Sentencia Penal Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 38/2007 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

C/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo: 38/2007PA

Procedimiento Abreviado n° 1634/2000

Juzgado de Instrucción n° 1 de Collado Villalba

PONENTE: JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A N° 138/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN)

En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n° 1634/2000 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, seguido de oficio por dos delitos contra la hacienda pública, contra el acusado Carlos María sin antecedentes penales y declarado solvente; y como responsable civil subsidiaria, la mercantil CARNICAS SIERRA VILLALBA SL, con NIF n° B80445539, declarada insolvente.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier García Lacunza, y como Acusación Particular la Abogacía del Estado, representada por la Ilma. Sra. Dª Lucía Pedreña Navarro; así como el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Dª. Mª Soledad San Mateo García y defendido por la letrada Dª Mª Paz Antón Moreno, y la mercantil responsable civil subsidiaria, CARNICAS SIERRA VILLALBA SL (CARSIVA), representada por la letrada Dª Carmen Rebollo Alonso de Linaje; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito contra la hacienda pública previsto en el art. 349 del TR CP de 1973 , relativo al Impuesto de Sociedades de 1994, al resultar un fraude tributario cuantificado por la Inspección de Hacienda en 27.914.993 pts (167.772'49€); retirando la acusación respecto del delito contra la hacienda pública del art. 305 del CP vigente, relativo al Impuesto de Sociedades de 1995; de los hechos responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la pena, de seis años y un día de prisión menor, accesorias legales, y multa de 247.999'64€, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses y pérdida de posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la Hacienda pública en la cantidad de 167.772'49€, cantidad que se incrementará con los intereses procesales del art. 576 de la LEC desde el último día de presentación voluntaria de las declaraciones fiscales, hasta el pago de las cantidades declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de CARNICAS SIERRA VILLALBA SL.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como un delito contra la hacienda pública relativo al Impuesto de Sociedades del art. 1994, tipificado en el art. 349 del CP de 1973 , retirando la acusación respecto del impuesto de sociedades del ejercicio de 1995, solicitando idéntica pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de de 335.544'97€ y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas ya a gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante 4 años; debiendo indemnizar a la Hacienda pública en concepto de responsabilidad civil con 167.772'49 €, más los intereses tributarios del art. 58 de la LGT y sin perjuicio de lo establecido en el art. 576 de la LEC 1/2000 , cantidades de las que responderá como responsable civil subsidiario la entidad CARNICAS SIERRA VILLALBA SL, con expresa imposición de costas incluidas las de esa acusación particular.

TERCERO.- Las defensas del acusado y de la entidad responsable civil, CARNICAS SIERRA VILLALBA SL en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, solicitando que con carácter previo se resuelvan las cuestiones planteadas al inicio de la vista, y en todo caso se acuerde la absolución de sus defendidos, y subsidiariamente considera desmedidas las responsabilidades civiles interesadas por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, sin que proceda el abono de las costas de esta última por sus calificaciones alejadas de la realidad.

Ha resultado probado y así se declara que la entidad mercantil CARNICAS SIERRA DE VILLALVA SL (CARSIVA) se constituyó el 3.11.92, siendo Consejero Delegado D. Carlos María , cuya actividad empresarial es la comercialización y venta al por mayor de carnes, principalmente de ganado vacuno (bovino) y esporádicamente de ovino, estando matriculada en el Epígrafe nº 612.4 del Impuesto sobre actividades económicas. En base a un informe-denuncia de la Agencia Tributaria datado el 14 de octubre de 1998 suscrito por D. Teodosio , como Inspector Jefe de la U.R.I. 45, dirigido a la Fiscalía, se formuló denuncia contra la entidad CARSIVA y contra D. Carlos María , en su calidad de Consejero Delegado de la referida entidad, por los presuntos delitos fiscales relativos al Impuesto de Sociedades de los ejercicios del año 1994 y 1995, en cuya determinación de la base imponible aplicó el régimen de estimación indirecta de bases imponibles del art. 50.a de la LGT .

No ha quedado suficientemente acreditado que, con la finalidad de eludir la carga fiscal derivada de las operaciones llevadas a cabo por la referida mercantil, en sus declaraciones/liquidaciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios correspondientes a los años 1994 y 1995, omitiera ventas de canal de carne de vacuno, ventas de ganado reproductor y ventas de cordero por importe superior a los 120.000€ en cada ejercicio, por los motivos que se expondrán en los fundamentos de esta sentencia.

El procedimiento penal se inició por denuncia del Ministerio Fiscal de 17 de julio de 2.000, dictándose el auto de incoación de diligencias previas y acordando citar a declarar como imputado al Sr. Carlos María el 26 de julio de 2000, dictándose el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 28.02.04 y el de apertura del Juicio Oral en fecha 15.11.06, manteniéndose la causa en instrucción durante siete años, y teniendo entrada en esta Audiencia para su enjuiciamiento el 10.05.07, si bien hubo de suspenderse el trámite a fin de que el Juzgado Instructor informara sobre la reconstrucción parcial de autos (f. 1134, 1135, 2281 a 4785 y 6619 y 7196) solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Tras numerosos recordatorios sin conseguirse la reconstrucción solicitada, por providencia de 9.01.12 se acordó dictar auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose retirado la acusación por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, respecto del delito contra la Hacienda Pública referido al ejercicio de 1995, al haberse estimado plausible que la compra de corderos incluidos en la base imponible debía tener el tratamiento de gasto fiscal deducible, en atención a su destino como regalo para los clientes o relaciones públicas, procede la libre absolución del acusado de dicha infracción penal, por aplicación del principio acusatorio que informa el proceso penal, conforme al cual nadie puede ser condenado sin previa acusación.

Queda así determinado el objeto del proceso, en un único delito contra la hacienda pública, referido al impuesto de sociedades del ejercicio de 1994.

SEGUNDO.- En el trámite de cuestiones previas se han sometido a la consideración de este Tribunal varias cuestiones en relación con (a) la competencia funcional para el enjuciamiento de la causa; (b) la prescripción del delito; y (c) la no cumplimentación de la prueba documental interesada por la parte y admitida como pertinente.

Ninguna de las cuestiones planteadas pueden tener favorable acogida, como ya se adelantó por el Presidente en la vista oral.

(a)En cuanto a la competencia del órgano judicial llamado al enjuiciamiento, no podemos olvidar su naturaleza de 'ius cogens', pues conforme al art. 8 de la LECR , 'la jurisdicción criminal es siempre improrrogable'.

La adjudicación competencial viene determinada por la pena genérica prevista para el tipo delictivo, estableciendo el art. 14.3 de la LECR , la competencia para el conocimiento y fallo de las causas por delito a los que la Ley señale pena no superior a los 5 años de prisión, a los Juzgados de lo Penal.

En el presente caso, se enjuicia un delito contra la hacienda pública del art. 349 del CP de 1973 , al venir referidos los hechos al impuesto de sociedades del ejercicio de 1994, y estimarse más beneficioso para el reo que el art. 305 del CP vigente, ya que el marco punitivo del art. 349 del anterior CP tiene señalada una pena de prisión menor, cuyo marco de penalidad abarca desde los 6 meses (pena solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación) hasta los 6 años de prisión, mientras que en el vigente art. 305 la pena mínima a imponer es la de un año de prisión.

Consecuentemente, estando limitada la competencia de los Juzgados de lo Penal, a aquellos delitos con penas no superiores a 5 años, el delito imputado del art. 349 del CP de 1973 , excede de la competencia de los Juzgados de lo Penal.

(b)En relación a la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad penal ( art. 130.6 del CP ), ésta es una cuestión de legalidad ordinaria ( STC 152/1987 , 255/1988 Y 12/1991), de obligada apreciación y que ha de ser aplicada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, en cuanto se cumplen todos los requisitos de derecho sustantivo, debiendo añadirse que por su carácter de institución de orden público no deben emplearse interpretaciones restrictivas de la prescripción penal ( STS 15.01.1992 y 10.09.1993 ).

Como es sabido, la cuestión surgida entre el Tribunal Constitucional (iniciada con la STC 63/2005 de 14 de marzo , ratificada por la STC 29/2008 de 20 de febrero ), y el Tribunal Supremo (Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de 12.05.05, 25.04.06 y 26.02.08), en torno a la cuestión de cuando se entiende interrumpida la prescripción, si con la mera presentación de la denuncia o querella, o con su admisión por parte del órgano competente para la instrucción, ha zanjada en la última reforma del CP operada por LO 5/2010, que da nueva redacción al art. 132.2 , conforme al cual el plazo de interrupción de la prescripción se entenderá producido desde el momento de la presentación de la denuncia o querella, pero solo si en los seis meses siguientes (dos si se trata de una falta) se dicta resolución judicial de admisión a trámite de la denuncia o querella.

En el supuesto enjuiciado, se imputa un delito contra la hacienda pública, referido al impuesto de sociedades del ejercicio de 1994, cuyo plazo de declaración finaliza el 25 de julio de 1995. Esa fecha determina el momento de consumación del delito y el inicio del cómputo para la prescripción. Tanto en el Código Penal de 1973, vigente en el momento consumativo y aplicable a los hechos por ser más beneficioso que el actual CP de 1995, como ya hemos adelantado, se establece un periodo de prescripción de 5 años ( art. 113 del CP de 1973 y 131 del vigente CP).

La denuncia del Ministerio Fiscal, con descripción de los hechos e identificación de las personas contra las que se dirige (D. Carlos María y CARSIVA), consta presentada en la oficina de reparto penal de los Juzgados de Collado Villalba el 17.07.00, siendo turnada el siguiente día 18 de julio al Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba, que por acuerdo de 19.07.00, decide devolver la denuncia al Decanato para su reparto como tal, al haberse registrado como querella. Por acuerdo del Magistrado-Juez Decano se dispone su nuevo registro como denuncia y su reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de esa localidad, que por auto de 26.07.00, (nueve días después de la presentación de la denuncia) acuerda incoar diligencias previas y entre otras diligencias, citar a D. Carlos María para prestar declaración como imputado.

Por tanto, no es posible apreciar la prescripción del delito objeto del presente procedimiento.

Finalmente, y en relación (c) a la prueba documental propuesta por las defensas, y admitida por este Tribunal, como pudo constatarse en el plenario, fue practicada en los términos expresamente solicitados por las mismas, habiendo librado al Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid oficio en fecha 9.01.12, solicitando el testimonio de las reclamaciones que se interesaban, así como de la prueba documental aportada por CARNICAS SIERRA VILLALBA. Oficio que fue ampliado por otro posterior de fecha 29.02.12, solicitando se certificara si existe más prueba documental, y en concreto 'las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de empresas comerciales del sector cárnico'. Oficios que fueron cumplimentados por el Organismo requerido, remitiendo lo solicitado, a excepción de los documentos relativos a las referidas cuentas anuales por no obrar en los expedientes de reclamación, informando que ya no obraban en poder de es TEAR, por haber sido objeto de devolución al órgano gestor tras la resolución de las reclamaciones.

Consecuentemente, el Tribunal ha agotado sus posibilidades de practicar la documental interesada por la defensa, y en todo caso, ninguna indefensión puede apreciarse, pues además esos datos aparecen en los escritos de las partes y muy especialmente en el informe del perito de parte (f. 13 del mismo), que ha sido ratificado en el plenario.

TERCERO.- De los hechos que se han declarado probados no cabe imputar la responsabilidad criminal que se postula por las acusaciones contra D. Carlos María y a la mercantil CARNICAS SIERRA VILLALBA SL, al no haberse acreditado, más allá de toda duda razonable, que la base imponible defraudada en relación al impuesto de sociedades del ejercicio de 1997, superara los 120.000€ que exige el tipo penal del delito contra la hacienda pública que se imputa.

Resulta innecesario recordar que cuando el Tribunal no estén plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no ha de ser nunca condenatoria, al faltarle al Juzgador la convicción psicológica y sin reservas que necesita para imponer la solución penal correspondiente, por cuanto ni el dolo ni la culpa penal se presumen.

En el presente caso, la acusación se funda en el informe elaborado por la Hacienda Tributaria, que tras las comprobaciones que estimó necesarias, determinó de aplicación el sistema de estimación indirecta de las bases, concluyendo que la cuota a ingresar por el impuesto de sociedades en el ejercicio de 1997, alcanzaba la suma de 27.914.993 pts (167.772'49€).

Dicho informe no es vinculante para el órgano judicial, que es el que, partiendo de todas las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, entre las que se encuentra el referido informe elaborado por un funcionario público -que se estima imparcial y con conocimientos técnicos en la materia-, ha de llevar a cabo la valoración de las mismas que obran en las actuaciones. Corresponde, por tanto, al Órgano de enjuiciamiento, revisar los criterios seguidos para la determinación de la cuota defraudada y acogiendo, en su caso, los mismos.

Sentado lo anterior, la cuestión central debatida en el plenario, consistió en la procedencia del régimen de estimación indirecta utilizado por el perito de la agencia tributaria para determinar la cuota defraudada y su cuantificación por encima de los 120.000€ que exige el tipo penal imputado.

En el informe-denuncia suscrito por el Inspector Jefe U.R.I. 45 se justifica la aplicación el régimen de estimación indirecta de bases imponibles, conforme al art. 50.a de la L.G.T ., refiriendo que cuando se inició la inspección el 15.01.97, la empresa le exhibió toda la documentación básica, los libros diario de balances y mayores, libros registros de IVA, paquetes de albaranes de las ventas agrupados por fechas y facturas de ventas, ordenadas numéricamente y carpetas de compras con facturas y otros justificantes. Como la Inspección detectó la ausencia de parte de los albaranes, que solo se justificó por la empresa parcialmente, realizó un examen de otros datos que constan en las facturas, observando que existían piezas de ternera que no figuraban en ninguna factura, concluyendo que éstas corresponderían a los albaranes no exhibidos, que en el periodo impositivo de 1994 asciende a 605 (el 10'77%). Señala que a partir de ese momento la actitud de la empresa con la actuación inspectora se considera como resistente, pese a lo cual, reconoce que la entidad le facilitó la totalidad de las facturas de compra y venta de mercaderías (carne y pieles), y las de gastos de maquilas (que identifica las reses sacrificadas y los kilos de canal), así como las de venta de cueros contabilizadas, como también los listados del balance de sumas y saldos al final de cada ejercicio, y que se le exhibió el libro diario de contabilidad, de balances y registros de IVA.

La inspección con toda esta documentación, procede a la grabación masiva de las facturas de ventas de pieles y de maquilas, (fichero VEN94), elaborando un programa informático, (URI 45) que agrega todas las piezas facturadas con el mismo nº de ternera, y determina cuantas terneras con el mismo número serían necesarias para poder facturar las piezas que constan facturadas (listado TOTE94). Tras imputar las piezas facturadas a cada ternera, quedaron aún disponibles partes, de donde infiere que no habrían sido vendidas en las facturas contabilizadas, y por tanto, que la cifra declarada de ventas, que se deriva de las compras contabilizadas y las maquilas recibidas, es inferior a la real, y considera que la contabilidad presenta anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo.

Pese a que la Inspección contaba con toda esta documentación, especialmente con el importe neto de las compras en el periodo impositivo investigado, lo que le permitía la determinación de la base imponible del impuesto mediante el régimen general y ordinario de estimación directa, opta por aplicar el régimen excepcional y subsidiario de aplicación indirecta y procede a la grabación masiva de las facturas de ventas de pieles y de maquilas, (fichero VEN94), elaborando un programa informático, (URI 45) que agrega todas las piezas facturadas con el mismo nº de ternera (que lo da el matadero, correspondiendo al nº de cliente, fecha de sacrificio y peso de la canal), cuyo objeto sería la determinación de cuantas terneras con el mismo número serían necesarias para poder facturar las piezas que constan facturadas (listado TOTE94), y de cuyo resultado (columna REP) infiere que no habrían sido vendidas en las facturas contabilizadas, y por tanto, que la cifra declarada de ventas, que se deriva de las compras contabilizadas y las maquilas recibidas, es inferior a la real, concluyendo que la contabilidad presenta anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo.

En el referido programa se parte de la consideración de que la totalidad de las terneras compradas han sido vendidas y crea una columna de lo que estima terneras incompletas (COMPOSVAL), que valora a los precios medios de las terneras vendidas enteras, procedentes de las maquilas obtenidos de los datos recabados en la propia contabilidad de la empresa, (DIFVALOR), y concluye que habiendo declarado la sociedad, en el ejercicio de 1994, un resultado contable de 2.954.981 pts, que fue ampliado en 870.236 pts mediante declaración complementaria, y habiéndose detectado un incremento del resultado contable cifrado en 80.039.506 pts, le lleva a determinar una base imponible de 83.864.725 pts, siendo la cuota del impuesto de sociedades el 35% de la base imponible, que con las deducciones aplicables, determinarían una cuota líquida de 28.785.231 pts, a la que resta los pagos ya realizados, presumiendo de esta manera la inspección que la cuota a regularizar asciende a 27.914.993 pts (167.772'49€).

Ahora bien, ha quedado acreditado documentalmente, y ratificado en el plenario, que en el ejercicio de 1994, la mercantil IBERGRASA, retiró de CARSIVA, un total de 102.315 kilogramos de grasa y cuartos de vacuno para su destrucción (f. 158). En este sentido consta que al menos el 11 de febrero de 1997, el Jefe de Servicio de Higiene Alimentaria, remitió comunicación a la referida Directora Técnico-Sanitaria, al haberse detectado la presencia de canales y despojos procedentes del matadero, que no habían sido sometidos al oportuno enfriamiento, trasladándose a temperaturas superiores a las autorizadas por la reglamentación en vigor (f. 163).

Así mismo, se ha constatado que la estancia de las reses maquiladas en el matadero de CARNES SIERRA MADRID, vinculada a la empresa inspeccionada, no supera normalmentelas 24 horas de estancia, para oreo y enfriamiento de la carne, debido a la limitada capacidad frigorífica de almacenamiento de canales y volumen de matanza diaria en dicho matadero frigorífico, según certificado de la Directora Técnico Sanitario de la Comunidad de Madrid, asignada al referido matadero (f. 161). Así mismo el reglamento de la Comisión (CEE) nº 563/82, relativo al registro de los precios de mercado de los bovinos pesados, basado en el modelo comunitario de clasificación de las canales, determina en el art. 1.2 que el peso que se tomará en consideración será el de la canal después de su congelación, o el correspondiente al sacrificio menos un 2%, además de establecer unas correcciones de disminución que fija en un anexo (f. 164 a 170).

Consta igualmente certificado de la Directora Técnico-Sanitaria (f. 171), según el cual la presentación de la canal bovina para el mercado nacional se elabora dejando en la misma riñón, grasa riñonada y rabo, mientras que la presentación de la canal bovina para el mercado intracomunitario se elabora sin riñón, grasa de riñonada y rabo.

Pues bien, la Inspección, para la determinación de la base imponible del impuesto de sociedades del ejercicio de 1994, no ha tomado en consideración todos estos factores que necesariamente merman los kilos de venta, considerando que al haber aplicado el precio medio de venta por kilo correspondiente a la venta como ternera entera, el efecto sería neutro, de haber estimado el porcentaje de merma a un precio superior (f. 36 del informe), lo que no resulta en modo alguno acreditado, pues tal afirmación en realidad es una deducción, que extrae del hecho de haber detectado la ausencia de albaranes de venta, complementado con el seguimiento de las ventas de las piezas que componen cada ternera, estimando de todo ello que existen piezas que no aparecen en ninguna factura. De ahí concluye que concurren los presupuestos para la aplicación del sistema indirecto de determinación de las bases, al considerar que concurren los presupuestos legales que habilitan su utilización, a saber, que las declaraciones presentadas por el contribuyente no permitan a la Administración el conocimiento de los datos para la estimación completa de las bases imponible, el incumplimiento sustancial de sus obligaciones contables, y además haber tenido una actitud de resistencia o negativa a la actuación inspectora.

Sentado lo anterior, y partiendo de la base de que el régimen de estimación indirecta tiene carácter supletorio de modo que sólo puede aplicarse cuando sea imposible utilizar la estimación directa, ( STS 2345/12 , de lo Contencioso), el Tribunal, desde la óptica penal que nos concierne, considera que con toda la documentación y los datos aportados por el contribuyente, así como con los obtenidos por la Inspección, se habría podido determinar la base imponible en estimación directa, determinando las bases o rendimientos objeto de comprobación sin salirse de ese régimen directo, en cuanto que las anomalías que describe el perito, no pueden considerarse que imposibilitaran el conocimiento de las bases, al haberse reunido en el expediente datos suficientes para la determinación del rendimiento neto de la actividad empresarial del recurrente, muy reglada a nivel nacional y comunitario, sin tener que acudir al régimen de estimación indirecta de la base imponible, de aplicación subsidiaria a los demás existentes como hemos indicado. Y ello porque el régimen de estimación indirecta sólo es aplicable en los casos en que sea el único procedimiento posible para determinar la base imponible de los sujetos pasivos que hayan incumplido sus obligaciones fiscales en términos tales que no permitan comprobar los rendimientos objeto de imposición.

La Sala, conforme a lo expuesto, no puede considerar acreditado que estuviera justificada la opción del régimen de estimación indirecta, desde el momento en el que las anomalías descritas en el informe de la Agencia Tributaria, no imposibilitarían el conocimiento de las bases, compartiendo las conclusiones del perito de parte que intervino en el plenario, D. Emilio , ya que en el propio informe de la Agencia Tributaria, se reconoce que la entidad le facilitó la totalidad de las facturas de compra y venta de mercaderías (carne y pieles), y las de gastos de maquilas (que identifica las reses sacrificadas y los kilos de canal), así como las de venta de cueros contabilizadas, como también los listados del balance de sumas y saldos al final de cada ejercicio, e igualmente que se le exhibió el libro diario de contabilidad, de balances y registros de IVA, hasta el punto de que en la página 5 del informe se declara 'La inspección ha solicitado y obtenido la totalidad de las facturas de compra, las ha grabado y su listado resultante ha sido conciliado en sus totales con las cifras de compras reflejadas en contabilidad.' Y en la página 31 declara '... este dato de las pieles confirma la bondad del dato de kilogramos maquilados y consecuentemente comprados proveniente de las facturas de maquila'.

Y es que no solo consta que se le facilitó tales documentos contables, sino los disquetes informáticos conteniendo la contabilidad, tal y como la parte acusada ha venido manteniendo durante la instrucción y en el plenario, y no ha sido desvirtuado de contrario.

Por otra parte, respecto a la existencia de piezas de ternera que pudieran no aparecer en las facturas de venta, los acusados en el trámite de alegaciones ante la Agencia Tributaria, así como en el plenario, han aportado certificado de la mercantil IBERGRASA, debidamente ratificado en el plenario, conforme al cual, durante el año 1994, retiró 102.315 kilogramos de 'grasa y cuartos de vacuno para su destrucción' (f. 158 de las actuaciones). Es cierto que no se han aportado los albaranes correspondientes, pero ello se debe a que fue requerido en el año 2003, momento en el que le era imposible recopilar dicha información (f. 233).

Ninguna explicación ni valoración ha realizado el perito de la AG, que se acoge al razonamiento de que ha aplicado el precio más bajo posible, el correspondiente a la venta de la ternera como entera, inferior al correspondiente a la venta por piezas. Pero ese argumento se basa en la existencia de esas piezas sin vender, discriminando tomar en consideración que tales piezas, o al menos, algunas, se hubieran deteriorado y destruido.

También afirma el perito que el precio mínimo aplicado le exime de la necesidad de aplicar la existencia de mermas cuya presunción legal está recogida en la normativa aplicable al sector (f. 164 a 170). Presupone que el margen de venta de esas supuestas piezas ha de ser de una magnitud superior a los cálculos que él realiza, pero sin ofrecer argumentos en los que basar porque ese límite que él establece no puede ser rebasado en ningún caso. Como además los cálculos se realizan a través de un sistema informático (URI45), que se limita a estimar las ventas de canal por el sistema indiciario, sin cuantificar el volumen de kilos (f.16 del informe), no podemos calcular la bondad del criterio escogido por el perito, ni siquiera considerar como reales las liquidaciones que efectúa, ni, en otro orden, tener la seguridad de que no se viera afectados esos cálculos de haberse empleado la estimación directa.

Por tanto, el método presuntivo empleado por el perito de la AT, ofrece dudas a este Tribunal, sobre la obtención de la cuota presuntamente defrauda, y por tanto, que ésta sea superior a los 120.000 euros que exige el tipo penal imputado, duda, que conforme al principio 'n dubio pro reo' obliga a dictar una sentencia absolutoria.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Carlos María y a la mercantil CARNICAS SIERRA VILLALBA SL del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a cutorce de enero de dos mil trece.