Sentencia Penal Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 11/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA.

S E N T E N C I A NÚM. 138/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ.

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Rollo Penal núm. 11/2009

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 32/2004

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida.

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En Mérida, a treinta de Junio de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, ha visto en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado núm. 11/2009, dimanante del a su vez Procedimiento Abreviado núm. 32/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, sobre ESTAFA, contra Remigio (D.N.I. núm. 52.685.408), domicilio en La Zarza (Badajoz), C/ DIRECCION000 núm. NUM000 y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Mena Velasco y defendido por el Letrado Sr. Seller Rodríguez.

Ha sido parte, en ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular, SAJARDO SÁNCHEZ DÁVILA S.L., representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez, y asistida por el Letrado Sr. Rivera Torregrosa. Como responsable civil, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Soltero Godoy y defendida por la Letrado Doña Rosario Blázquez.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con el art. Art. 250.1.3º y 4º del mismo texto legal, y del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impongan las penas de cuatro años y seis meses de prisión, diez meses de multa con cuota diaria de diez euros y aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del C. Penal en caso de impago; la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

El acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a "SAJARDO SÁNCHEZ DÁVILA S.L." con 750.632 pts., cantidad que debe ser entendidas en euros, con aplicación del Art. 576 de la L.E.C , para el caso de intereses moratorios.

La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 del C. Penal, en relación con el 390.1.3º , en concurso ideal con el delito continuado de estafa, del art. 248 , en relación con el art. 250.1. 3º, 4º, 6º y 7º del mismo Código . De tal delito es autor el acusado, concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del C. Penal , interesando la se le imponga la pena de seis años de prisión y doce meses de multa, con una cuota diaria de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales y expresa imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Habrá de condenarse al acusado a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 103.408,39 Euros, en que fijamos los perjuicios que le ha irrogado.

Al pago de estas indemnizaciones habrá de ser condenada la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., ante la negligencia que han demostrado sus empleados de la oficina de La Zarza, al haber atendido y pagado efectos, con cargo a la cuenta de mi mandante, cuyas firmas habían sido falsificadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en trámite de calificación provisional, mostró su disconformidad con las conclusiones provisionales emitidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de Remigio .

La defensa de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., también en trámite de calificación provisional, interesó la libre absolución de dicha entidad, en su calidad de responsable civil.

TERCERO.- Celebrado el acto de juicio oral en fecha 22 de junio de 2009, por el Ministerio Fiscal se modificaron las conclusiones provisionales, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 del C. Penal ), e interesar la imposición de la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa.

La acusación particular, la defensa del acusado, y la del Banco Bilbao Vizcaya S.A. elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, sin efectuar modificación alguna.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales de trámite.

Hechos

PRIMERO. Mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de julio de 1999 fue constituida la entidad mercantil Sajardo Sánchez Dávila, S.L., que tenía como objeto social, entre otros, los transportes en general, nacionales e internacionales, y cuyo domicilio social se fijó en la localidad de La Zarza (Badajoz).

SEGUNDO. El administrador único de la mencionada sociedad era Aurelio , si bien, dado que residía en Salamanca, encomendó, sin mediar contrato ni acuerdo alguno por escrito, la gestión ordinaria de la sociedad al acusado Remigio (mayor de edad en cuanto nacido el 15-10- 1971, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa), quien, de hecho, actuaba como administrador de la mercantil Sajardo Sánchez Dávila S.L.

En tal calidad, y con, al menos, tácita autorización de Aurelio , emitía facturas, contrataba y despedía a trabajadores, cobraba y realizaba pagos por cuenta de la sociedad, comprobando y supervisando el Sr. Aurelio , periódicamente, la corrección de las operaciones que realizaba el acusado.

TERCERO. Entre los meses de septiembre de 1999 y noviembre de 2000, el acusado, haciendo uso de esa autorización, firmó, imitando la firma de Aurelio y siempre junto al sello de la sociedad que le había sido facilitado por el Sr. Aurelio , un pagaré a favor de Kuwait Petroleum España S.A., por importe de 285.985 ptas., otro pagaré por importe de 397.647 ptas. a favor de Franco , un cheque al portador por 40.000 ptas. y un pagaré al portador por otras 30.000 ptas., que se hicieron efectivos con cargo a la cuenta abierta en la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A. por la entidad mercantil Sajardo Sánchez Dávila S.L., en la que constaban como cotitulares la citada sociedad, Aurelio y la hermana del acusado, Elisa .

Las cantidades que figuraban en los pagarés emitidos a favor de Kuwait Petroleum España S.A. y Franco respondían a créditos de terceros frente a la sociedad, sin que se haya probado que el acusado hiciera suyas las sumas por las que se libraron los títulos en cuestión, ni las cantidades por las que se emitieron los títulos al portador antes reseñados, ni tampoco que las destinara a fines ajenos a los propios del tráfico de la empresa Sajardo Sánchez S.L.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, han imputado al acusado Remigio . Tampoco el de falsedad documental que le imputó la acusación particular.

La Sala considera que no es posible dictar un pronunciamiento condenatorio en los términos interesados por las acusaciones, pues las pruebas practicadas en el plenario no se estiman suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental de la persona, se recoge en el art. 24 de nuestra Constitución.

Tal presunción significa que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es decir, debe partirse del principio inicial de presunción de inocencia para, "a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos, llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige del órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones judiciales» (STS de 28 de febrero de 1998 )

Por otra parte, y en cuanto se refiere al delito de estafa objeto de la acusación, conviene precisar que el tipo de estafa (art. 248 del C. Penal ) exige la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras posteriores como la de 20 de mayo de 2005) y consisten en los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, entendido, en palabras de tal resolución como "ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno".

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

SEGUNDO. Pues bien, el resultado de la prueba practicada en el plenario no permite concluir, con el grado de certeza preciso en derecho penal, que concurran la totalidad de los requisitos a que hacíamos referencia en el precedente razonamiento.

En particular, en cuanto se refiere a ese "engaño bastante" al que alude la jurisprudencia como elemento esencial que integra el tipo, las declaraciones vertidas en juicio tanto por el acusado como por algunos de los testigos ponen de manifiesto que aquel era considerado como la persona que "llevaba la empresa" (declaración de Prudencio ), que entregaba pagarés para el pago de las deudas de la empresa (declaración de Jose Ramón ), que era el acusado quien, igualmente, ordenaba los viajes que debían realizar los conductores de Sajardo Sánchez S.L. y quien "siempre" les pagaba, sobre todo las dietas, con talones (declaración de Eloy , y de Bernabe ); asimismo, Emiliano , director de la sucursal del BBVA de La Zarza en el momento en que se produjeron los hechos, afirmó que la empresa Sajardo Sánchez S.L. era cliente del banco y tenía movimientos "abundantes y variados", y que, al menos así lo entendieron en la oficina, el acusado estaba "autorizado" para hacer movimientos en la cuenta de Sajardo, pues era quien tenía a su disposición el sello de la entidad mercantil, así como los correspondientes talonarios de cheques o pagarés; también este testigo afirmó que el Sr. Aurelio , ante la entidad bancaria, "dio a entender" que el Sr. Remigio podía hacer "movimientos en la cuenta", expresión ésta en la que comúnmente cabe sin duda incluir o entender incluidos movimientos de disposición de fondos, siendo, por lo demás, reconocido por el propio Sr. Aurelio que, con periodicidad no determinada pero no infrecuente, comprobaba personalmente tales movimientos, mostrando siempre su conformidad, hasta que recibió una demanda de juicio cambiario reclamando una determinada cantidad, que pagó sin alegar, por cierto, esa falta de autenticidad de la firma que ahora aduce como esencial motivo de acusación.

Frente a tales declaraciones, el Sr. Aurelio únicamente ha mostrado claridad a la hora de afirmar su condición de administrador único de Sajardo Sánchez S.L., así como en cuanto hace a su facultad de disposición de los fondos de la cuenta abierta en el BBVA, y si bien niega haber autorizado al acusado a disponer de tales fondos y a imitar su firma, lo cierto es que responde de manera evasiva a todas aquellas preguntas relacionadas con las concretas facultades que tenía conferidas a Remigio (no recuerda si este último tenía o no sello de la empresa, si el acusado tenía o no autorización para contratar y despedir trabajadores, tampoco recuerda si, además de la reclamación judicial a que antes nos referimos, hubo más reclamaciones de impagos, tampoco recuerda cómo se confeccionaban las cuentas de la sociedad, ni si las firmaba o no) , mostrándose igualmente dubitativo e inconcreto en el acto de careo que se practicó ante el Tribunal, en el que el acusado nuevamente sostuvo que tenía autorización para despedir trabajadores y disponer de fondos de la empresa para los fines propios y normales del tráfico mercantil.

Tampoco existe el más mínimo indicio de que el acusado se apropiara de las cantidades de que, según las acusaciones, había dispuesto imitando la firma del Sr. Aurelio , ni que las destinara a fines distintos o ajenos a los del tráfico de la mercantil que, de hecho, gestionaba y administraba, ni, en definitiva que se beneficiara en modo alguno de tales disposiciones; de manera que falta también la prueba del perjuicio económico que es otro de los elementos integrantes del delito de estafa que se le imputa.

TERCERO. La acusación particular ha formulado también acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 392 y 390.1.3º del C. Penal ), delito del que también ha de absolverse al acusado, pues, aun cuando admite haber imitado la firma del Sr. Aurelio , siempre con su al menos tácita autorización, esa alteración de los documentos no puede, sin más, justificar la condena, pues no costa en modo alguno, el ánimo específico de falsear la realidad en cuanto a lo que, en definitiva, puede considerarse esencial en los títulos valores a que se refiere la acusación, cual es la documentación de deudas que efectivamente respondan a la realidad.

La doctrina del Tribunal Supremo exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 , y las que en ella se citan

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 , que aborda un supuesto similar al que nos ocupa (el acusado -que fue absuelto-, en ejercicio de su cargo y ante la ausencia de la presidenta de la empresa, procedió a rellenar determinados títulos valores haciendo constar que firmaba dicha presidenta), se refiere especialmente a ese elemento subjetivo del tipo o dolo falsario, y señala que "...se produce una falsedad, pero no puede hablarse de la existencia de dolo falsario entendido como el conocimiento de que se altere la verdad con una voluntad real de modificarla y conciencia de la ilicitud del acto. Requisitos estos que no pueden predicarse en el presente supuesto en que el acusado acude a simular la firma para hacer frente al normal desenvolvimiento de la empresa...".

En nuestro caso, como razonamos en el anterior fundamento, el acusado era quien, frente a terceros, actuaba como gestor y administrador de hecho de la empresa, y, dado que el administrador formalmente designado en los estatutos no residía ni estaba permanentemente en el lugar desde donde se gestionaba tal empresa, era quien se ocupaba de efectuar pagos y cobros, y así fue desde el inicio de la actividad social, de manera que, al estampar una firma similar a la del administrador en los títulos tantas veces mencionados, el acusado no actuaba en ningún momento con intención o voluntad de falsear realidad alguna, sino más bien de llevar, con la lógica y necesaria agilidad que el tráfico mercantil requiere, la normal y adecuada gestión que tenía encomendada por el Sr. Aurelio .

CUARTO. La absolución del acusado determina que las costas del proceso se declaren de oficio (arts. 123 del C. Penal y 240 de la L.E.CR.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Remigio de los delitos y falsedad y estafa por los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ante mí el Secretario, de todo lo que certifico