Sentencia Penal Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 6/2010 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 138

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a nueve de Junio de dos mil once.

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial por los tramites del Procedimiento de Sumario nº 6/2010, dimanante del nº 1/2010 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Andújar, por un delito de homicidio en grado de tentativa , contra Ernesto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1983, en Jaén; hijo de Juan José y Mª del Carmen, con domicilio en Andujar ( Jaén), AVENIDA000 , Blq. NUM002 NUM003 NUM004 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de la misma el día 31 de enero y 1 de febrero de 2010; representado por la Procuradora Sra. Carazo Calatayud y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Sánchez; y contra Romulo , con DNI nº NUM005 , nacido el NUM006 de 1981 en Jaén, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en CARRETERA000 nº NUM007 de Andujar ( Jaén), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con solvencia desconocida y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella el día 31 de enero y 1 de febrero de 2010; representado por la Procuradora Sra. Casado Cabezas y defendido por la Letrada Sra. Mañas González; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y acusación particular D. Amador , representado por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendido por el Letrado Sr. García Gutiérrez; y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

Antecedentes

PRIMERO .- HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el día 31 de enero de 2010, sobre las 7.00 horas aproximadamente, a la salida de la discoteca ZOCO sita en la C/ Isidoro Miñón nº 8 de Andujar, y en sus alrededores se produjeron los siguientes hechos:

1- Tras un incidente verbal previo entre varias personas que salían del establecimiento referido, en el que Amador dirigiéndose a los que discutían quiso poner paz, y cuando ya se alejaba hacia su coche aparcado en las inmediaciones, recibió el impacto de una botella, que le causó una herida inciso cortante en el pabellón auricular derecho, y que fue lanzada por el procesado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Amador , alterado por la agresión sufrida, cogió del maletero de su coche un nivel de los usados en la construcción, cuyas dimensiones no constan, para defenderse; nivel que lanzó hacia el lugar dónde estaba Romulo junto con el también procesado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos partícipes en el inicial incidente, para que cesara el lanzamiento de botellas, que le estaban alcanzando. Inmediatamente después los referidos acusados se acercaron a Amador y le propinaron varios golpes que le hicieron caer.

2.- A continuación, Amador intento huir del lugar, siendo seguido al menos por Ernesto , hasta un pasaje cercano, en el que con una navaja de 13,5 centímetros de hoja que llevaba, le asestó una puñalada que le alcanzó en el antebrazo izquierdo produciéndole una herida inciso cortante con afectación de planos musculares y tendinosos, y otra más, que le produjo una herida inciso penetrante en el abdomen, flanco izquierdo, con sección parcial de intestino delgado y afectación del espacio mesoyeyunal y mesocolon izquierdo; tras lo que inmediatamente después huyeron del lugar Ernesto y Romulo , escondiendo el primero la navaja sobre el toldo de un establecimiento cercano. Siendo mientras tanto auxiliado Amador por algunos amigos que estaban en los alrededores, y que le condujeron inmediatamente al Hospital de la localidad al apreciar la gravedad de su herida en el abdomen por la que salía parte del intestino; en el centro hospitalario se le practicó la necesaria y urgente operación quirúrgica para suturar el intestino seccionado y curar las otras heridas del antebrazo y pabellón auricular que también precisaron de sutura quirúrgica.

Amador , tardó en curar de sus heridas 60 días, estando hospitalizado durante 6, impedido para sus ocupaciones durante 34 días y no impedido, 20 días, quedándole como secuela una cicatriz que produce un perjuicio estético moderado valorado en diez puntos; padeciendo trastorno por estrés postraumático, del que es tratado en la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Andujar.

Ernesto , estando detenido en la Comisaría de Andujar solicitó la asistencia médica, siendo asistido el día 1 de febrero sobre las 10,30 horas, y diagnosticado como: policontusionado ( antebrazo izqdo y región occipital); traumatismo con erosión en primer dedo de la mano izqda, y algia en pierna izquierda 1/3 posterior sin agresión lesión externa; sin que se haya acreditado el mecanismo de producción de dichas lesiones.

Cuando sucedieron los hechos, Ernesto , que consumía habitualmente cocaína y cannabis, había ingerido sustancias alcohólicas tanto en otros locales a los que fue antes, como en el Zoco en cuya puerta y alrededores sucedieron los hechos, y si bien no se ha acreditado que tuviera especialmente mermada su capacidad de entender y actuar, sí puede deducirse de la hora y establecimiento del que salía que el alcohol ingerido afectó al menos levemente tales facultades.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del C. Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal , imputando su autoría a los referidos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 300 metros y respecto de cualquier lugar frecuentado por Amador , y de comunicación durante 8 años, así como el pago de costas para ambos e indemnización conjunta y solidariamente en la cantidad de 4.500 euros, por las lesiones y secuelas sufridas, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificando de igual manera, solicita la imposición de pena de 8 años de prisión, prohibición de aproximación y comunicación por 10 años, e indemnización de 12.274,87 euros por las lesiones y secuelas físicas y de 18.000 euros por la secuela psicológica y el daño moral derivado del trastorno de estrés postraumático.

TERCERO.- La defensa del acusado Ernesto en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal , solicitando la absolución de aquél por la concurrencia de las eximentes de legitima defensa del artículo 20.4, y de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, cerveza, combinados de whisky, hachis y un gramo de cocaína; y subsidiariamente, por la concurrencia de las eximentes incompletas del artículo 21.1 en relación con el 20.4 de legítima defensa, del artículo 21. 1 en relación con el 20.1 de intoxicación por drogas y bebidas alcohólicas, y las atenuantes nº 3 de arrebato y nº 7 de colaboración activa con la justicia, del artículo 21, la imposición de la pena inferior de dos a cuatro grados, conforme a los artículos 66.2 y 68 del C. Penal .

La defensa del acusado Romulo , solicitó la libre absolución del mismo, si bien en su informe añadió de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia de drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO .-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del C. Penal .

Las acusaciones, pública y privada, calificaron los hechos por ellos relatados y que en gran medida coinciden con los que este Tribunal estima probados, como delito de homicidio en grado de tentativa, mientras que la defensa del acusado Ernesto , los califica como un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal .

La diferencia entre el delito de lesiones y el de homicidio no consumado en cuya comisión habitualmente existe una agresión a la integridad física y un resultado de lesiones más o menos graves, radica en el dolo o intención del autor, pues si sólo se comprueba que es de lesionar, herir o hacer daño de carácter físico, constituirá un delito o falta de lesiones, mientras que si el ánimo es de acabar o poner fin a la vida de la víctima, constituiría un delito de homicidio en grado de tentativa. Dicha intencionalidad o dolo, a falta de pruebas directas, como puede ser la confesión, ha de deducirse de las circunstancias objetivas concurrentes en el hecho, que han sido tratadas reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, y a las que habrá de acudirse para llegar a una correcta calificación de los hechos investigados sobre los que versa la instrucción.

Así dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 : "El elemento subjetivo del delito de homicidio consistente en la intención de matar se ha de obtener mediante un proceso deductivo efectuado a partir de una serie de circunstancias externas y objetivas anteriores, coetáneas o posteriores al hecho objeto de enjuiciamiento, habiendo desde siempre la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establecido una serie de ellas a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, si bien no tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión, (entre otras, 98/2006, de 8 de febrero y 1003/2006, de 19 de octubre)." A su vez la de 8 de febrero de 2006, concreta: " Es doctrina inconcusa de esta Sala que la delimitación entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio radica en el propósito o intención del agente, y ésta, salvo especiales situaciones de sincera confesión, hay que deducirla de un cúmulo de circunstancias o datos objetivos que circundan el hecho criminal y que permiten inferir, en deducción lógica y de experiencia, que la conducta del sujeto activo estuvo presidida por un dolo determinado.

Como signos externos, objetivables de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos, cabe reseñar los siguientes:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) el número de golpes inferidos.

e) palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho.

f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitentes con la acción.

g) la causa o motivación de la misma.

h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

De los criterios enunciados -que no integran una lista cerrada- ostentan valor de primer orden la naturaleza del instrumento o arma empleada para producir la muerte o lesión, la zona anatómica del cuerpo atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infringidas.... El dato relevante en determinados casos respondería a la pregunta de si el medio utilizado, dada su naturaleza y forma de utilización, era susceptible de producir la muerte, o podía esperarse tal resultado, con alto grado de probabilidad, asumido o aceptado por el sujeto activo."

En el caso de autos, hemos deducido la existencia del elemento subjetivo, a la vista de la falta de confesión al respecto del autor material de la agresión constituida por el asestamiento de dos puñaladas propinadas con una navaja de 13,5 cm de hoja, principalmente de la propia arma, así como de la zona del cuerpo al que se dirigieron las puñaladas, que afectan al intestino y al antebrazo izquierdo, tratándose de una herida que según el informe de los Médicos Forenses así como lo declarado por la víctima puede ser calificada como defensiva al intentar el lesionado proteger su torax; y finalmente de la entidad y gravedad de las heridas.

Un arma blanca con esa longitud de hoja, a nadie se le escapa que tiene aptitud para provocar la muerte, siendo un medio especialmente idóneo al efecto.

Las puñaladas propinadas dirigidas a zonas vitales, son claramente demostrativas de la intención del agresor, o al menos de que podía esperar y aceptaba ese resultado mortal. La herida abdominal que puede afectar a órganos vitales, y la herida del antebrazo, de carácter defensivo, protegiendo el torax y el corazón, aunque resultara compatible igualmente con el uso del arma en la forma descrita por el acusado, esto es, con movimientos de izquierda a derecha y no de atrás hacia delante, lo que descartamos por el principal dato de que tal relato de hechos no se corrobora por ningún otro dato objetivo ni por prueba de carácter personal

Y finalmente la gravedad de las heridas probada por el informe de sanidad emitido por los Médicos Forenses obrante a los folios 109 a 112 del sumario, y ratificado en el juicio oral, que efectivamente expresan con claridad que la herida abdominal pudo afectar estructuras importantes que determinasen la muerte del lesionado a tenor de la longitud de hoja del arma utilizada y la distensibilidad de la pared abdominal. Gravedad que también se deduce del testimonio del Dr. Jose Ignacio , cirujano que realizó la intervención quirúrgica y que explicó en el juicio igualmente la profundidad de la herida y su gravedad; estando muy próxima a la arteria aorta, que si hubiera sido seccionada hubiera provocado la muerte casi inmediata.

Concurre, pues, el dolo específico de matar, aún de forma eventual, pues no se ha probado la existencia de plan alguno o intención previa deducida de hechos anteriores a la propia producción del ataque homicida.

SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Ernesto , al haberse acreditado que realizó los actos materiales que conforman el mismo.

Tal autoría es clara e incluso casi confesada con ciertas reticencias por el propio acusado, que reconoce portar la navaja, haberla usado en el transcurso de los hechos, y haber alcanzado con ella a Amador aunque dando una versión radicalmente distinta de la de la víctima, para justificar que su acción estaría amparada en la eximente de legítima defensa alegada por su letrada.

El relato de hechos probados realizado en esta Sentencia lo extrae el Tribunal fundamentalmente de la declaración de la víctima, con los matices que aconseja la cautela y la experiencia, pues no obstante no ser reiterado en algunos detalles, viene corroborado en lo básico por los testimonios de otras personas que aunque no en su totalidad, presenciaron parte de los hechos, concurriendo así los presupuestos que la doctrina del Tribunal Supremo ha facilitado como criterios para valorar dicho testimonio como prueba de cargo. No existe razón objetiva derivadad de las relaciones entre víctima y agresor que haga dudar de la verosimilitud por motivos de venganza o resentimiento, aparte de los propios hechos; resulta reiterado desde la primera declaración en sede policial, hasta la declaración en el plenario, en cuanto al hecho de que fue agredido sin que él realizara otras acciones distintas de la de dirigirse a los procesados para poner fin al incidente verbal previo, y de lanzar el nivel ante el lanzamiento de botellas que estaba recibiendo y para defenderse; y finalmente se corrobora por diversos testimonios.

Estos, y más específicamente la declaración de D. Aureliano aún cuando pueda concluirse que en el plenario no ha sido tan esclarecedora como en su anterior declaración en sede policial que se tomó inmediatamente después de suceder los hechos, corrobora desde luego la existencia de un previo incidente verbal, en el que participaron ambos acusados, y la conclusión al atender a la víctima en el pasaje, tras ser acuchillada por Ernesto . Lo que también es corroborado en parte por el otro testigo D. Gabino , aún cuando de forma aún más imprecisa.

Sin embargo, en cuanto al coacusado Romulo , el Tribunal no puede extraer las mismas conclusiones, ni en concreto, atribuirle la autoría del delito de homicidio en grado de tentativa, como a continuación expondremos; partiendo de la base de que niega rotundamente haber participado en ese momento, lo que corrobora el coimputado Ernesto .

La doctrina del Tribunal Supremo contenida entre muchas otras en la Sentencia de 19 de noviembre de 2008 , dice: "...además de la voluntad de sumarse al proyecto colectivo, la coautoría requeriría también -ya se ha dicho- una acción relevante del partícipe en el marco del núcleo del tipo penal de homicidio, o, como decíamos en nuestra STS de 11 de marzo de 2.003 la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta ( SS.T.S. de 9 de octubre de 1.998, núm. 1177/98 ) , 14 de abril de 1.999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2.000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2.000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2.000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P. 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas."

Pues bien, en el caso de autos, si bien de la declaración de la víctima que explica cómo al ser atacado en el pasaje con la navaja por Ernesto , también le agredía Romulo , podría deducirse esa participación activa por parte de éste, tal importante detalle de su declaración no se corrobora por ninguno de los testigos ni en el plenario ni en sede policial, y a este Tribunal le surgen serias dudas sobre tal hecho, sobre todo a la vista de que las heridas que presentaba Amador no evidencian otros golpes que los ya referidos, causados por la botella en el pabellón auricular, y causados por la navaja en abdomen y brazo; además de que en su relato sobre la específica participación de Romulo en ese momento de los hechos evidencia mucha más inconcreción de la que estimamos necesaria para atribuir esa concreta aportación a la agresión homicida; siendo significativo al efecto su manifestación en el plenario de que al ver la navaja era a dicha arma a lo que mayor atención prestaba. En su inicial declaración manifiesta que retrocedía andando hacia atrás, y recuerda que el "orejones", forma en que describía a Romulo , le golpeaba con sus puños, en tanto que el otro chico le agredió dos veces con la navaja. En su declaración en el Juzgado al referirse a Romulo , describe la anterior agresión con la botella y el lanzamiento de numerosas botellas y cómo le pegó patadas y puñetazos, pero nada dice sobre que lo hiciera cuando Ernesto le asestó las puñaladas tras huir; y finalmente en el plenario sí afirma que mientras intentaba apuñalarlo Ernesto , Romulo le golpeaba.

Con tales datos, no puede llegarse a la conclusión de que Romulo aportara a la agresión homicida actos decisivos, sin los que aquella no se hubiera producido, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo, y absolverle del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, no obstante lo anterior, también son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal , al concurrir en los hechos descritos en el segundo apartado de aquellos los elementos que determinan la existencia de tal delito.

Se ha probado la agresión física realizada por Romulo primero con una botella y seguidamente mediante puñetazos sobre Amador , tras el incidente verbal, que le causó una herida cortante en el pabellón auricular para cuya curación precisó sutura, conforme al informe de sanidad emitido y ratificado por los Médicos Forenses, concurriendo así los requisitos de tal delito de lesiones.

El lanzamiento de la botella se ha reconocido por el propio acusado Romulo , aunque dijera en el plenario que la tiró a otra persona, concretamente al de los pelos largos, refiriéndose a Gabino ; y el testimonio de la víctima en relación a tal hecho es reiterado y contundente pues aunque no pudiera afirmar con seguridad haber visto cómo aquél le propinaba el golpe al recibirlo cuando estaba de espaldas, según afirmó en el plenario, también dijo que éste acusado fue el que le seguía cuando fue hacía el coche. Y finalmente el otro testigo Aureliano afirma en el plenario que le vio lanzar una botella, hecho también afirmado por el coimputado Ernesto .

Este Tribunal, en consecuencia, y teniendo en cuenta que los hechos que conforman tal delito se imputan al referido acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, aún cuando sólo se califiquen como de homicidio en grado de tentativa como resultado de todo el iter criminal descrito en los hechos que se relatan por las acusaciones, y considerando que no se vulnera el principio acusatorio, dado que se trata de delitos homogéneos, y la pena imponible es sensiblemente inferior, al calificar los mismos como delito de lesiones, e imputar su autoría al referido acusado, por su probada participación en la agresión de la que resultan lesiones que precisan para su curación tratamiento quirúrgico además de la primera asistencia.

CUARTO .- Que en la ejecución del delito de homicidio en grado de tentativa únicamente cabe apreciar en el acusado Ernesto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2 del C. Penal al haber ejecutado el hecho con sus facultades ligeramente mermadas a consecuencia del consumo previo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes.

La defensa de este acusado alega una batería de circunstancias que pasamos a examinar.

Se pretende por la misma en primer lugar que se aprecien dos eximentes completas, la de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal y la de intoxicación plena del artículo 20.1 y 20.2

En cuanto a la primera, los hechos que se han declarado probados, evidencian su falta de concurrencia.

La eximente de legítima defensa precisa de la presencia de tres requisitos o elementos, la agresión ilegítima por parte de la víctima, la falta de provocación por parte del que se defiende, y la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado.

Al respecto basta citar la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2007 en la que cita la STS 1131/2006, 20 de noviembre que recapitula acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. " Según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril , 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio ).En definitiva, la concurrencia de esos dos elementos estructurales, íntimamente enlazados, referidos a la existencia de una agresión ilegítima y consiguiente necesidad de defensa, ha de fluir del juicio histórico ,"

Parte la defensa para sostener dicha eximente de la alegación, que no hecho probado, de que Amador junto con uno de los testigos realizaron comentarios obscenos en la puerta de la discoteca relativos a las amigas de Ernesto y que cuando Romulo lanzó una botella a Amador , éste cogió el nivel del coche y dio otra herramienta a Gabino y comenzaron a correr tras Ernesto con la intención de agredirle con dichas herramientas, hasta el pasaje dónde Ernesto sacó la navaja balanceándola hacía ambos lados frente a aquellos dos para intimidarlos, siendo golpeado por Amador que le alcanzó en el antebrazo izquierdo, en la mano derecha a la altura del primer dedo, en el primer tercio de la pierna en la región occipital con el hierro que portaba, clavándose la navaja en el abdomen de Amador en una de sus arremetidas, momento en e que cesó la reyerta huyendo Ernesto , y siendo perseguido por Gabino .

Pues bien, ninguna prueba, salvo su propia declaración en la que ni siquiera se dice que Gabino estuviera en el pasaje, como mantiene su defensa en los hechos del escrito de conclusiones provisionales ratificadas en el plenario, adveran o corroboran tal relato de hechos. Su principal argumento es que el nivel que cogió Amador de su vehículo, y con el que, se dice, le atacaba cuando se defendía con la navaja, se encontró en el pasaje por la Policía que intervino tras ser avisada; y tal tesis cae por su base por los testimonios de los dos agentes que acudieron al lugar, los cuales afirman taxativamente que se encontró al lado de un Peugeot estacionado a la altura del nº once de la C/ Isidoro Miñón, y concretamente al lado de un charco de sangre, dónde empezaba un reguero. Es claro, en consecuencia que si Amador no tenía el nivel en su poder en el momento en que sufre las cuchilladas, ya que estaba en otro lado, tal y como declara el propio Amador , al haberlo lanzado previamente para defenderse de los botellazos que le lanzaban, difícilmente encaja la versión de que la navaja la sacó para defenderse de los ataques con tal herramienta que realizaba Amador .

Y de otro lado la herida penetrante en el abdomen, contradice seriamente su tesis, pues resulta ciertamente improbable e imposible de creer que se la clavara el propio Amador en una de sus arremetidas, como se pretende argumentar; arremetidas que una persona cualquiera no realiza frente a un agresor que porta una navaja de 13,5 cm de hoja. Y finalmente, sin que las heridas leves que Ernesto presentaba, sean indicativas por sí mismas de que fuera agredido, como sostiene, por Amador . Se trata de contusiones de escasa consideración y de un traumatismo en un dedo de la mano que perfectamente pudo causarse al agredir a Amador .

Este Tribunal no puede sino constatar que ni siquiera se ha presentado por su defensa prueba testifical de las amigas o familiares que en su relato afirma le acompañaban y que también debieron presenciar si no todos los hechos parte de los mismos.

No concurre, en conclusión, la eximente referida, ni aún como incompleta o simple atenuante de la responsabilidad criminal.

Por lo que respecta a la eximente de intoxicación plena, tampoco se ha probado que el referido acusado tuviera sus facultades anuladas por la previa ingesta de alcohol y drogas tóxicas. El Tribunal no duda de su manifestación de que hubiera tomado bebidas alcohólicas e incluso drogas, cocaína y cannabis, como afirmó. El análisis de sus cabellos indican que al menos después de los hechos si consumió tales sustancias, y el lugar y hora en los que se producen los hechos, son indicativos de dicho consumo, pero desde luego no de una intoxicación plena que anulara sus facultades intelectivas y volitivas. El hecho de haber ocultado la navaja, que no tirado, como afirma, sobre un toldo de un establecimiento cercano, en el que la policía la encontró por las indicaciones que el coimputado Romulo les hizo, lugar en el que difícilmente habría sido buscada, nos indica también que Ernesto tenía suficiente juicio y capacidad de obrar como para deshacerse del arma, sin perderla. Y ninguna otra prueba se ofrece en apoyo de la concurrencia de la eximente.

Así las cosas el Tribunal considera que debe apreciarse únicamente y como atenuante simple contemplada en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal , pues si puede estimarse probado que el consumo referido mermó levemente su capacidad de controlar sus actos.

También se alega la atenuante de arrebato del artículo 21.3 del C. Penal . De lo ya dicho se deduce que no se dan los requisitos para su aplicación, y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 estudia citando anteriores Sentencias, y partiendo de la base de que su esencia radica en la sensible alteración de la personalidad del sujeto, exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. " En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio )".

No se ha practicado prueba al efecto de demostrar estos requisitos, por lo que su mera alegación no puede ser acogida; y es claro que el incidente verbal previo o el que la víctima lanzara un nivel, que no consta siquiera le alcanzara, y con ánimo de que cesara el lanzamiento de botellas, carece de entidad como para producir esa ofuscación y justificar una reacción como la llevada a cabo por el acusado.

Por último se pretende la aplicación de la 21.7, por analogía en relación con la colaboración con la justicia y la no obstaculización para el esclarecimiento de los hechos. Según reiterada doctrina jurisprudencial es la utilidad que del comportamiento del acusado se deriva para el procedimiento lo que justifica estas atenuantes, porque simplifica el trabajo del juzgado y de la policía y hace más fácil la investigación de lo sucedido. Pero esto no es lo que sucedió aquí, ya que el acusado no se entregó y ni siquiera reconoció inicialmente, ni aún en el juicio reconoce lisa y llanamente que fue el autor de los navajazos, habiendo dado una versión de los hechos que en absoluto se ha probado. No debe, en consecuencia aplicarse tal atenuante.

QUINTO.- En relación con el otro acusado, Romulo , no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad, pues la extemporánea alegación de la atenuante de drogadicción realizada por su defensa al informar sobre sus conclusiones, no ha sido objeto de prueba alguna, siendo importante al efecto constatar como en su declaración en el Juzgado y en presencia de su Letrada afirmó que "esa noche había bebido un solo cubata y no había consumido droga alguna".

SEXTO.- A la hora de individualizar y fundamentar las penas que deben imponerse a los acusados, este Tribunal considera que debe fijarse en la de cinco años de prisión para el acusado Ernesto por la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa, imponiendo la mínima del grado inferior al previsto para el tipo, en aplicación del artículo 62, por el grado de ejecución alcanzado, y el peligro inherente al intento. Ya se han descrito las dos heridas que produjeron los dos navajazos propinados, su gravedad y su resultado casi letal, no habiéndose alcanzado la aorta por muy poco, lo que hubiera determinado una muerte casi segura. Debiendo aplicarse la mínima en consideración a la concurrencia de la atenuante referida anteriormente.

Por lo que respecta al acusado Romulo , por la comisión del delito de lesiones se debe imponer la pena de seis meses de prisión que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos por él cometidos, limitados a los ya referidos en el fundamento tercero de esta sentencia.

A ambos acusados se les impondrá también la pena de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 150 metros de Amador , incluyendo su domicilio y lugar de trabajo en su caso, pues se estima preciso dotar de protección a la víctima. A Ernesto por tiempo de 7 años y a Romulo por tiempo de 2 años, conforme faculta el artículo 57 del C. Penal .

SÉPTIMO.- En orden a la responsabilidad civil derivada de la penal, según dispone el artículo 109, la Sala considera que debe fijarse la indemnización a cuyo pago se condena a Ernesto en la cifra de 18.000 euros, comprensiva de los daños sufridos en su integridad física y moral; sin que se acuda a la aplicación analógica del sistema de valoración de daños personales en relación con los accidentes de circulación, pues es claro que el agravio sufrido por Amador , víctima de una agresión que pone en serio riesgo su vida y que no tiene explicación racional alguna es de una entidad mucho más grave que los que se pueden sufrir a consecuencia de un accidente de circulación.

Por su parte, Romulo , deberá indemnizar a Amador en la cifra de 300 euros, que se estima ajustada al daño concretado en la herida del pabellón auricular.

OCTAVO .- Las costas se deben imponer disposición legal, artículo 123 del C. Penal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Amador , extensivo a su domicilio y lugar de trabajo en su caso, a una distancia inferior a 150 metros, por tiempo de siete años, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización de 18.000 ( dieciocho mil) euros, a Amador , más los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Así mismo debemos condenar y condenamos a Romulo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión , con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Amador , incluido a su domicilio y lugar de trabajo en su caso, a una distancia inferior a 150 metros, durante dos años ; así como el pago de las mitad de las costas y de la indemnización de 300 ( trescientos) euros, a Amador , más los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Una vez sea firme la sentencia, procédase a la destrucción del arma intervenida; y para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.