Sentencia Penal Nº 137/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 10/2020 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Sumario 10/2020

Causa de procedencia:

Sumario 1/2020

Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000

SENTENCIA nº 137/2022

Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

Dª. Natalia Fernández Suárez

En Barcelona, a 23 de febrero de 2022.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Rollo de Sumario núm. 10/2020, dimanante del Sumario núm. 1/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de DIRECCION000, por presuntos delitos de agresión sexual, figurando como acusados:

1. Juan Pedro, nacido el NUM000 de 2001 en el Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. núm. NUM001, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de julio de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jansa Guinchard y defendido por la Letrada Sra. Martín Carrasco.

2. Miguel Ángel, nacido el NUM002 de 1995 en el Reino de Marruecos, con pasaporte de dicho Estado con número NUM003, sin permiso de residencia en España y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de julio de 2019, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jansa Morell y defendido por el Letrado Sr. Juiz Sánchez.

3. Alejo, nacido el NUM004 de 1995 en el Reino de Marruecos, con pasaporte de dicho Estado con número NUM005, sin permiso de residencia en España y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de julio de 2019, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Romero Carrillo.

4. Argimiro, nacido el NUM006 de 2000 en el Reino de Marruecos, con N.I.E. núm. NUM007, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa en la que estuvo privado de la misma desde el día 16 de julio de 2019 hasta el día 16 de diciembre de 2021, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lagunowicz y defendido por la Letrada Sra. Martín Ibáñez.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal y ejerce la acusación particular Aurelia,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navarro Roset y asistida por el Letrado Sr. Calvet Ibáñez.

Es ponente la Ilma. magistrada Dª Natalia Fernández Suárez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 208/2019-F y, después, al Sumario 1/2020-F del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de DIRECCION000.

Acordada la conclusión del sumario por auto de fecha 20 de julio de 2020 y elevado a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, se confirmó la conclusión y se dio traslado a las partes a efectos de calificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del Código Penal y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178, 179 y 180.1.2º en relación con el artículo 16 de la misma norma, considerando a Miguel Ángel autor directo de un delito de agresión sexual consumado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual consumados y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, conforme al art. 28 b) del Código Penal; a Juan Pedro, autor directo de un delito de agresión sexual consumado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual consumados y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, conforme al art. 28 b) del Código Penal; a Argimiro, autor directo del delito de agresión sexual en grado de tentativa, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y cooperador necesario de los tres delitos de agresión sexual consumados, con arreglo al art. 28 b) de la misma norma; y a Alejo, autor directo de un delito de agresión sexual consumado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual consumados y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, conforme al art. 28 b) del Código Penal, todos ellos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó el Ministerio Público la imposición de las siguientes penas:

A Miguel Ángel, 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por cada uno de los tres delitos consumados y 10 años de prisión por el delito intentado e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la víctima o a su localidad de residencia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años y costas.

A Juan Pedro, 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por cada uno de los tres delitos consumados y 10 años de prisión por el delito intentado e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la víctima o a su localidad de residencia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años y costas.

A Argimiro, 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por cada uno de los tres delitos consumados y 10 años de prisión por el delito intentado e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la víctima o a su localidad de residencia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años y costas.

A Alejo, 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por cada uno de los tres delitos consumados y 10 años de prisión por el delito intentado e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la víctima o a su localidad de residencia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesó la condena de los cuatro acusados a indemnizar a Aurelia de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas y 40.000 euros por los daños morales.

La acusación particular ejercitada por la Sra. Aurelia formuló en su escrito de conclusiones particulares idénticas peticiones a las formuladas por el Ministerio Fiscal, excepto en lo tocante a la responsabilidad civil, al elevar la misma a 1.159'10 euros por las lesiones y 80.000 euros por los daños morales.

TERCERO.-Las defensas de los procesados en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales negaron las correlativas de las acusaciones, interesando la libre absolución de aquellos.

CUARTO.-El juicio oral se celebró en tres sesiones, concretamente los días 29 de octubre, 5 de noviembre y 22 de noviembre de 2021, con la comparecencia de todas las partes. Durante el mismo se practicaron las pruebas previamente admitidas a excepción de la pericial del psiquiatra Efrain propuesta por la acusación particular, habida cuenta que no se aportó por la parte a la causa ningún informe o dictamen emitidos por éste, y por tanto susceptibles de ratificación, explicación, aclaración o ampliación en el plenario. Tampoco propuso la parte la práctica ex novode pericial alguna por parte de dicho psiquiatra ni de cualquier otro facultativo. La acusación particular formuló protesta contra la denegación de que el perito declarase igualmente en la vista si bien en otra calidad (testigo o testigo-perito). Asimismo, la defensa de Alejo aportó documental médico-psiquiátrica de su cliente solicitando que éste fuese reconocido por el médico-forense a efectos de imputabilidad. Admitida la documental y acordada la pericial médico-psiquiátrica ninguna de las demás partes formularon protesta.

QUINTO.-Tras la práctica de la prueba todas la partes, tanto las acusaciones como las defensas, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Tras la emisión de los informes -en los que las defensas instaron con carácter subsidiario a la absolución que la condena lo fuera por abuso sexual en lugar de agresión sexual- se concedió a cada uno de los acusados el derecho a la última palabra, y seguidamente se declararon las actuaciones vistas para votación, deliberación y fallo.

Hechos

ÚNICO.-Sobre las 20:00 horas del sábado 13 de julio de 2019 Aurelia, que por aquel entonces tenía 17 años de edad, se encontraba en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000. Allí entabló conversación con un grupo de chicos, a quienes no conocía previamente, y a los que indicó que tenía intención de ir esa noche a la fiesta mayor de DIRECCION001. Entre ellos se encontraban Juan Pedro, de 18 años de edad, y Alejo, de 24. Los chicos manifestaron también su intención de ir a dicha fiesta y acordaron ir juntos. Un tercer miembro de la pandilla, no identificado, acompañó a Aurelia a un bar próximo y compró un kebab, ya que la joven les indicó que llevaba todo el día sin comer, y a continuación y para hacer tiempo alguien del grupo propuso ir al piso en que vivía uno de ellos, que resultó ser el ubicado en la planta NUM008 del número NUM009 de la CALLE000. En el piso se encontraban ya otros jóvenes, entre ellos una pareja de chica y chico no identificados, Argimiro, de 19 años, Miguel Ángel, de 24 y Jesús Carlos, de 20. Aurelia y parte del grupo de amigos compartieron el kebab y tras ello y durante varias horas se desarrolló en el interior del inmueble una fiesta, en la que también participaron Adolfo, sobrino de Alejo y que en ese momento tenía 18 años, además de otros jóvenes que no han sido identificados. Durante la misma se puso música, se bailó y parte de los asistentes consumieron alcohol, hachís y/o cocaína.

Aurelia, como consecuencia de la ingesta durante la tarde y la noche del citado día de alcohol, el consumo de cierta cantidad de hachís, la falta de ingesta de alimentos y la interacción de dichas sustancias con su medicación habitual (Ribotril, Trileptal, Adofen y Valdoxan) se encontraba de madrugada con sus facultades intelectivas y volitivas apreciable y considerablemente mermadas, circunstancia que no pasó desapercibida para uno de los participantes de la fiesta, Alejo, quien le indicó que se retirase a descansar y la acompañó guiándola de la mano a una de las habitaciones del piso, donde Aurelia se tumbó en un colchón y tras quedarse a solas y con la puerta cerrada intentó dormir permaneciendo en un estado de semiinconsciencia pero no privada totalmente de sentido. En un determinado momento de la madrugada Alejo, que igualmente había consumido gran cantidad de alcohol además de estupefacientes (hachís y cocaína) entró en el dormitorio y aprovechando el estado en que se encontraba Aurelia y su consiguiente imposibilidad para ejercer resistencia eficaz alguna, la desnudó, le realizó tocamientos de significación sexual y finalmente tras tumbarse sobre ella la penetró vaginalmente, sin que Aurelia consintiera dichos actos sexuales, tras lo cual regresó al comedor y continuó consumiendo hasta entrar en un estado cercano al coma etílico, permaneciendo Aurelia en la habitación, sola, inerme y tumbada en el colchón. En otro momento posterior de la noche accedió a la habitación Juan Pedro, quien consciente del estado en que se hallaba Aurelia aprovechó tal circunstancia para besarla y realizarle tocamientos de significación sexual no consentidos por ella, sin que se haya probado ni que la penetrase ni que intentase hacerlo, tras lo cual volvió a dejarla sola en el cuarto. Finalmente, entró en la habitación Miguel Ángel, quien igualmente aprovechando el estado de Aurelia se tumbó sobre ella y la penetró vaginalmente eyaculando en su interior, sin que aquella prestase su consentimiento y abandonando posteriormente la estancia. Después de permanecer otro rato a solas, una vez se fueron atenuando los efectos de las sustancias consumidas y recobrados su capacidad de reacción y reflejos, Aurelia utilizó el teléfono móvil que se hallaba a su lado sobre un cojín -propiedad de Miguel Ángel- para llamar al 112, quien trasvasó la llamada a los mossos d'esquadra, no siendo capaz de indicar a éstos ni dónde se hallaba -más que en un piso de DIRECCION000 no muy lejano a DIRECCION002- ni el nombre de ninguno de los presentes en la casa. Mientras hablaba por teléfono entró de nuevo en la habitación Miguel Ángel, quien se puso al habla e indicó al interlocutor -que se hizo pasar por un amigo de la joven- que Aurelia se encontraba bien poniendo fin a la conversación. Tras el fin de la llamada Aurelia se vistió y le pidió a Miguel Ángel que la acompañara al baño, y tras ello le dijo que quería irse a casa, intentando aquel convencerla de que no lo hiciese aduciendo que era muy tarde y podían robarle y pretendiendo que ella accediese a practicar sexo con él. Aurelia se negó y abandonó el edificio, acompañada de Juan Pedro y otro u otros de los presentes en el piso, caminando juntos hasta las inmediaciones de las piscinas municipales, donde Aurelia le pidió a Juan Pedro su teléfono móvil diciéndole que quería llamar a su madre. Este se lo entregó y con el dispositivo volvió a llamar al 112 indicando a la operadora dónde se encontraba y permaneciendo allí hasta que se personó la patrulla de mossos d'esquadra integrada por los agentes con TIP NUM010 y NUM011. Cuando estos llegaron los acompañantes de Aurelia habían abandonado ya el lugar, dirigiéndose Juan Pedro en concreto a la discoteca DIRECCION003 de la misma localidad, donde otro agente contactó con él por teléfono.

Aurelia ni consintió los actos sexuales ni pudo evitarlos, tratando en los tres casos de quitarse de encima al agresor respectivo con los escasos medios y fuerzas físicas de que disponía. Como consecuencia de los hechos presentó lesiones de carácter leve que solo precisaron para su curación de una única asistencia (equimosis en el codo derecho y erosiones de un centímetro en el antebrazo derecho y ambas rodillas) reclamando los perjuicios causados.

No ha quedado probado que Argimiro entrase en la habitación en que estaba Aurelia ni tuviese contacto sexual con ella de cualquier tipo ni colaborase de ninguna forma en los ataques sufridos por aquella contra su libertad sexual. Tampoco ha quedado acreditado que Miguel Ángel, Juan Pedro y Alejo se hubiesen concertado entre sí para atentar contra Aurelia ni que ninguno de ellos colaborase, coadyuvase o participase de alguna forma de los actos individuales de los demás.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

Los hechos relatados en el apartado de Hechos Probados resultan de los diversos medios de prueba practicados a lo largo del juicio y valorados prudentemente con arreglo a las normas de la sana crítica, tal y como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La convicción sobre los mismos se obtiene fundamentalmente de la declaración ofrecida por la testigo y perjudicada, Aurelia. Pero no sólo por dicho testimonio ni tampoco por una asunción acrítica de su relato, como posteriormente desarrollaremos.

Asimismo, dicho acerbo probatorio no permite dar por acreditados la totalidad de los extremos recogidos en los escritos de acusación. No porque creamos que Aurelia haya pretendido faltar a la verdad en su testimonio, sino porque las propias condiciones en que se desarrollaron los hechos (y a las que luego haremos referencia) y el lógico trauma resultante inevitablemente han tenido incidencia en su propia percepción y recuerdo de la dramática experiencia de la que ha sido víctima.

Dado que la prueba de los hechos objeto del proceso se ha nutrido fundamentalmente de la propia declaración de Aurelia, hemos de partir de la doctrina jurisprudencial reciente sobre la valoración de dicha información testifical. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 677/2021, de 9 de septiembre (Ponente: Excmo. Sr. Javier Hernández García) establece que la misma 'debe someterse a un exigente programa de valoración/validación. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de las personas acusadas ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación y acreditación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos que fundan sus pretensiones de condena.

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella -vid. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 -.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos.

Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro de prueba , la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre el conocimiento y la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable.'

En el ejercicio de esa ponderación probatoria no albergamos dudas de que Aurelia sufrió varias agresiones sexuales por parte de más de un individuo en la madrugada del 14 de julio de 2019 en una de las habitaciones del piso situado en la planta NUM008 del edificio ubicado en el número NUM009 de la CALLE000 de DIRECCION000, en cuyo interior tuvo lugar durante varias horas -al menos desde las 8 de la tarde hasta las cuatro de la madrugada, aproximadamente- una fiesta en la que participaron además de ella una pluralidad de jóvenes, en un ambiente lúdico con consumo generalizado de alcohol de alta graduación y sustancias estupefacientes (al menos, hachís y cocaína).

La convicción sobre la realidad de las agresiones se obtiene de la valoración conjunta de una serie de elementos:

En primer lugar, el testimonio de Aurelia en el plenario, quien relató en esencia que cuando llevaba varias horas en el inmueble de fiesta, en el que se encontraban muchas personas, uno de los jóvenes presentes tras decirle que se la veía muy mal la acompañó a una habitación, donde tras quedarse sola se tumbó sobre un colchón e intentó dormir pero no lo consiguió. Un rato después el mismo joven que la había acompañado entró a la habitación y comenzó a tocarle los pechos y otras partes de su cuerpo, le quitó la ropa excepto el sujetador y tras tumbarse sobre ella la penetró vaginalmente, a pesar de que Aurelia le hizo entender como pudo y estaba a su alcance que no quería tener sexo con él. Cuando aquél se fue y volvió a quedar sola, cree que con la puerta del cuarto cerrada, un segundo joven entró. Éste la tocó, le hizo un chupetón, quiso besarla y tocarla y que ella le tocara a él, diciéndole Aurelia que no, quien afirmó que desconoce si este joven la penetró. Finalmente narró que estando sola entró una tercera persona, y cuando ésta salió una cuarta, y que ambos la besaron, la tocaron, pretendieron que ella les tocara a ellos y la penetraron vaginalmente tumbándose boca abajo sobre ella, y que si bien es posible que no dijese expresamente 'no', sí les dijo que parasen e intentó sacárselos de encima. También narró que pasó ratos a solas en el cuarto (describe esos intervalos temporales como 'a veces máslargo, otras más corto')y afirmó que desde que recuerda en todo momento había un teléfono móvil a su lado, sobre el cojín, el cual utilizó alrededor de las cuatro o cuatro y media de la madrugada, cuando se volvió a quedar sola tras abandonar la estancia el cuarto joven, para llamar al 112. Mientras hablaba con un mosso d'esquadra volvió a entrar a la habitación uno de los agresores, concretamente uno que describe como un chico con cicatrices, que le cogió el teléfono y se puso al habla. De nuevo sola se vistió y pidió al chico de las cicatrices que la llevara al baño, tras lo cual le manifestó que quería irse. Aunque él insistió en que no se fuese, aduciendo que era tarde y podían robarle, finalmente abandonó el inmueble en compañía de otros tres jóvenes, quedando el chico de las cicatrices en el inmueble, quien le dijo que si quería volver allí estaría. Una vez en la calle pidió a uno de los chicos que le prestase su teléfono móvil para hacer una llamada a su madre, haciéndola en realidad de nuevo al número de emergencias y volviendo a hablar con una operadora contando lo sucedido y dando indicaciones de dónde estaba, de modo que al advertirlo sus acompañantes éstos recuperaron el teléfono y se fueron corriendo. Afirmó que quien le había dejado el teléfono para realizar esa segunda llamada también era uno de los agresores (no el de las cicatrices que había intervenido en la llamada anterior) y que en ese mismo lugar en la vía pública la encontró la policía. También señaló que mientras estaba en la habitación y se produjeron los hechos en el comedor había'muchísimas'personas, que supone continuaban hablando y bebiendo, y que iba bebida pero no lo suficiente como para perder el conocimiento.

En segundo lugar, la grabación de las llamadas realizadas al servicio de emergencias 112 a las 3:28 horas del día 14 de julio de 2019 desde el número de teléfono NUM012 y a las 4:07 horas del mismo día desde el número NUM013 (incorporadas a la causa y reproducidas en el plenario). En la primera una joven manifiesta de forma casi ininteligible, con habla pastosa y lenta que se llama Aurelia, que está en DIRECCION000 en un piso, cerca de DIRECCION002, que hay diez marroquíes y que la han violado, respondiendo que no sabe cómo se llama a la pregunta de si puede describir a la persona que está ahí con ella. En la segunda, la misma joven dice con más claridad que es Aurelia y que está fuera de la casa, indica una dirección ( PLAZA000, piso número NUM014) y manifiesta que llamó antes porque la tenían retenida, respondiendo con una única palabra: 'violación', a la pregunta de la operadora sobre si le han hecho algo. Manifiesta también que está llamando con el móvil de uno de los que la tenían retenida y que está con él donde las piscinas municipales. De fondo se oye la voz de un joven hablando y como la chica dice molesta y agitada: 'quita, no me toques, por favor, no me toques'. No ha sido controvertido en el plenario -así lo han admitido ambos- que el usuario del número NUM012 es Miguel Ángel y el del número NUM013 es Juan Pedro, quienes reconocieron la realidad de las llamadas por parte de Aurelia con sus respectivos móviles.

En tercer lugar, el resultado de las pruebas realizadas por el departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 392 a 401 y 424 a 439) a partir de las muestras extraídas de la vagina de Aurelia apenas tres horas después de ser localizada por los agentes. Dichas pruebas confirman que ésta fue penetrada vaginalmente por un varón, al detectarse en las muestras espermatozoides de un perfil genético único y masculino que resultó ser el de Miguel Ángel con una probabilidad estadística de más de nueve mil cuatrillones de veces sobre cualquier otro donante, habiendo sido ratificado el informe en el plenario por los facultativos del servicio de biología autores del mismo.

En cuarto lugar, la presencia de Aurelia en el lugar de los hechos es corroborada por la totalidad de los acusados así como por el único testigo presente en la fiesta que fue identificado: Adolfo. Este declaró que en el piso había mucha gente de fiesta, entre ellas dos chicas, una de las cuales estaba bailando con alguien. Juan Pedro confirma que conoció a Aurelia en la PLAZA000, que esta estuvo en el piso bailando y que él advirtió que entró en una habitación con Miguel Ángel. Alejo dice que Aurelia estuvo de fiesta en el piso, que bebió y se emborrachó y que por ello él la llevó a una habitación para que durmiera. Argimiro declaró que él estaba en casa cuando llegó Aurelia con un grupo y que los recién llegados empezaron a beber y estar de fiesta, advirtiendo en un determinado momento que ella y Miguel Ángel, muy borrachos los dos, entraron en una de las habitaciones. Finalmente Miguel Ángel admite la realidad de la relación sexual, negación que por otro lado resultaría estéril habida cuenta del resultado de las pruebas de ADN llevadas a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y que confirman la existencia de espermatozoides de este acusado en las muestras obtenidas del lavado vaginal, hisopo vaginal e hisopo endocervical de la denunciante; eso sí, con el matiz de que fueron consentidas. Asimismo, indica que alguien de la fiesta, sin poder acordarse de si fue Alejo o Juan Pedro, acompañó a Aurelia a la habitación saliendo a continuación, y también declara que 'pilló'a Juan Pedro en la habitación hablando con Aurelia.

En quinto lugar, la médica forense que atendió a Aurelia en la exploración realizada a las 7:15 horas del día de los hechos hace constar en su informe que la explorada se presenta consciente y orientada, sin que se aprecien lesiones en la zona genital ni perianal ni en las mamas, pero apreciando una pequeña equimosis en el codo y en las rodillas, una erosión de un centímetro en el antebrazo y una equimosis en el cuello compatible con sugilación (chupetón). En su declaración en el plenario se ratificó en el mismo explicando que tales lesiones no son debidas a una sujeción o agarre por terceros sino a un impacto contra alguien o algo (por caída o por golpe), por lo que si bien no se puede determinar su origen sí se puede afirmar su compatibilidad con el relato de Aurelia, no descartando que sean resultado del intento de zafarse de alguien que se le coloca encima. La doctora Gracia narró en el juicio que la denunciante le indicó que no la habían agredido físicamente pero que las relaciones no fueron consentidas. También indicó que no se le prescribió tratamiento psicológico, que constaban antecedentes de depresión y ansiedad y que presentaba buen estado general. En su informe consta pauta farmacológica de Rivotril, Trileptal, Adofen y Valdoxan y consumo esa noche de alcohol (cerveza y combinados de whisky) y dos caladas de un porro de hachís.

Todos estos elementos conjuntamente considerados han permitido al tribunal obtener certeza sobre la realidad del núcleo esencial del relato de la denunciante; esto es, que durante el tiempo que permaneció tumbada en el colchón de una de las habitaciones del piso en el que se desarrolló una fiesta con una pluralidad de partícipes, fue víctima de una serie de ataques a su libertad sexual no consentidos por ella y provenientes de más de un sujeto. Existe pues a lo largo del procedimiento un relato central que esta Sala asume. Ahora bien, la vaguedad del interrogatorio al que fue sometido Aurelia por parte de las acusaciones (sin poder descartar que ello se haya debido a la enorme presión mediática que rodea a ciertos juicios por delitos contra la libertad sexual, y desde luego a éste), las condiciones psicofísicas de aquella en el momento de los hechos, la forma en que se practicó la inicial identificación de los acusados y ciertas contradicciones e inconcreciones del testimonio de cargo esencial -humana y lógicamente explicables pero de inevitable trascendencia jurídica- impiden una asunción plena e íntegra del relato sostenido por las acusaciones. Podemos afirmar, en fin, que la compatibilidad razonable de los hechos incluidos en los escritos de acusación con la prueba practicada presenta en ciertos aspectos algunas grietas insalvables; insalvables a la hora de reconstruir sin asomo de duda razonable la indeseable y amarga experiencia sufrida aquella noche por Aurelia; y que necesariamente han de tener su reflejo en el pronunciamiento de que son acreedores parte de los acusados. Y es que en un Estado de Derecho, a diferencia de un Estado autoritario, la condena penal no es consecuencia de lo ignominioso del delito enjuiciado sino de la práctica con todas las garantías de prueba de cargo suficiente que destruya la presunción de inocencia de aquél a quien una acusación le atribuye su autoría. No se trata pues de condenar a alguien en todo caso. Pues como ya citó la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Coffin vs. U.S.A. en 1.895 'si es suficiente con negar ¿qué ocurriría con los culpables? Mas, si fuese suficiente con acusar ¿qué les sobrevendría a los inocentes?'.

Partiendo de lo anterior hemos de concluir que el valor reconstructivo de la prueba desplegada ha sido insuficiente para establecer la identidad de todos los agresores así como para individualizar la conducta de parte de ellos, pero también para declarar un previo concierto o cooperación o colaboración con trascendencia jurídico-penal. Ello nos obliga a analizar en primer lugar la prueba sobre las condiciones psicofísicas de Aurelia en el momento de los hechos, en tanto inevitablemente éstas inciden en la eficacia de su testimonio y singularmente podrían hacerlo también en la calificación jurídica. Y decimos 'podrían' por cuanto no es baladí que las defensas, en trámite de informe, de forma subsidiaria a la absolución instaron que en caso de condena ésta lo fuere no por agresión sexual sino por abuso sexual, pivotando esa pretensión precisamente en un supuesto estado de inconsciencia y privación de sentido de Aurelia en el momento de los hechos. Ese presunto estado de inconsciencia, sin posibilidad por tanto de determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales, avocaría a descartar el tipo de agresión (que requiere el uso de violencia o de intimidación) y dar entrada al de abuso (por cuanto no existiendo consentimiento, ante la incapacidad de otorgarlo, no se hace uso como medio comisivo ni de la violencia ni de la intimidación). En segundo lugar, ha de analizarse separadamente la prueba practicada respecto de cada uno de los cuatro acusados, pues ésta no arroja conclusiones idénticas.

Respecto a la primera cuestión, no resulta controvertido que cuando se produjeron los hechos Aurelia llevaba varias horas sin comer (en la vista dijo concretamente que no había comido nada en todo el día), consumiendo alcohol (indicó en el plenario que 5 cervezas y 4 whishys) y hachís (señaló que un par de caladas) y que estaba medicada con hasta cuatro fármacos, entre ellos Rivotril, de conocidas propiedades sedantes e hipnóticas. Consta en el informe forense un resultado positivo en benzodiacepinas en la analítica practicada, respondiendo Aurelia a preguntas de la defensa de Alejo que estaba bebida aunque matizando que no lo suficiente para perder el conocimiento. Ya en su declaración judicial ante el órgano instructor Aurelia había señalado que no había ingerido alimentos en todo el día pero sí Rivotril, Adofen y Trileptal, que el efecto de dichos fármacos dura 24 horas, que estaba aplatanada y que le habían dicho que el alcohol potencia la acción de aquellos y provoca más sueño; en su primera declaración en sede policial había indicado que estaba muy bebida, que se encontraba bastante mal, que su estado se agravó por la mezcla del alcohol con la medicación y que perdió la noción del tiempo a causa del alcohol y los porros que se había tomado durante toda la tarde y la noche (folio 57). Habiendo sucedido los hechos en una NUM008 planta de un edificio ruinoso sin ascensor, en el plenario no fue capaz de señalar a preguntas de la defensa de Miguel Ángel si en él edificio había más plantas o más viviendas habitadas aunque afirmó con convicción y seguridad que aunque el estado del inmueble 'no era bastante bueno' sí que había luz en la escalera. Por el contrario, el agente con T.I.P NUM015 aseguró que en la escalera no había luz, que las puertas de las otras viviendas estaban reventadas, que había escombros en el suelo, cables y barandillas arrancados y que el edificio estaba totalmente ruinoso y para derribar. En idéntico sentido el agente con T.I.P NUM011 señaló que el edificio carecía de luz eléctrica y estaba en ruinas, con los pisos sin puerta y con basura en el suelo. Más aún, el agente con T.I.P NUM010 señaló que además de carecer de luz la escalera comunitaria estaba llena de obstáculos, con excrementos de perro en el suelo y en estado de total insalubridad, hasta el punto de que estimaron que suponía para los agentes un peligro subir y bajar, razón por la que pidieron a los moradores de la planta baja que fuesen ellos al NUM008 piso para hacer bajar a sus ocupantes. Los agentes responsables de la investigación (Mossos d'esquadra de la unidad de investigación del DIRECCION004 con T.I.P. NUM016 y NUM017) concluyeron en el atestado que dio origen al procedimiento que Aurelia fue desnudada aprovechando su ' estado de semiinconsciencia'(folio 49) siendo incapaz de recordar en qué orden accedieron a la habitación los implicados y no pudiendo repeler las agresiones ' debido a su estado'(folio 50), habiéndose ratificado ambos agentes en el juicio en dichas conclusiones. La afectación de las facultades de Aurelia en el momento de los hechos es así fácilmente deducible con arreglo a máximas de experiencia comúnmente aceptadas, si tenemos en cuenta además que una vez cesados los hechos enjuiciados y cuando fue capaz de realizar una primera llamada telefónica al 112 (reproducida en el plenario) aún son apreciables sus dificultades discursivas. En tal tesitura, es lógico y explicable que no haya podido percibir o interpretar lo acaecido con la claridad, concreción y riqueza de detalles que anhela el tercero que ha de reconstruir a posteriori lo que realmente sucedió. Como también es entendible que más de dos años después de los hechos y con el horizonte de afrontar el calvario de un proceso judicial haya interiorizado un relato exacta y plenamente coincidente con el plasmado en el escrito de acusación del Ministerio Público (reproducido a su vez por la acusación particular en su sucesivo escrito de conclusiones provisionales). Y finalmente, como del mismo modo es explicable que tras ser agredida por primera vez, sin poder augurar lo que iba a suceder después, permaneciendo a solas en la habitación durante un tiempo y según ella con un teléfono móvil al lado, no lo haya utilizado para pedir ayuda. Es partiendo de esa comprensión, y sin perder de vista la incidencia que una experiencia traumática provoca generalmente en el recuerdo de la misma, como han de asumirse ciertas generalidades, contradicciones o al menos déficits de persistencia en algunos puntos del relato de Aurelia, pero en ningún caso achacándolos a mala fe por su parte.

Partiendo de todo lo expuesto y sosteniendo las acusaciones que Aurelia fue agredida en primer lugar por Alejo, quien la penetró vaginalmente, en segundo lugar por Argimiro, quien intentó penetrarla sin conseguirlo y le realizó tocamientos en sus genitales, en tercer lugar por Juan Pedro, quien la penetró vaginalmente, y en cuarto lugar por Miguel Ángel, quien también la penetró vaginalmente, hemos de afrontar la valoración de la prueba practicada sobre cada una de esas afirmaciones y la participación de los cuatro acusados.

Respecto a la participación de Alejo, el agente con T.I.P. NUM018 declaró que Aurelia le había dicho en el coche que uno de los autores se llamaba Alejo. El agente con T.I.P. NUM011 declaró que al localizar a Aurelia sola en la calle esta les dijo que la habían violado unos marroquíes y que uno de ellos respondía al nombre de Alejo. Por último, el agente con T.I.P. NUM010 declaró que Aurelia manifestó que oyó que a uno de los chicos lo llamaban Alejo, de modo que como la joven no podía ubicar el inmueble pero ellos conocían a un chico que se llamaba así y lo tenían asociado al edificio de la CALLE000 decidieron dirigirse a dicha dirección. Sin embargo, ni en su declaración en sede policial ni en su declaración en sede judicial durante la fase de instrucción, consta que Aurelia se haya referido a ningún Alejo. De hecho, la primera vez que Aurelia menciona ese nombre propio es en el acto del juicio, y así lo reconoció al señalar que cuando declaró en el juzgado únicamente sabía otros dos nombres, no el de Alejo, y si bien se mostró en un principio reticente a la pregunta realizada por la defensa de éste, finalmente reconoció que sabía que la primera persona que le había agredido se llamaba Alejo porque se lo había dicho su abogado y 'por internet'.A pesar de los notables esfuerzos de la letrada de este procesado, centrados en la forma de identificación de su cliente y el probable condicionamiento de los agentes destinados en DIRECCION000 que le conocían previamente, el conjunto de la prueba practicada permite acoger la pretensión acusatoria contra él. Aurelia declaró en la vista que quien la había acompañado a la habitación fue un chico que tenía barba, y que tras un rato sola en el colchón durante el cual intentó conciliar el sueño, el mismo joven que la había llevado al cuarto entró, comenzando a tocarle el cuerpo y los pechos, quitándole la ropa y finalmente poniéndose encima de ella y penetrándola vaginalmente. Sobre esta cuestión el relato de la denunciante ha gozado de persistencia, pues a lo largo de todo el procedimiento ha venido indicado que la primera persona que la agredió fue la misma que la acompañó a la habitación y la describe como un chico con barba. Ya en su declaración judicial en fase instructora había ofrecido más datos identificativos sobre el primer agresor, indicando que éste le dijo que tenía 23 años (el acusado nació en 1995), que había bailado con él una danza marroquí y que durante el baile se quitó la camiseta. Esa afirmación goza de varias corroboraciones periféricas. El propio Alejo declara en la vista que efectivamente fue él quien la acompañó a la habitación saliendo a continuación, extremo que confirmó en su declaración Miguel Ángel. Asimismo también señaló que estaba en el grupo que conoció a Aurelia en la plaza antes de ir al piso (grupo en el que no se hallaban ni Miguel Ángel ni Argimiro). Alejo, que efectivamente no llevaba camiseta en el momento de su detención, fue sometido a una rueda de reconocimiento cinco días después de los hechos, siendo identificado por Aurelia en ese momento como la primera persona que le agredió, constando en el acta de la diligencia una serie de manifestaciones adicionales de singular valor probatorio, pues añadió que era la persona ' con quien habló más', 'con quien bailó'y que formaba parte del grupo inicial con el que después se desplazó al edificio de la CALLE000. Como tesis exculpatoria, el procesado -que no había declarado con anterioridad- se limitó a decir que Aurelia fue a la casa, que estaba muy borracha y contenta y 'ya está',indicando que por lo que a él respecta estaba muy borracho y había consumido muchas sustancias junto con su medicación habitual (Rivotril y otro fármaco) lo que provocó que tuvieran que sacarlo de la casa ante su estado, señalando no obstante que efectivamente fue él quien acompañó a Aurelia a la habitación. Es sabido que el acusado no tiene obligación ni de declarar ni de decir verdad, pero sus declaraciones -una vez ha decidido hacerlas- deben ser valoradas, y estas han resultado vagas, evasivas y no fiables. Por lo demás, no negó expresamente que él fuese la persona que bailó con Aurelia ni tampoco que fuese el único joven de la fiesta que tenía barba, con la consiguiente posibilidad de sembrar dudas sobre una eventual confusión con otro sujeto. No se trata, pues, de que sea el acusado quien pruebe su inocencia, que en un Estado de Derecho se presume, sino que existiendo en este caso prueba de cargo suficiente para asentar en ella la convicción sobre los hechos, no puede asumirse sin más su versión de descargo, ciertamente parca (aun siendo conscientes de las dificultades de declarar a través de intérprete). Se considera así acreditada la tesis sostenida por las acusaciones en lo tocante a que fue Alejo quien sabedor de que Aurelia descansaba en la habitación y que ésta se hallaba seriamente afectada por los consumos precedentes ya expuestos, aprovechó dicha circunstancia para desnudarla y penetrarla vaginalmente, a pesar de que ella aún con la consciencia debilitada se opuso a ello con los escasos medios que tenía a su alcance, utilizando el acusado una mínima fuerza física pero suficiente para consumar la acción, y sin que el consumo por su parte de múltiples sustancias haya impedido que fuese conocedor de la voluntad contraria de la joven, quien gestualmente como mínimo evidenció su negativa.

Respecto a la participación de Miguel Ángel,este acusado no niega la realidad de una relación sexual con Aurelia aquella noche. Como ya expusimos, una negación que se barrunta poco útil a la vista del resultado de las pruebas de ADN anteriormente referidas. Sobre este procesado, la versión de Aurelia ha sido constante y persistente. En el plenario indicó que el último chico que la agredió era 'el de las cicatrices', quien le cogió el teléfono con el que realizó la primera llamada a Emergencias, la acompañó al baño y antes de que ella abandonase el inmueble quiso tener sexo de nuevo y la instó a volver cuando quisiera. Señaló igualmente que este joven la había penetrado vaginalmente contra su voluntad, y esta afirmación se ha mantenido sin modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas, manteniendo tal relato conexión lógica en todas sus versiones. En la fase de instrucción sostuvo que el chico con cicatrices en el brazo y con cuyo móvil llamó la penetró contra su voluntad, sabiendo que respondía al nombre de Miguel Ángel. De idéntica forma en su declaración policial indicó que una de las personas que la había penetrado contra su voluntad se llamaba Miguel Ángel y había sido el último en entrar, y lo describió como uno que tenía cicatrices de cortes en la parte superior de los brazos (fotografiadas al folio 70 sin que su autenticidad haya sido impugnada). Existe pues una persistencia material en la incriminación al haberse sostenido a lo largo de la causa que el sexo con Miguel Ángel lo fue contra su voluntad, sin poder zafarse de él (cuando ya a última hora se encontraba con capacidad de reacción) debido a su mayor fortaleza y corpulencia física. Miguel Ángel reconoció en el plenario que Aurelia hizo una llamada con el teléfono móvil de él y que al preguntarle a quién había llamado ella había respondido que a Emergencias. Dicha llamada, realizada desde el número de Miguel Ángel sobre las tres y media de la madrugada, fue reproducida en el plenario, manifestando la joven a la operadora que la habían violado. No se aportó a la causa la grabación de la conversación que seguidamente mantuvo Aurelia con un mosso d'esquadra si bien ella precisó en la vista que mientras hablaba con el agente entró de nuevo Miguel Ángel y le cogió el teléfono poniéndose el acusado al habla. El citado mosso (con T.I.P. NUM019) declaró que cuando habló con Aurelia ésta estaba desubicada, con nerviosismo y que tras decir 'que viene, que viene'un chico se puso al habla (quien le dijo que Aurelia estaba bien y colgó a continuación), actitud poco coherente en alguien que acabe de tener una relación sexual consensuada. En síntesis, la declaración de Aurelia sobre la falta de consentimiento al acto sexual y sobre su realización a pesar de haber exteriorizado su negativa y opuesto la escasa resistencia física que podía emplear, es creíble en sí misma, reiterada y sin sospecha de mendacidad, sin que exista una relación previa con Miguel Ángel ni se haya puesto de relieve circunstancia alguna que siembre la duda de algún ánimo espurio en la denuncia. En síntesis, su testimonio y el resto de elementos probatorios analizados dan fiabilidad a la afirmación de que las relaciones con Miguel Ángel no fueron consentidas ni fruto de una supuesta invitación de Aurelia a que entrase a la habitación, tras haber permanecido sola un rato y volver a levantarse (como Miguel Ángel señaló en la vista) habiéndose razonado ya que el estado de ésta le impedía tal acción, no saliendo del cuarto más que con ocasión de abandonar simultáneamente el inmueble. Por otro lado no cabe obviar que nunca a lo largo del procedimiento Miguel Ángel ofreció la versión de una relación sexual consentida, que a estas alturas resulta inverosímil e irrazonable y que entendemos se explica ante el dato incontestable del hallazgo de espermatozoides propios en la cavidad vaginal de Aurelia, habiéndosele extraído muestras biológicas para dicho análisis en virtud de resolución judicial y no con su propio consentimiento.

Respecto a la participación de Argimiro,la hipótesis exculpatoria ofrecida tiene coherencia y respaldo lógico, lo que determina inexorablemente un pronunciamiento absolutorio. A pesar de su obviedad y de los no infrecuentes juicios mediáticos paralelos liquidadores de la presunción de inocencia ha de recordarse que dicho derecho fundamental, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, se erige como nuclear del proceso penal y consustancial a la democracia misma, rechazando el arcaico prejuicio social que tiende a señalar como culpables a las personas acusadas. La insuficiencia de prueba de cargo es así equiparable a la inocencia, y en el caso de Argimiro dicha insuficiencia (en rigor, ausencia) ha resultado manifiesta. La tesis mantenida por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación es que Argimiro fue uno de los agresores de Aurelia y concretamente quien actuó en segundo lugar, tocándole sus genitales pero sin llegar a penetrarla. Esa tesis aparece por primera vez en el proceso en dicho escrito acusatorio, y no antes. En consonancia con dicho guion de los hechos, preguntada Aurelia en la vista sobre cómo era el segundo chico y si lo podría describir respondió simplemente ofreciendo un nombre de pila: 'la segunda persona era Argimiro'(sic),sin ninguna otra manifestación ni dato descriptivo o identificativo de algún tipo.Volvió a referirse en el plenario a dicho nombre a preguntas de la defensa de Juan Pedro para afirmar con seguridad y convicción que la segunda llamada telefónica -ya en la calle, frente a las piscinas municipales- la realizó con el móvil de Argimiro (en realidad, fue con el de Juan Pedro, según se ha probado). Argimiro era uno de los tres únicos jóvenes magrebíes que se hallaban en el piso -donde a la sazón pernoctaba, en otro dormitorio diferente al de los hechos- cuando se personaron los mossos d'esquadra la noche de autos. En ese momento la fiesta ya había terminado y el resto de partícipes, entre ellos Juan Pedro, ya no se encontraban en la vivienda, haciendo bajar la policía a la calle a los tres jóvenes marroquíes y a un amigo negro natural de DIRECCION005 ( Jesús Carlos) que compartía habitación ese fin de semana con Argimiro. Finalmente, el proceso se dirigió contra esas tres personas marroquíes que se encontraban durmiendo en la casa, las únicas magrebíes que halló la policía en su interior y que según declaró el agente con T.I.P. NUM018 Aurelia señaló desde el interior del coche policial. Concretamente el agente declaró que Aurelia le identificó a Miguel Ángel, diciéndole él a continuación que 'a ver'si identificaba a alguno más y que así lo hizo hasta identificar a tres. O lo que es igual, hasta señalar a los únicos tres magrebíes presentes que habían estado en el piso, pues el resto de personas que se hallaban en ese momento en la calle a la vista de Aurelia (y por tanto susceptibles teóricamente de ser identificadas) eran el joven negro y los vecinos de la planta baja, que no habían estado en la fiesta ni subido en ningún momento al tercer piso. Una vez los cuatro detenidos ( Juan Pedro fue interceptado poco después en la calle y su detención no se acordó hasta después de tomarle declaración en comisaría) fueron puestos a disposición judicial, se acogieron a su derecho a no declarar excepto Argimiro, quien declaró respondiendo a las preguntas de todas las partes y negando cualquier contacto sexual y hasta verbal con Aurelia, sosteniendo que él se hallaba en la casa con su amigo Jesús Carlos (al que llama Borja) cuando los demás aparecieron y que permaneció casi todo el tiempo con su amigo un poco al margen del grupo. También indicó que Alejo estaba muy borracho -nervioso, gritando y dando golpes- por lo que decidió irse del piso -para regresar más tarde- e indicó que su amigo Borja estuvo con él. En ese mismo acto Argimiro dio su consentimiento expreso y voluntario a que se le extrajesen muestras de ADN (a diferencia de los otros tres acusados) y pidió que se llamase a declarar como testigo a su amigo pues este podía corroborar su inocencia. A dicho amigo, cuyos datos de filiación ya obraban en la causa y que consta domiciliado en DIRECCION000 ( Jesús Carlos) no se le tomó declaración testifical durante la instrucción del procedimiento, que tuvo un año de duración. Tampoco declaró como testigo en el juicio oral por cuanto ninguna de las partes lo solicitó. Realizada en sede judicial rueda de reconocimiento de Argimiro, en la que el letrado del acusado objetó irregularidad en su formación (entre otras cosas, por la falta de parecido físico entre los participantes), Aurelia no le identificó. Es más, identificó como su agresor a uno de los figurantes, sin manifestar ninguna duda o vacilación al respecto (folio 235). Las acusaciones han pretendido salvar la ausencia de reconocimiento de Argimiro aduciendo a una diligencia manuscrita extendida por la letrada de la Administración de Justicia una vez finalizadas las ruedas (en las que estuvo presente la abogada de Aurelia, quien por ello firma las actas) en la que dicha funcionaria hace constar que la testigo quiere manifestarle que se ha confundido en la tercera rueda practicada y en realidad ha identificado como su agresor a un compañero de clase. Es obvio y no precisa de mayores argumentaciones que dicha diligencia no tiene eficacia probatoria ni validez ni garantías procesales de ningún tipo, pero en cualquier caso en ella tampoco se recoge el número asignado a Argimiro en la rueda sino una mera exculpación del figurante al que Aurelia señaló como autor del delito denunciado. Argimiro mantuvo en el plenario su inocencia, insistiendo en que Alejo estaba tan borracho y descontrolado que Borja y él, que no querían problemas y temían que los vecinos llamasen a la policía, se fueron al parque próximo y al volver se metieron directamente en la cama (compartían habitación) donde finalmente los halló la policía. Reiteró que estuvo siempre con su amigo Borja, que no bebió ni fumó hachís y que ni siquiera habló con Aurelia, quien estaba de fiesta con los demás. Por lo demás, no es baladí recordar que el único testigo presente en la fiesta que declaró ( Adolfo) indicó que Argimiro -con el que afirmó no tener ninguna relación previa- era el único que no estaba bebiendo, y que estaba en el sofá distraído con su móvil; que Juan Pedro indicó que Argimiro estaba con un amigo suyo que se llama Borja sentados juntos en el sofá entreteniéndose con el móvil y que Miguel Ángel también excluyó a Argimiro y su amigo Borja del ambiente lúdico, indicando que los dos estaban a su aire y sin consumir alcohol. De todo lo expuesto se concluye fácilmente que no se ha practicado prueba de cargo para aceptar la hipótesis de culpabilidad de Argimiro, que sencillamente ha de ser declarado inocente. Ello no significa que descartemos sin asomo de duda que Aurelia haya sido agredida por otra persona, pues si tenemos en cuenta que no se practicó labor de investigación alguna para identificar a los participantes de la fiesta (a pesar de que Aurelia llegó a hablar en el juicio de 'muchísimas personas'y de que los agentes con TIP NUM010 y NUM011 declararon que los vecinos de la planta baja aludieron a ruidos de mucha gente subiendo y bajando)y que en la sábana donde se produjeron las agresiones, en la funda de la almohada y en una colilla al lado del colchón se recogieron muestras de ADN provenientes de dos individuos varones no identificados (que no se corresponden con el perfil genético de ninguno de los acusados) la probabilidad de participación de un sujeto o sujetos desconocidos no puede racionalmente rechazarse.

Respecto a la participación de Juan Pedro, la tesis de las acusaciones es que este procesado agredió sexualmente a Aurelia en tercer lugar, aprovechándose de la indefensión y vulnerabilidad de la joven para penetrarla a pesar de la negativa expresa de aquella. De darse por probado que atentó contra la libertad sexual de la denunciante, la cuestión de si la agredió en segundo o en tercer lugar es esencialmente relevante, pues ambas acusaciones mantienen que quien actuó en segundo lugar no llegó a consumar el acceso carnal, razón por la cual le atribuyen el delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa, con la consiguiente minoración de la pena solicitada en 5 años de prisión. Respecto a la autoría de Juan Pedro de un ataque contra la libertad sexual de Aurelia el Tribunal ha alcanzado convicción sobre su realidad. La joven declaró en la vista que uno de sus agresores era el mismo que le había prestado su teléfono para llamar al servicio de emergencias por segunda vez. De hecho incidió en la vista varias veces en dicho extremo. Sobre esta cuestión su relato ha gozado de persistencia incriminatoria. En su primera declaración judicial indicó que uno de sus agresores y otro partícipe en la fiesta la acompañaron hasta las piscinas municipales y le dejaron un móvil, insistiendo en dos ocasiones más en su relato durante la fase de instrucción en que quien le dejó el teléfono también la había agredido sexualmente. A su vez, en su declaración en sede policial indicó que la segunda persona que la agredió le dejó su teléfono para llamar a su madre, haciéndolo ella en realidad al 112. Consta según lo ya expuesto que dicha llamada fue realizada a las 4:07 horas desde el número NUM013 cuyo usuario es Juan Pedro. En la grabación parcial de la misma se escucha de fondo la voz de un joven y cómo en un determinado momento Aurelia le dice molesta: 'quita, no me toques, por favor, no me toques'.El agente con T.I.P. NUM015 declaró en la vista que en el interrogatorio policial de Juan Pedro (quien fue localizado precisamente por las gestiones realizadas llamando al número referido) este dijo que el teléfono era suyo y tras exhibirlo y comprobar en el historial de llamadas una realizada al 112, indicó que dicha llamada la había hecho su amiga Aurelia. En idénticos términos se pronunció el agente con T.I.P NUM011. La hipótesis acusatoria se sustenta igualmente en la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial. Aurelia no había vuelto a ver a Juan Pedro desde que realizó la segunda llamada al 112 (pues él no se hallaba en la vivienda cuando la policía se personó en el edificio con ella y practicó las primeras detenciones) y cuatro días más tarde en la referida rueda lo identificó como uno de sus agresores y quien ' la acompañó al final'.Que Juan Pedro atentó contra la libertad sexual de Aurelia aquella noche es una convicción que hemos alcanzado al estimar creíble, coherente y persistente la afirmación de la denunciante al respecto con el suplementario apoyo de los datos objetivos de carácter periférico analizados. Frente a ello, la hipótesis exculpatoria de Juan Pedro no ha sido capaz de generar una duda razonable. Juan Pedro, que se había acogido en fase de instrucción a su derecho constitucional a no declarar, ofreció su versión de los hechos en el plenario por primera vez, y ciertamente, de forma harto contradictoria e inverosímil. Dijo que casi no había hablado con ella pero reconoció que formaba parte del grupo inicial que conoció a Aurelia en la calle antes de irse todos al piso de la CALLE000. Reconoció igualmente que Aurelia le había pedido su móvil para llamar a su madre, pero alega que ello fue con ocasión de encontrársela en la calle cuando él regresaba de la discoteca con Adolfo, extremo que aparte de ilógico es desmentido por el propio Adolfo, quien declaró que ambos se encontraron en la discoteca sobre las 5 de la madrugada (la llamada en cuestión consta que fue a las 4) y tras un rato en el local volvieron los dos juntos al piso si bien de camino se encontraron con la patrulla policial, extremo que a su vez fue corroborado por la testifical del agente con T.I.P. NUM019. Ante el cúmulo de contradicciones de su relato acabó por zanjar el interrogatorio de forma evasiva con un ' ha pasado mucho tiempo, no lo recuerdo'.

Se ha practicado pues prueba de cargo suficiente para declarar la ejecución por parte de Juan Pedro de una acción dolosa atentatoria contra la libertad sexual de la denunciante e incardinable en el tipo de agresión sexual. Ahora bien, no han logrado las acusaciones probar el contenido de dicho ataque. Recordemos que la tesis sostenida tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en el de la acusación particular es que Juan Pedro accedió al cuarto en el que se hallaba Aurelia en tercer lugar y a pesar de su negativa la penetró vaginalmente, a diferencia del segundo agresor quien según las acusaciones le realizó tocamientos en sus genitales pero sin consumar el acceso carnal. La prueba de cargo en los delitos contra la libertad sexual, como es sabido, suele descansar casi exclusivamente en la declaración testifical de la víctima (con las posibles corroboraciones médicas o testificales sobre la situación de la misma tras el hecho y eventuales secuelas o evidencias físicas). En este caso, la testifical de Aurelia impide asumir la tesis acusatoria por cuanto la propia información que ella misma ofreció en el plenario no refrenda dicha tesis ni es coincidente con ella. En su declaración en el juicio Aurelia señaló a preguntas de la acusación respecto al contenido de la agresión perpetrada por el segundo sujeto que éste la tocó, que le hizo un chupetón, que quería besarla y tocarla y que ella le tocara a él. Asimismo indicó que desconoce si este segundo sujeto la penetró, razón por la que se formuló acusación por tentativa. En cuanto a la identificación del segundo sujeto y del tercero (al primero se refirió como el de barba y al último como el de las cicatrices) se remitió a unas fotos (que afirmó le enseñaron los mossos d'esquadra y cuya existencia no consta al tribunal pues no han sido incorporadas a la causa) y a las ruedas de reconocimiento (una de las cuales fue negativa). Preguntada por la defensa de Juan Pedro señaló que la segunda persona que la agredió fue la misma que le dejó el móvil para realizar la segunda llamada. La persona que se ha acreditado que le dejó el móvil según lo expuesto fue Juan Pedro, al que erróneamente la testigo llama Argimiro al insistir equivocadamente y de buena fe en que no fue Juan Pedro quien le dejó el teléfono, como realmente sí hizo. En síntesis, si la persona que actuó en segundo lugar y a la que se le imputa una acción de menor gravedad que a los demás fue el propietario del teléfono, y es dato incontestable que esta última condición la ostenta Juan Pedro, será a este a quien habrá de atribuírsele aquella acción de menor desvalor, no solo por coherencia lógica sino también por aplicación del principio in dubio pro reo, que en caso de duda obliga a acoger la tesis más favorable al acusado. Respecto del contenido de la acción, las acusaciones sostuvieron que consistió en realizar tocamientos en los genitales de Aurelia intentando penetrarla sin conseguirlo. Sin embargo, Aurelia no afirmó eso. Ni en el plenario ni en ningún otro momento anterior desde el inicio del procedimiento refirió la testigo respecto del segundo (o en su caso, tercer atacante) que éste le había tocado la zona genital y había intentado penetrarla. Concretamente en la vista indicó que la había besado, la había tocado, le había hecho un chupetón, quería besarla, tocarla y que ella le tocara a él diciéndole Aurelia que no, y sin que las acusaciones llegaran siquiera a preguntarle si dicho sujeto le realizó algún tocamiento en la zona genital o si había intentado penetrarla, de la forma que fuera. En su declaración en sede instructora lo que dijo respecto de dicha persona es que no la penetró pero sí que la había tocado, sin mayor especificación. Finalmente en su declaración policial había indicado que se le puso encima, le hizo tocamientos y le hizo un chupetón en el cuello. Así pues, la afirmación sobre la que pivota la acusación por un delito intentado de agresión sexual con penetración (sea esa penetración, como permite el tipo cuya aplicación se pretende, del miembro viril por vía vaginal, anal o bucal o de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal) no pasa de ser una mera suposición o elucubración. Lo único que aseguró Aurelia es que dicho individuo la besó, le hizo un chupetón en el cuello y también tocamientos de significación sexual (de forma indefinida y genérica) pretendiendo que ella hiciera lo mismo con él, a lo que se negó. Y dicha conducta, al pretender involucrarla en un comportamiento sexual no deseado y al realizarle tocamientos corporales con las manos y la boca utilizando su propia fuerza personal -por leve que haya sido- constituye, sí, un delito de agresión sexual y un delito además plenamente consumado (no intentado o en grado de tentativa) pero no el incardinable en el precepto invocado (sino en el del tipo básico de agresión sexual). Cierto es que la ausencia de información al Tribunal sobre esta cuestión quizá podría haberse suplido de haber sido preguntada Aurelia sobre el particular; pero igualmente es plausible que la propia Aurelia no hubiese sido capaz de ofrecer dicha información según expusimos con anterioridad y como consecuencia del estado en que se encontraba. Es desde esta comprensión como se explican ciertas nebulosas y lagunas en su memoria y evocación de su amarga experiencia, y las contradicciones que la defensa de Juan Pedro puso de manifiesto tras instar la lectura en el plenario de su declaración en fase de instrucción, ante las cuales reconoció que tenía una confusión al no ser capaz de indicar qué fue lo realmente acaecido. Es asimismo ese estado de abotargamiento, disminución relevante de la conciencia y práctica anulación de sus frenos inhibitorios (coincidimos con el instructor policial en que se hallaba en estado de semiinconsciencia) lo que hace entendible que Aurelia confunda a algunos de sus agresores o no sepa concretar y a veces individualizar las acciones a que fue sometida describiéndolas de forma genérica y en ocasiones imprecisa, que desconozca si uno de los acusados -del que afirma que entraba y salía varias veces cuando ella estaba a solas en la habitación- la agredió en más de una ocasión o lo intentó siquiera, si conoció a los cuatro acusados en la calle o a alguno después en el piso, si bebió whisky solo o combinados, si el móvil que afirmó estuvo junto a ella en el almohadón permanentemente ya estaba cuando se tumbó o alguien y quién lo dejó a su lado después, que no lo haya utilizado durante los intervalos de tiempo que estuvo a solas (y que llegó a afirmar que algunos fueron muy largos), que afirme que cuando los agentes la llevaron a la CALLE000 se hallaban en la calle además de sus agresores varios de los partícipes de la fiesta (hecho no corroborado por la policía, que aludió únicamente a la presencia de dos vecinos de la planta baja que les habían indicado el constante ruido de gente subiendo y bajando durante la noche) y explica también sus falsas percepciones sobre el propio estado del inmueble o sobre una supuesta retención -que anunció a la operadora del 112 que estaba sufriendo- la cual fue descartada desde un inicio tanto por los investigadores (folio 50) como por la jueza instructora, sin que de hecho se haya formulado acusación o imputación por un delito de detención ilegal, pues cuando Aurelia se levantó, se vistió e indicó que quería irse nadie le puso ningún obstáculo, y los jóvenes que abandonaron el inmueble con ella lo hicieron para dirigirse una discoteca y le prestaron un teléfono móvil para que llamase con él cuando esta lo pidió.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos declarados probados integran un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal (que castiga a quien atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación) y dos delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal (que castiga al responsable como reo de violación cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías). En los tres casos concurre el tipo cualificado del art. 180.1.3º del Código Penal, que agrava las penas cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, radicando en este caso la agravación en el prevalimiento de la situación de embriaguez de Aurelia (tipo cuya aplicación no ha sido solicitada por ninguna de las acusaciones, ni la ejercida por el Ministerio Fiscal ni la ejercida por la propia perjudicada).

En cuanto a la calificación de agresión sexual, en sus respectivos informes tres de las cuatro defensas sostuvieron que en caso de condena la calificación jurídica procedente no sería esta sino la de abuso sexual, al afirmar que los actos atentatorios contra la libertad sexual de Aurelia fueron cometidos sin su consentimiento pero sin violencia y sin intimidación. Argumentaron al respecto, en esencia, que las condiciones psicofísicas de Aurelia hicieron innecesario el uso de la violencia para atentar contra ella, destacando la ausencia de lesiones físicas -o la levedad de estas- como acreditativa de la inexistencia de tal violencia.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual posibilitando así que la víctima pueda rechazar un contacto sexual de la naturaleza que sea éste, englobándose dentro del tipo penal, diversas conductas y actos atentatorios a dicha libertad sexual. En los cinco primeros capítulos de dicho título se regulan diversas conductas atentatorias contra la libertad sexual. De ese amplio catálogo nos conciernen este caso los recogidos en el Capítulo I ('De las agresiones sexuales')y en el Capítulo II ('De los abusos sexuales').Como ya hemos expuesto, tanto en la agresión como en el abuso se atenta contra la libertad ajena sin que medie consentimiento, pero en el primer caso además el hecho se comete utilizando bien la violencia o vis física bien la intimidación o vis moral. Esto es, el empleo de la violencia o de la intimidación como medio comisivo para doblegar o vencer la voluntad de la víctima se tipifica como agresión sexual. Mientras que los ataques a la libertad sexual en los que no media ni violencia ni intimidación para vencer dicha voluntad contraria, sin existir un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de la libertad sexual, se configuran como abuso. En el caso que nos ocupa, la descripción de los hechos probados incluye violencia en las tres acciones, por cuanto los acusados para perpetrar sus actos hicieron uso de su propia fuerza física individual, doblegando así la escasa resistencia que pudo oponer la víctima, tanto por la propia afectación de sus facultades y consiguiente debilitamiento de su capacidad para defenderse como por el hecho de que con su propio peso corporal impedían que Aurelia pudiese liberarse o zafarse de sus acciones, teniendo conocimiento de que sus actos, guiados por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, eran rechazados por ella, con evidente y radical desprecio a su voluntad.

Sobre la escasa entidad de la fuerza física utilizada o la ausencia de lesiones a que aludieron las defensas, hemos de recordar que la fuerza física desatada contra la víctima para vencer su resistencia no precisa que alcance un grado tal de irresistibilidad o invencibilidad que haga imposible, en términos absolutos, cualquier intento de oposición o de freno al despliegue de la acción material recayente sobre el cuerpo de aquella. Y así, ha sido pródiga la jurisprudencia en precisar que la violencia no ha de ser de tal grado que se presente como irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada, bastando que hubiera resultado suficiente, idónea y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto. Lo decisivo, pues, no es la resistencia sino la voluntad de la víctima contraria a la realización del acto, una de cuyas manifestaciones -pero no la única- viene precisamente constituida por la resistencia física.

En el caso presente los acusados realizaron tocamientos y accesos carnales contra la voluntad de Aurelia tras colocarse sobre ella cuando yacía sobre un colchón y contra su voluntad, quien a pesar de su evidente embriaguez y disminución de la conciencia intentaba apartarlos de ella como podía procurando levantarse, algo que le resultaba imposible no solo por sus débiles fuerzas sino porque el propio peso corporal ajeno se lo impedía. Ha habido pues un atentado contra su libertad sexual con el uso innegable de la violencia, lo que encuadra los hechos probados en el tipo de agresión y no de abuso.

Sobre los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el referido art. 178 indica la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 749/2010, de 23 de junio (Ponente: Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz) que ' Como exponen las SSTS 935/2006 584/2007 y los precedentes recogidos en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto'.

También nos dice la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 1564/2005, de 27 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. Joaquín Giménez García) que 'En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, de suerte que si es cierto que debe tener una suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa 'cuota de sangre' para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado como se ha dicho. En tal sentido, SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 o 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas'.

Sobre la inexistencia de lesiones apuntada por las defensas, ha de recordarse que si bien el delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), en modo alguno exige que se ocasionen lesiones. Según tiene declarado esta Sala la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito. Y es que 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia lleve consigo lesiones'( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 686/2005, de 2 de junio, Ponente: Excmo. Sr. Diego Antonio Ramos Gancedo).

Respecto al tipo cualificado del art. 180.1.3º del Código Penal -en la redacción aplicable al momento de los hechos- es aplicable cuando ' la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.'Sobre esta agravante de especial vulnerabilidad la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 344/2019, de 4 de julio (Ponente: Excma. Sra. Susana Polo García) señala que ' la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1 opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1.3º del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de 'la situación', lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre ).

En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de ' vulnerabilidad' equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de 'situación' debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre , con cita de otras).'

Efectivamente, en el relato de hechos probados hemos sentado que los actos sexuales ilícitos fueron cometidos aprovechando el estado de embriaguez y semiinconsciencia de la víctima. Esto tiene reflejo en la conclusión primera de las acusaciones, en tanto ambas afirman que los acusados se aprovecharon de la situación de ' indefensión'de la víctima 'por el previo consumo de alcohol y drogas'(Ministerio Fiscal) o de 'alcohol y sustancias estupefacientes'(acusación particular). La embriaguez de Aurelia y la mezcla de alcohol con estupefacientes y benzodiacepinas han sido establecidas en los hechos probados tras acreditarse no solo por su propia declaración sino por el informe forense, siendo conocedores los acusados de su situación de ebriedad según sus propias manifestaciones. Como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la especial vulnerabilidad derivada de la situación de embriaguez además de los casos en que la víctima se encuentra totalmente inconsciente se necesitará que exista una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a aquella realmente inerme a los requerimientos sexuales, quedando prácticamente anulados sus frenos inhibitorios, esto es, desembocando en una pérdida de conciencia que prive a la víctima de cualquier capacidad de reacción frente a la agresión sexual.

Por ello la determinación del mayor grado de vulnerabilidad de una persona atendiendo a la especial situación en que se encuentre cabría, en principio, reconducirlo a nivel interpretativo al estado de incapacidad para resistir en que se hallare al perpetrarse el delito, entendiendo por tal cualquier situación física de indefensión debidamente aprovechada por el agresor para cometerlo, y debiendo obviamente acompañarse del empleo por el agente de fuerza o de intimidación, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia de una genuina agresión sexual ( STS 625/2010, Ponente: Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre). En este caso ha quedado acreditada esa situación de disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas de Aurelia por la ingesta previa y voluntaria de las sustancias referidas, así como el aprovechamiento de tal circunstancia por los acusados para cometer los hechos, lo que hace que sean incardinables en el subtipo agravado invocado y en concreto en la circunstancia de ' situación',no así en la de 'edad',pues el hecho de que Aurelia tuviese 17 años frente a los 18 y 24 de los autores, por sí solo no determina una mayor facilidad para el ataque, y tampoco se ha probado que así fuera en el supuesto de autos.

Sin embargo, las acusaciones no han instado la aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad que acabamos de exponer (180.1.3ª) sino del recogido en el apartado anterior (180.1.2ª), que es obvio no opera en este caso. El subtipo cuya aplicación solicitan (actuación conjunta de dos o más personas) no concurre en ninguno de los tres hechos, pues la agresión no fue simultánea sino sucesiva (con intervalos de tiempo entre cada una de las tres acciones que Aurelia no supo determinar) y durante cada agresión sexual sólo estaban la víctima y el agresor. La agravante solicitada es pues inaplicable. Como afirma entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 y la doctrina mayoritaria, 'la ratio agravatoria de la cualificación tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida, pues facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

En el fondo la ratioagravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2º del art. 22 del Código Penal, al que se debería acudir de no existir el citado subtipo agravado ( art. 180.1.2º del C.P.). El fundamento de la actuación conjunta se encuentra pues en la facilitación de vencer la resistencia de la víctima y el componente de abuso de superioridad que implica, lo que no se corresponde con los hechos probados ni en realidad con el relato propuesto por las acusaciones en su conclusión primera.

Llegados a este punto se nos plantea el problema de si es posible aplicar la calificación correcta (agresión sexual cualificada del apartado 3º del art. 180.1) supliendo así el error de las acusaciones sin que por ello se vulnere el principio acusatorio ni se lesione el derecho de defensa de los procesados. Al respecto conviene recordar que el Ministerio Fiscal durante la fase de instrucción instó la incoación de procedimiento sumario aduciendo que los hechos investigados eran constitutivos precisamente de 'tres delitos de agresión sexual concurriendo el subtipo agravado del art. 180.1.3ª al tratarse de una víctima especialmente vulnerable por razón de su edad o situación'(folio 515) y que el auto de incoación de sumario así como el auto de procesamiento (folios 517, 518 y 521) tienen por objeto tres delitos de agresión sexual concurriendo dicho subtipo agravado, esto es, el del art. 180.1.3ª y no el del art. 180.1.2ª. Asimismo, los sucesivos autos acordando y prorrogando la medida cautelar de prisión provisional de los acusados se han fundamentado en la existencia de indicios de comisión de un delito del art. 180.1.3ª, con mención expresa de la'vulnerabilidad de la víctima', y no del art. 180.1.2ª, por actuación conjunta de dos o más personas. Todo ello, aparte de abonar la tesis de un error material en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal -que suponemos arrastró a la acusación particular, quien prácticamente presenta una copia del escrito de la acusación pública- descarta la existencia de una acusación sorpresiva sobre el supuesto fáctico de la agravación. Pero más allá de lo anterior, lo cierto es que el presupuesto de hecho del subtipo del art. 180.1.3ª (la especial vulnerabilidad por razón de la situación de alcoholemia y drogadicción de la víctima) se contiene en el relato de los escritos de calificación provisional, pues el Ministerio Fiscal sostiene que los acusados cometieron el hecho (y citamos textualmente) aprovechándose de la situación de indefensiónde la víctima no solo por ser menor de edad sino por el previo consumo de alcohol y drogas, en tanto que la acusación particular ejercida por la propia Aurelia mantiene que los acusados se aprovecharon de la situación de indefensión y vulnerabilidad, tanto por ser menor de edad como por el previo consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.El relato de la acusación incorpora pues el contenido del subtipo agravado que nos ocupa en concordancia casi literal, pues el precepto en cuestión habla concretamente de que la víctima sea especialmente vulnerablepor razón de su edad (...) osituación. Las defensas, pues, han conocido dicha imputación y han tenido ocasión de defenderse contra ella; de hecho, la situación de intoxicación de Aurelia ha sido objeto de debate en el plenario; así mismo, existe una homogeneidad en la ratiode ambos subtipos agravados (la actuación en grupo y la vulnerabilidad por la situación) pues como hemos expuesto el mayor desvalor de ambos se fundamenta en las menores posibilidades de defensa de la víctima (en un caso por la pluralidad de atacantes y en el otro por la disminución de las facultades anímicas del sujeto pasivo); y finalmente, el subtipo por cuya aplicación optamos no está penado más gravemente que el invocado por las acusaciones, sino que se castiga con idéntica pena. Entendemos pues que no existe impedimento a realizar la subsunción correcta, sin que por ello se quiebre ni el derecho de defensa, ni el principio de contradicción ni el deber de imparcialidad judicial.

Sobre el principio acusatorio, la reciente sentencia de 3 de septiembre de 2021 de la Sección 7ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente: Ilma. Sra. María Calvo López) analiza un supuesto de error en la pretensión punitiva y trae a colación la sentencia de la Sección Primera del Tribunal Constitucional 47/2020, de 15 de junio, según la cual: 'el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas. En el supuesto traído en amparo, la acusación recurrente no sostuvo en el grado superior, como era preciso, ninguna petición punitiva que autorizara la aplicación de una sanción como la impuesta en la sentencia impugnada en amparo.Tal déficit acusatorio no puede entenderse equivalente, en las circunstancias del caso, a una mera incorrección jurídica o bien omisión involuntaria que pudiera suplir de oficio la sala de apelación; sino que implica la inexistencia misma de pretensión sancionadora alguna. Se llega a esta conclusión tras observar que la sociedad apelante ciñó con claridad su petitum a la restitución del bien de su propiedad, del que había sido desposeída; aunque a ello añadiera el interés en que la sentencia de instancia fuera revocada y subsumidos los hechos en el art. 245.2 CP . Y es que tal expresión debe entenderse exclusivamente referida a la citada reparación de un perjuicio material, que la apelante no había visto satisfecho con el pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia previa. Evidencia esta misma conclusión el hecho de que la demandante de amparo, al conocer los concretos términos en los que se había planteado el recurso, mostrara su voluntad de dar plena efectividad a la pretensión de naturaleza civil, comunicando el efectivo desalojo de la vivienda y su disposición a reintegrar en la posesión a la legítima propietaria. Corolario de cuanto antecede es que, una vez recuperado el inmueble, la sociedad apelante presentara en virtud de ello escrito desistiendo expresamente del procedimiento e interesando el archivo de las actuaciones. Así las cosas, y marginando cuantos aspectos de legalidad ordinaria han de quedar fuera de este amparo, la conclusión a la que llegamos no puede ser otra que considerar inidónea la concreta pretensión acusatoria esgrimida, a los fines de autorizar la imposición de una pena como la aplicada en la sentencia que se impugna (...). En semejante contexto, tal pena, aun asociada al tipo penal pretendido (...), carecía de cobertura acusatoria. Ya hemos dicho que no resultan asumibles, desde la óptica del principio acusatorio, las acusaciones implícitas. No existiendo en segunda instancia quien sostuviera una pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, de 28 de febrero , FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío que además, en este caso, cabe entender consciente. La simple subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben preceder, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. Al condenar a quien hoy es recurrente en amparo la audiencia provincial vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía. Debemos considerar, por tanto, infringidos los derechos de la recurrente en amparo invocados en relación con la sentencia núm. 195/2017, de 27 de marzo de 2017, de la Audiencia Provincial de Madrid . La inexistencia de acusación en la causa en el sentido que se acaba de razonar, la consecuente vulneración por la sentencia que se impugna del principio acusatorio y, por ende, de los derechos fundamentales que consagra el art. 24 CE (defensa, contradicción e imparcialidad judicial), nos llevan a estimar el presente recurso'.

Entendemos que este supuesto no nos resulta aplicable en cuanto, según hemos analizado, en el presente caso sí existe una acusación ante la cual los procesados han podido defenderse desde el inicio del juicio oral, homogénea y castigada con pena de la misma entidad que la solicitada, de modo que nos hallamos ante una mera incorrección jurídica (utilizando las mismas palabras que la sentencia transcrita, cuyo subrayado es nuestro) que estamos facultados para reparar realizando la subsunción correcta en el precepto adecuadamente aplicable, sin que por ello se merme nuestra imparcialidad, el principio acusatorio o el derecho de defensa y sin que por ello incurramos en incongruencia.

TERCERO.- De la autoría y de la participación.

Es responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.3ª del Código Penal el acusado Juan Pedro, al haber ejecutado directa, material y personalmente los actos que lo integran.

Miguel Ángel y Alejo son autores cada uno de ellos de un delito de agresión sexual con penetración -violación- de los artículos 179 y 180.1.3ª del Código Penal, de conformidad con los arts. 27 y 28 de la misma norma, al haber igualmente ejecutado directa, material y personalmente los actos que lo integran.

La autoría material de cada uno de los tres acusados no presenta mayores problemas remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Respecto a la pretensión de considerar a cada uno de ellos cooperador necesario en los actos ejecutados materialmente por los demás, la declaración de hechos probados no permite acoger dicha petición. Entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal, de modo que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. La pretensión de las acusaciones sobre este particular se fundamenta en la doctrina jurisprudencial de la intimidación ambiental, con cita expresa de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, que a su vez cita la de la misma Sala de 8 de noviembre de 2015. Dicha doctrina es aplicable a los que en grupo participan en actos de agresiones sexuales múltiples en tanto su presencia actuando en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir.

Así, en el caso de agresiones sexuales en las que el medio comisivo es la violencia o vis física, es cooperador necesario el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima. Y en el caso de agresiones sexuales en las que el medio comisivo es la intimidación o vis moral, es cooperador necesario el que'respondiendo a un plan conjunto ejecuta con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio, mucho más frente a una única joven y en lugar solitario'El concepto de cooperación necesaria en caso de intimidación (no de violencia) también se aplica a los casos en que se produce la violación en presencia de otras personas sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza, puesto que ese efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación.

En nuestro caso, como se declara en el apartado de hechos probados y como se justifica en los fundamentos de derecho primero y segundo, el medio comisivo utilizado por cada uno de los tres autores ha sido la violencia o fuerza física, ejercida de forma individual, en una de las dependencias del piso, a puerta cerrada, sin presencia de otras personas en el lugar de los hechos y sin que se haya probado que el resto de los presentes en la fiesta desarrollada en el inmueble durante horas (no solo los acusados sino los numerosos jóvenes a los que aludió la víctima en el plenario) hubiesen tenido conocimiento de lo que acaecía en una de sus habitaciones. Hemos razonado también nuestra convicción de que las agresiones se cometieron aprovechándose cada uno de ellos de la situación de embriaguez y semiinconsciencia de Aurelia, lo que les permitió utilizar la mínima fuerza física ante la escasa capacidad de resistencia de la joven en atención a su estado. Precisamente es esa situación y el aprovechamiento de la misma, sin necesidad de recurrir a la intimidación para consumar el ataque sexual, lo que ha determinado que apreciemos no el tipo básico de agresión sexual (castigado con penas de prisión de 1 a 5 años y de 6 a 12 años, según existiera acceso carnal o no) sino el subtipo agravado por la situación de alcoholemia e intoxicación de la joven, que conlleva unas penas considerablemente más graves (en lugar de 1 a 5 años es de 5 a 10 años, y en lugar de 6 a 12 años es de 12 a 15 años). En realidad, el propio relato de la acusación pública tampoco hace referencia expresa a la intimidación (amenaza, amedrentamiento o temor) como medio comisivo, pues incide en que cada uno de los acusados se aprovechó de la situación en que se hallaba la víctima por la previa ingesta de sustancias y a pesar de su resistencia para perpetrar el hecho, lo que se corresponde más bien con el empleo de la fuerza física, la cual fue en todo caso individual. No han conseguido las acusaciones, según razonamos con anterioridad, acreditar más allá de toda duda razonable el lapso de tiempo que medió entre cada una de las tres acciones, ni la existencia de un concierto entre todos ellos, ni la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico de cada uno de los restantes, ni siquiera que cada uno tuviese conocimiento de lo que hicieron los otros dos de modo que se pudiese dar entrada a la complicidad por omisión. La invocación, en fin, de la intimidación ambiental, se ha sustentado en la mera presencia en el inmueble (en una de cuyas habitaciones se perpetraron los hechos) y esta circunstancia por sí sola no permite apreciar una cooperación o colaboración punible. De hecho, si así fuere, la acción penal como cooperadores necesarios de la agresión parece coherente que se hubiese dirigido contra todos y cada uno de los numerosos sujetos que participaban en la fiesta que se celebraba en el comedor, lo que ineludiblemente alcanzaría a Adolfo (único participante identificado) quien sin embargo nunca fue objeto de imputación y que fue llamado al proceso en calidad de testigo. No es descartable, en definitiva, que en el contexto de una fiesta que se celebró durante horas con varias personas, en un ambiente de consumo de tóxicos, música, ruido, gritos y gente subiendo y bajando, las agresiones individuales se hubiesen llevado a cabo sin que los demás (incluyendo los dos acusados restantes) hubiesen tenido conocimiento de ellas. En cualquier caso, no se ha probado cumplidamente lo contrario, lo que nos conduce a descartar la participación punible de cada uno de los procesados en la conducta personal de los dos restantes.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Miguel Ángel y Juan Pedro. La defensa del primero solicitó en su escrito de defensa la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de alcoholemia. Sin embargo, en el plenario nada se probó sobre su supuesta afectación, limitándose el propio acusado a señalar que estaba'un poco'borracho, sin mayor especificación, lo que nos impide dar por probada una disminución de su imputabilidad por dicho motivo. La defensa de Juan Pedro no peticionó circunstancia atenuante alguna, y si bien es cierto que ello no impide su aplicación de oficio, tampoco se practicó prueba alguna sobre una supuesta afectación de sus facultades por el consumo excesivo de alcohol o drogas, señalando el mismo acusado que no consumió ningún estupefaciente y que bebió 'unos tres cubatas'.

En el caso de Alejo concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez ( art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal). Al respecto el testigo Adolfo indicó que Alejo estaba 'muy tocado'y vomitando, Miguel Ángel señaló que Alejo estaba fuera de sí, borracho y chillando, y Argimiro narró que Alejo estaba muy borracho, llegando a levantar una mesa y golpeando la pared con una botella hasta al punto de que él abandonó la vivienda a la vista de su estado. El propio acusado (del que consta que en prisión se le prescribió mediación psiquiátrica) narró que había tomado mucho whisky además de cocaína y hachís junto con su medicación habitual (entre ella, Rivotril), por lo que estimamos acreditada una ingesta de sustancias intoxicantes que transitoriamente afectó a sus capacidades con la consiguiente minoración de su imputabilidad. No se ha probado, sin embargo, tal y como pretendía su defensa, que la afectación fuere de la intensidad suficiente para hablar de una intoxicación semiplena y por tanto de una eximente incompleta, lo que nos lleva a estimar una atenuante simple por apreciar una influencia mínima en su capacidad penal o imputabilidad.

QUINTO.- De la penalidad.

Respecto al delito de agresión sexual sin penetración del que es responsable Juan Pedro el artículo 178 en relación con el art. 180.1.3º del Código Penal prevé una pena de prisión de cinco a diez años. No existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, careciendo el acusado de antecedentes penales y habiendo alcanzado la mayoría de edad apenas unos meses antes de los hechos se estima procedente imponer la pena de cinco años de prisión, que estimamos proporcional a la gravedad de su conducta individual y su culpabilidad personal, sin que se aprecien razones para imponer una pena superior.

En cuanto a los dos delitos de agresión sexual con penetración, el artículo 180.1.3ª en relación con el art. 179 del Código Penal establece una pena de 12 a 15 años de prisión, esto es, superior a la pena prevista para el delito de homicidio. En el caso de Alejo, careciendo igualmente de antecedentes penales y concurriendo en él una circunstancia atenuante, estimamos que la pena mínima (12 años de prisión) cumple suficientemente a los fines de prevención especial y al objetivo de inocuización y de reeducación y reinserción social.

En el caso de Miguel Ángel, quien carece de antecedentes penales pero en quien no concurren circunstancias atenuantes, entendemos adecuado a la representación del desvalor de su comportamiento la imposición de una pena de 12 años y 6 meses de prisión.

Las penas de prisión impuestas a Alejo y Miguel Ángel al ser superiores a 10 años llevarán aparejadas la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con el art. 55 del Código Penal. En el caso del tercer acusado, al ser la pena inferior a 10 años de prisión y tratarse de un ciudadano extranjero sin acceso al derecho de sufragio pasivo no le corresponde la accesoria del artículo 56 del Código Penal.

De conformidad con el art. 192 del Código Penal procede imponer la medida de libertad vigilada durante tres años en el caso de Juan Pedro y de cinco años en el caso de Alejo y Miguel Ángel, a cumplir con posterioridad a la extinción de la pena de prisión, reservándose para la fase de ejecución de sentencia la modalidad en que ha de materializarse.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal y para salvaguardar en lo posible la integridad moral y emocional de la víctima, mediando petición al respecto de ambas acusaciones, se impone además a los tres acusados la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros a Aurelia cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, incluidos su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar por ella frecuentado así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo superior en tres años a las penas privativas de libertad impuestas.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso ambas acusaciones solicitan por este concepto una indemnización por las lesiones físicas y otra por los perjuicios morales.

Respecto a las lesiones físicas el Ministerio Fiscal interesó la suma de 600 euros y la acusación particular la de 1.159'10 euros, sin que dicha cuantificación haya sido debatida ni justificada en la vista. Como prueba de ellas únicamente se aporta un informe médico inicial del HOSPITAL000 de DIRECCION000 -en el que se indica que no se observan lesiones en la exploración a la paciente- y un informe médico forense que objetiva una equimosis en el codo derecho de 1 por 1'5 cm., una erosión de 1 cm. en el antebrazo derecho, sendas equimosis de 1 por 1 cm. en las rodillas y una equimosis en el cuello compatible con succión con la boca, que no precisaron de tratamiento médico alguno. En su declaración en la vista las facultativas indicaron que las equimosis eran recientes y compatibles con la dinámica del hecho denunciado. Tampoco consta el tiempo que, en su caso, se haya invertido en la curación. Sin ningún otro dato ofrecido al tribunal que permita realizar una aplicación orientativa de los criterios de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, pero teniendo en cuenta el principio de indemnidad de la víctima consideramos prudente y mesurado atender la petición del Ministerio Fiscal y fijar en seiscientos (600) euros la indemnización por las lesiones físicas.

En cuanto a las posibles lesiones psicológicas las acusaciones ni han probado (en rigor, tampoco lo han aducido en sus respectivos escritos de acusación) que Aurelia padeciera como secuela un trastorno de estrés postraumático u otra secuela objetivable por daños psicológicos. Tampoco se aportó por la acusación particular documento o informe alguno que acredite que la joven haya recibido o esté recibiendo tratamiento o asistencia psicológica. Únicamente contamos con la declaración de Aurelia, que aludió en la vista a una situación generalizada de ansiedad, pensamientos autolíticos y fobia 'a los hombres y a los magrebíes'como consecuencia de los hechos. La indemnización habrá de canalizarse pues por la vía de los daños morales y la arraigada doctrina jurisprudencial sobre sus estándares probatorios.

A este respecto la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 514/2009, de 20 de mayo (Ponente: Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano) indica que ' en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras'( en análogos términos, SSTS 907/2000, de 29 de mayo y 1490/2005, de 12 de diciembre).

Por su parte la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 694/2021, de 15 de septiembre (Ponente: Excma. Sra. Susana Polo García) expone que 'conforme reiterada

doctrina de esta Sala recogida en la sentencia 396/2019, de 4 de julio , entre otras, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, en este caso el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero y 40/2007, de 26 de enero ).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, de 16 de mayo y 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras)'.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia de la afectación de la dignidad de Aurelia, de apenas 19 años en la actualidad, y el hecho de que ha sido objeto de una triple agresión, teniendo en cuenta los estándares habituales por esta Sala consideramos proporcional y justificado concretar la indemnización por daños morales a pagar de forma conjunta y solidaria por los acusados en treinta mil (30.000) euros. Dicha cantidad devengará el interés procesal del artículo 576 de la L.E.C. desde el dictado de la sentencia hasta su total pago.

SÉPTIMO.- De las costas.

De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal en concordancia con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas serán satisfechas en una cuarta parte por Juan Pedro, en una cuarta parte por Miguel Ángel y en una cuarta parte por Alejo, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 180.1.3ª del Código Penal a la pena de cinco años de prisión.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 179 y 180.1.3ª del Código Penal a la pena de doce años y seis meses de prisión con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 179 y 180.1.3ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y drogadicción del art. 20.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, a la pena de doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Argimiro de los delitos de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro, Miguel Ángel y Alejo a abonar de forma conjunta y solidaria a Aurelia en concepto de responsabilidad civil la cantidad de treinta mil euros (30.000 €) por los daños morales causados y de seiscientos euros (600 €) por las lesiones producidas, cantidades que devengarán los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone a Juan Pedro, Miguel Ángel y Alejo la prohibición de aproximarse a Aurelia a una distancia inferior a 1000 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre, además de a su domicilio, a su lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier otro lugar por ella frecuentado así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo superior en tres años a las penas privativas de libertad impuestas.

Se impone a Juan Pedro, Miguel Ángel y Alejo la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años en el caso del Sr. Juan Pedro y de cinco años en el caso de los Sres. Miguel Ángel y Alejo a cumplir con posterioridad a las penas de prisión impuestas en la presente resolución, reservándose para la fase de ejecución de sentencia la modalidad en que ha de materializarse.

Se declara de oficio la cuarta parte de las costas procesales devengadas. Las tres cuartas partes restantes se imponen a los tres condenados por cuotas iguales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con advertencia de que contra la mismas puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, mediante escrito autorizado por abogado o abogada y procurador o procuradora a presentar en este Tribunal en el plazo de diez días hábiles contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados y la Ilma. Magistrada que la dictaron en legal y debida forma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.