Sentencia Penal Nº 1375/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 352/2011 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 352-2011 RP

Juicio Oral nº 171/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 1375 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 31 de octubre de 2013

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 352/11contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles , en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 171/09, interpuesto por la representación de Gonzalo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles , en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 30 de diciembre de 2010 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' En el día 3 de febrero de 2005 el juzgado de primera instancia núm.1 de Fuenlabrada dictó auto, en sus autos número 60/2005, sobre medidas provisionales previas, en que se dispuso, para las partes, que no eran otras que las aquí denunciante Leonor y el aquí acusado Gonzalo , que, a favor de la hija menor común, Paulina , el citado acusado haría entrega de la cantidad de 300 euros en cada mes, en adelante, sin perjuicio de actuación conforme al Índice de Precios al Consumo. Dicha resolución era intrínsecamente firme.

Con posterioridad a ese procedimiento, que lleva de suyo su interinidad, se presentó demanda de alimentos por la referida Leonor contra el referido Gonzalo , y a favor de la referida Paulina , lo que produjo, como efecto legal, que la decisión del pago 300 euros mensuales permaneciera en vigor no sólo en los 30 días siguientes al auto antes reseñado, sino también entre los meses de enero y mayo de 2006, ambos incluidos.

El acusado no hizo pago de las mensualidades correspondientes a estos cinco meses últimamente indicados, a salvo un ingreso efectuado el día 3 de febrero de 2006, por importe de 150 euros, a pesar de contar con recursos económicos a su alcance para habérselas satisfecho'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Gonzalo , con D.N.I. NUM000 como autor responsable criminal de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de multa por tiempo de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 L del Código Penal para el caso de impago; un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En el ámbito de la responsabilidad civil, le debo condenar y le condeno, al acusado Gonzalo , a que pague a su hija menor de edad, Paulina , la suma de 1350 euros, como cantidad principal, y sobre ellas se aplicarán los intereses, de conformidad con lo establecido en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,a los que también debo condenar, y condeno, al mencionado acusado

Asimismo debo condenar y condeno al citado acusado, en fin, al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Gonzalo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba pues afirma que pese a haber quedado acreditada la inexistencia de la deuda que trae causa del presente procedimiento, invocando la documental presentada en el acto de la vista consistente en la Sentencia de 27 de mayo de 2009 dictada por Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles que juzgaba el impago de pensiones referido al período que abarca de febrero a diciembre del año 2005, señalando la sentencia en su fundamento de hecho primero que 'doña Leonor manifiesta que no ha vuelto a producirse una situación de impago', sentencia firme que alega el recurrente debe afectar al presente pleito.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado en la sentencia recurrida que 'doña Leonor presentó una demanda de alimentos contra don Gonzalo en favor de la hija de ambos llamada Paulina , declarándose la obligación de pago de 300 euros mensuales en favor de la hija no solamente los treinta días siguientes al auto 3 de febrero 2005 sino también entre los meses de enero y de mayo de 2006, ambos incluidos...'. El acusado 'no hizo pago de las pensiones correspondientes a estos cinco meses últimamente indicados, a salvo de un ingreso efectuado el día 3 de febrero de 2006 por importe de 150 euros, a pesar de contar con recursos económicos a su alcance para haberlas satisfecho'.

3.-Aunque de forma imprecisa, lo que pretende el recurrente es que se absuelva al acusado don Gonzalo en virtud de lo que constituiría cosa juzgada, pues afirma que las pensiones alimenticias correspondientes a los meses por los que ha sido condenado en la sentencia recurrida ya habían sido satisfechas - conforme se afirma- en la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles de 27 de mayo de 2009 , pero a la vista de la declaración de Hechos Probados de la esta resolución del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles, se refiere a otros periodos de tiempo, ya que hace concreta referencia a las pensiones correspondientes a los meses de febrero de 2005 a diciembre de 2005.

Por lo tanto, no puede aplicarse el contenido de la sentencia de 27 de mayo de 2009 al presente procedimiento, ya que hace referencia al pago de pensiones alimenticias correspondientes a meses diversos.

Además, la posible fundamentación que se realiza a lo largo de la sentencia de 27 de mayo de 2009 y que invoca supuestas afirmaciones realizadas por doña Leonor , no se puede configurar en prueba procesalmente hábil para ser valorada en este procedimiento, ya que es un razonamiento de un Magistrado del Juzgado de lo Penal, no es una prueba, es razonamiento realizado exclusivamente referido a los hechos allí enjuiciados que son diferentes a los enjuiciados en este procedimiento, y que las supuestas afirmaciones de doña Leonor sobre si se han satisfecho las pensiones alimenticias correspondientes a los meses enjuiciados en el presente procedimiento, debía haber sido así manifestado por la testigo en el acto del juicio oral desarrollado en el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles y que ha dado lugar a la resolución que ahora se estudia en apelación.

Por lo tanto, consideramos que el documento en que se basa la alegación de error en la apreciación de la prueba no contiene prueba susceptible de valoración respecto a los hechos objeto del presente procedimiento y por lo tanto debe desestimarse.

Segundo. 1.-En segundo lugar se alega violación de los principios de legalidad, artículos 9,3 y 25 de la Constitución española y de culpabilidad, en relación con el los artículos 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 4,1 , 5 , 10 , 12 y 227 del Código Penal al no existir en la conducta de don Gonzalo el dolo necesario

2.-Debe rechazarse la primera de las alegaciones en relación a que en la resolución judicial en su día dictada, se afirmó que ya había abonado don Gonzalo las pensiones debidas, lo que, como ya hemos dicho, no tiene sustento fáctico, ya que ambas resoluciones, la del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid y la actual sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 tienen objetos distintos.

3.-Y no cabe duda de que la alegación siguiente resulta contradictoria.

Si afirma el recurrente en el recurso, en el primero de los párrafos, que satisfizo las pensiones debidas, a continuación invoca la imposibilidad de de pago ante la grave situación económica en la que atravesaba el acusado por una serie de deudas que hasta la fecha no ha podido hacerse cargo, viéndose obligado el acusado a vivir de su familia incluso para alimentarse, deudas que considera que debe tenerse en cuenta para valorar el hecho de que en los cinco primeros meses del año 2006 del acusado se encontrara dado de alta trabajando como asalariado, invocando que el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal solamente susceptible de comisión dolosa, invocando determinadas sentencias inespecíficas, supuestamente referidas a que se excluye la sanción penal para aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

Reiteramos que la alegación es contradictoria, -lo que pone en evidencia su falta de consistencia-, ya que si afirma haber pagado la pensión alimenticia de los cinco primeros meses del año 2006, luego pretende mantener que no tenía capacidad económica para pagarlo.

4.- El delito de incumplimiento de los deberes familiares por impago de pensiones castigado en el artículo 227 del Código Penal es un delito de comisión por omisión, y que precisamente consiste en el impago de unas determinadas prestaciones económicas a favor de su hija menor de edad, incumplimiento en el pago que no cabe duda de que resulta intencionado ya que el acusado necesariamente era consciente de que dejaba de pagar e incumplía la resolución judicial que le establecía esa prestación en favor de su hija menor.

El acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal , sin que el acusado justifique tal omisión del deber de cuidado y alimentos a su hija.

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a la hija de don Gonzalo , sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia y donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos progenitores, y que tras las pruebas que pudieron proponer la partes, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia estableció como obligación legal la prestación de una determinada pensión alimenticia que debía pagar el padre a favor de su hijo menor de edad, sentencia que pudo ser objeto de recurso de apelación.

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado don Gonzalo , sabía los medios legales para solicitar su modificación.

Esta pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de su hija. El simple incumplimiento, absoluto, durante 5 meses, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

5.-Se invoca por la defensa del acusado que el acusado carecía de ingresos para pagar la pensión alimenticia durante determinados meses porque tenía otras deudas regulares.

Tal alegación no puede estimarse.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que debe se reprocha las penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impago de las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, durante mas de 5 meses, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de la niña, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hija menor. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de una niña.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga sus necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone el incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto a la niña.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a la niña durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante más de 5 meses configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de la niña, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ella a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad le impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

6.-La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hija.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hija menor de edad.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer necesidades de alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación de satisfacción corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por su hija menor que se ve privada de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

7.-Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede confirmar la condena del acusado don Gonzalo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Gonzalo mediante escrito presentado en fecha 15 abril de 2011.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 171/09.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-