión le pasara la lengua 'por todo su cuerpo, espalda y por el culo, y por el chocho, como describía Esther sus partes íntimas'.

a) Se refiere el recurrente a los motivos y finalidades espurios que en su opinión han llevado a iniciar el presente procedimiento penal. Dice el recurrente que existe 'un hecho anterior donde podemos encontrar la clave de bóveda de buena parte de lo sucedido. La madre intentó viajar con la menor a Brasil, solicitando autorización judicial ante la oposición al padre, y el Juzgado de DIRECCION000 le negó dicho permiso. Según relata el acusado, al término de aquel juicio hubo amenazas de la madre, tales como 'te vas a enterar', 'te voy a dejar en calzoncillos', 'te lo voy a quitar todo' (refiriéndose a su hija).' Añade el apelante que hay otro hecho 'que no debe pasar inadvertido y que motiva la denuncia de la madre', y 'es que estando a punto de iniciarse un expediente de riesgo y desamparo por los Servicios Sociales, al haberse conocido por éstos, como consecuencia de la aportación del vídeo grabado por la menor, el entorno familiar de la madre, relacionado con el mundo de la prostitución, bien pudo pensar en parar ese golpe con la presentación de una denuncia, asegurándose así de conservar a la niña. No debemos pasar por alto el entorno inadecuado en el que vive la niña con su madre, rodeado de personas que trabajan en la prostitución y del que trae causa probable la soltura con que la niña se expresa al manejar expresiones de contenido sexual. Si como consecuencia de este proceso, el acusado fuera finalmente privado de la patria potestad, como pretende la acusación particular, la madre tendría las manos libres para marchar con la menor a Brasil, consiguiendo así unos propósitos que le fueron negados por el Juzgado de DIRECCION000.'

b) Por otro lado, afirma el recurrente que la sentencia impugnada 'ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia', pues las manifestaciones de la menor están 'trufadas de relatos inverosímiles' y que aquélla 'padece DIRECCION003 y que claramente está fabulando cuando no jugando a las declaraciones'. Se refiere el recurrente a que las acusaciones inicialmente formuladas por otros dos delitos de significación sexual supuestamente cometidos contra la menor, como son un delito de participación en comportamientos sexuales a una menor de 16 años y un delito continuado de exhibición de material pornográfico a esa misma menor, no han sido objeto de condena porque la Sala 'acertadamente ha entendido que existe una clara fabulación en las manifestaciones de la menor', no entendiendo el recurrente 'por qué no aplica el mismo criterio a la acusación de abusos sexuales, cuando tiene la misma credibilidad, la que se deriva de las palabras de una menor que juega a fabular y unos técnicos a creérselo'.

Alude el recurrente a que los técnicos que examinaron la credibilidad de la menor llegaron a la conclusión de que 'no podemos confirmar lo que es cierto de lo que no lo es' o que 'puede ser que mezcle cosas reales con otras que no lo son', añadiéndose en el informe médico-forense que la declaración de la menor 'puede ser verosímil, que le parece creíble, pero es incapaz de distinguir con la claridad necesaria qué partes de la exploración son verdad y cuáles no por tratarse de fantasías o tener origen onírico'. Y termina concluyendo que así no puede resultar destruida la presunción de inocencia del acusado.

B) La sentencia apelada declara que para alcanzar la convicción de que el acusado ha cometido el delito objeto de condena 'se ha basado en la exploración de la menor, realizada como prueba preconstituida en el juzgado de instrucción con todas las garantías legales y a través de la psicóloga especializada en menores, doña Emma, que asimismo compareció al acto del juicio. En el informe forense emitido por dicha perito y la médico forense doña Genoveva quien asimismo exploró a la menor, ratificando ambas su informe. También dispuso el tribunal del atestado de la Guardia Civil en el que se expone cómo se instruyeron las diligencias en base a la denuncia de la madre doña Pelayo quien declaró en el acto del juicio y se constituyó como acusación particular, de la declaración del testigo Sr. Segismundo, psicólogo del Ayuntamiento de DIRECCION000 que abrió expediente sobre la menor, al tener conocimiento del video que había grabado, de la declaración de la directora del Colegio DIRECCION004 donde cursaba estudios la menor doña Ramona.

'El acusado al prestar declaración ante el juzgado y en el acto del juicio ha negado los hechos, habiendo manifestado que mantenía buena relación con su hija, manifestación corroborada por su madre, y que es cierto que le daba masajes como era costumbre entre ellos para que se durmiera la menor, pero negando haber lamido con la lengua ninguna parte de su cuerpo. Declaró que su hija tiene junta la vagina con el culo por un problema de nacimiento, extremo no acreditado. No aclarando del todo si dormía o no desnudo, pues manifestó que como se levantaba a las seis porque tenía un puesto de venta de verduras, dio a entender como que podía ser, y luego dijo que no dormía desnudo. Aunque ciertamente en el vídeo grabado por la menor el acusado aparece desnudo en la cama. (...) Declaró el acusado que conoció a la madre de Esther en un club de alterne, y que el mismo ha trabajado en club de alterne. Asimismo manifestó en su declaración ante el juzgado que la menor vive en DIRECCION000 en compañía de sus tías que se dedican a la prostitución y que en muchas ocasiones la niña se queda sola en su compañía, y con una amiga que se llama Serafina que se emborracha con frecuencia. Sobre el delito de abusos del art. 183.1.4.d) del cp, el acusado ha reconocido, que le daba masajes a la menor para que se durmiera y asimismo consta acreditado que dormía desnudo con la menor.

'El Tribunal considera acreditado que al menos en una ocasión el acusado aprovechó dichos masajes para lamerle el cuerpo , el culo, y el chocho, según palabras de la menor. Al respecto la menor manifestó a la psicóloga Sra. Emma que en verano duerme desnuda con su padre, en el salón de su casa en un colchón en el suelo y su padre en el sofá desnudo. Que duermen juntos para que su padre la pueda cuidar. Su padre duerme desnudo en el sofá y ella con pijama o ropa pero también desnuda. Que grabó un vídeo con el culo de su padre, vídeo en el que la sala ha podido comprobar que efectivamente el acusado, pese a que lo ha negado, se le puede ver durmiendo desnudo. Declaró Esther que ha dormido desnuda con su padre por lo menos, y señaló todos los dedos de sus dos manos. Manifestó Esther que su padre le da masajes para dormir, que le dio en una ocasión un masaje con lengua hasta el culo, por las tetas, por todos lados, por el chocho, que le dijo a su padre que parara y su padre le dijo que tenía una pistola, extremo acreditado por cuanto desde el inicio de las diligencias la menor lo ha contado, detallando que la tenía en una caja que ha descrito cómo era. Dijo la niña que la pistola la tenía para asustarla, y que ella solo quería masaje con las manos. Declaró la menor a la psicóloga que por el chocho le pasaba la lengua. A preguntas de la fiscal, tras la práctica de la exploración llevada a cabo como prueba preconstituida y a través de la psicóloga, la menor manifestó que le daba masajes con las manos por todo el cuerpo hasta los pies, que lo del chocho fue en otra ocasión, y que nunca le ha metido los dedos; a preguntas de la fiscal sobre si el día que le chupaba con la lengua era el mismo día del masaje con las manos, manifestó Esther que eran días diferentes.

'Partiendo de lo anterior ninguna duda tiene la sala en cuanto que al menos el acusado lamió a la menor con su lengua una vez por el chocho, no habiendo quedado acreditado que dicha conducta se llevara a cabo en más de una ocasión, al margen de que la menor solicitaba masajes de su padre para dormir tal y como manifestó, y se los diera por todo el cuerpo, espalda, y hasta los pies. La perito Sra. Emma y la Forense Sra. Genoveva se ratificaron en sus informes, manifestando que la menor les ofreció total credibilidad, hasta el punto que practicadas las pruebas técnicas arrojaron un resultado de 14 puntos a favor de un total de 19, explicando que con siete puntos de criterio se considera suficiente para otorgar credibilidad a la menor en sus relatos. Manifestaron las peritas en su informe respecto de los contenidos específicos del relato que expresaba la forma cómo le hacía su padre los masajes y con gestos de cómo lo hacía con la lengua, extremos que confieren total credibilidad al relato de Esther.

'El Tribunal considera que los anteriores hechos además han sido corroborados, en lo sustancial por lo manifestado por la menor a su madre; al respecto declaró en el acto del juicio la Sra. Pelayo que su hija era muy reacia a contar lo que había pasado. Que todo salió a la luz cuando observó en el teléfono móvil de su hija, que le dejaba los fines de semana cuando se iba con su padre, que había un vídeo grabado en el que se podía ver al acusado desnudo y la menor lo había grabado, así como también sus partes íntimas. Manifestó Pelayo que no tiene ninguna duda de que el acusado dormía desnudo en ocasiones con su hija. Relató asimismo que la menor aunque reacia a contar nada, le dijo que su padre en una ocasión le dijo que le diera la espalda y que le chupó el culito, que la niña era reacia a esas cosas. Declaró que llevó el vídeo a Servicios Sociales del Ayuntamiento quien abrió un expediente, y que cuando se lo contó al acusado no le dió importancia ninguna. Como si eso fuera algo normal.

'El testigo Sr. Segismundo corroboró que la madre de Esther llevó el vídeo y que incoó un expediente de valoración de riesgo sobre la menor y citó a los padres. Que a la niña no la exploró. Encargándose posteriormente otros departamentos de la Consellería, porque le llegó un informe del colegio donde asistía Esther sobre unos relatos de la menor de contenido sexual que había contado a unas niñas más mayores y que éstas habían acudido a la directora del colegio quien en compañía de otra profesora llamaron a Esther para entrevistarse con la misma. La directora del Colegio Dª Ramona prestó declaración en el acto del juicio confirmando que efectivamente la menor había contado relatos de contenido sexual, pero que no había visto el vídeo y tan solo se entrevistó una sola vez con la menor a la que le costaba mucho contar las cosas, y que derivaron el asunto a los especialistas, al Spam, para que valoraran la realidad o credibilidad de sus manifestaciones ya que ellos eran los especialistas.'

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por la recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia del acusado, por estimar la recurrente que la valoración de las pruebas de cargo ha sido realizada erróneamente, especialmente la declaración de la menor afectada, lo que impide la destrucción de su derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.'

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se llega sin dificultad a la conclusión de que la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto de las declaraciones de la madre denunciante, de la menor afectada y de otros testigos que han tenido conocimiento de lo sucedido, así como de los informes periciales emitidos sobre la credibilidad de la menor, se considera correcta y ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

El recurrente centra su impugnación en la credibilidad subjetiva de la menor, que cuestiona debido a que según el informe médico-forense presenta un ' DIRECCION003 con dificultades en el aprendizaje, lectura, escritura y cálculo, según valoración del Servicio de Pediatría de DIRECCION005 de enero de 2019, precisando adaptación curricular en las asignaturas escolares que realiza', yendo un curso por detrás del que por edad le correspondería. Y partiendo de esto considera el impugnante que las declaraciones de la menor se refieren a 'relatos inverosímiles' y a fabulaciones que no merecen la fiabilidad que el tribunal de instancia les ha dado. Tan es así que el apelante resalta el hecho de que, por un lado, ha sido absuelto de otros dos delitos de que se le acusaba porque el tribunal sentenciador tenía dudas sobre la credibilidad de la menor al estimar que su declaración sobre estos otros hechos era confusa y contradictoria, refiriéndose estos hechos a su visita a un puticlub junto con el acusado yendo ella vestida de mayor o a la exhibición de películas pornográficas que vio junto con su padre, todo ello dentro de la circunstancia de que sus padres habían tenido que ver en tiempos anteriores con actividades relacionadas con la prostitución; y por otro lado, también enfatiza el recurrente que la sentencia apelada cuenta con el voto particular de un miembro del tribunal sentenciador que se inclina por absolver precisamente por esas mismas dudas con respecto al único hecho que ha sido objeto de condena. Y estima el apelante que ese mismo debería ser el planteamiento de todo el tribunal con respecto al único hecho objeto de condena.

Sin embargo, la posición condenatoria del tribunal de instancia con relación al hecho referenciado, centrado en el hecho de haber lamido los genitales externos de la menor, se sustenta en un conjunto probatorio que no puede ser tachado de inconsistente ni absurdo, pues se apoya en los siguientes puntos:

1º) El examen pericial sobre la credibilidad de la menor quedó fuera de toda duda en opinión del tribunal sentenciador: tanto la psicóloga que asistió a la menor en el momento de preconstituir su declaración en sede judicial como el informe médico-forense sobre credibilidad de la menor, señalaron que en su declaración no se apreciaron fabulaciones ni distorsiones relevantes, pues el contenido de dicha declaración concordaba con sus manifestaciones anteriores prestadas en su centro escolar como las efectuadas ante el psicólogo del equipo básico de atención social del ayuntamiento, agregando que no se advertía ninguna motivación espuria para inventarse los hechos, especialmente si se tiene presente que todo se descubrió casualmente por la madre de la menor con ocasión de haberse perdido el teléfono de la menor y hallarlo su madre quien vio la grabación de su hija y de su padre estando ambos desnudos, y a esto se añade que las manifestaciones de la menor se refirieron a aspectos perceptivos o sensoriales, así como a conversaciones, que por sus particularidades o especificidades son difícilmente inventables, denotando así que se trata de actos, emociones o conversaciones realmente vividos por la menor.

2º) Desde un punto de la credibilidad objetiva de la menor, si bien es cierto que no concurre ninguna evidencia que confiera objetividad a lo declarado por la menor, no debe perderse de vista que ella contó estos hechos a su madre y a algunas compañeras y responsables del centro escolar, con lo que dotó de mayor verosimilitud a lo manifestado por ella.

La racional combinación de todos estos elementos probatorios es lo que permitió al tribunal de primera instancia llegar a la conclusión de que los hechos objeto de la condena impuesta son ciertos, y esta apreciación no se considera por parte de este tribunal de apelación que sea algo ilógico, irracional, absurdo, arbitrario o inconsistente, sino que se asienta en la lógica y en la experiencia común a todas las personas, por lo que estos dos motivos del recurso, analizados conjuntamente, deben ser rechazados.

II. Recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada por doña Pelayo.

TERCERO.-El único motivo del recurso interpuesto por ambas acusaciones, pública y particular, se refiere a que en la imposición de las penas accesorias previstas en el artículo 57 del Código Penal no se ha motivado su imposición en la extensión de dos años, siendo así que los recurrentes estiman que al tratarse de un delito grave debe tener una duración máxima de diez años, por lo que al imponerse la pena del delito principal en su mitad superior (artículo 183.1 y 4.d), lo mismo debe hacerse con la pena accesoria, que debe tener una duración de cinco años y no de dos años.

Sin embargo, estas penas accesorias son discrecionalmente graduables en su extensión sin hallarse vinculado el tribunal por las reglas penológicas que rigen para la determinación de la pena privativa de libertad imponible. El tribunal de instancia consideró que era proporcionada la duración de las penas accesorias en una extensión de dos años y no se advierte razón alguna para incrementar ahora esa duración. Por lo que debe ser rechazado el recurso de apelación interpuesto por las partes acusadoras.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ovidio, y también los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Pelayo.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.