Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 198/2013 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000138/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

=====================================

En la Ciudad de Santander, a dos de abril de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA117/12 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala 198/13, seguida por delito de Estafa contra Marcos , interviniendo en calidad de acusación particular Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 .

Ha sido parte apelante en este recurso Marcos , representado por la Sra. Gutiérrez Valtuille, defendido por la Sra. Fernández Pedrero. Han sido apelados el Ministerio Fiscal y, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Santander.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 29 de noviembre de 2012 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados: el acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de empresario autónomo, en septiembre de 2005, contrató la ejecución de unas obras de la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Santander, siendo su Presidente Jose Manuel , ya que con anterioridad había efectuado una obra previa de reparación de tejado y arreglo de una vivienda por filtraciones, obra que fue presupuestada por el acusado en 44.557,98.- €, entregándosele por la

Comunidad a cuenta de las citadas obras el 24 de febrero de 2006, 19.206,03 €uros (50% del presupuesto); el 10 de marzo de 2006, 10.428,23 €uros; y el 4 de mayo de 2006, 1.500 €uros para el pago de las tasas de la licencia de obra, la que nunca solicitó no habiendo incoado nunca las obras.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcos como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Santander, en los 31.134,26 €uros depredados, de conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal , y abono de intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO: Por Marcos , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 30 de enero de 2013; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 6 de marzo de 2013, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Marcos la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander que le condenó como autor de un delito de estafa.

La sentencia recurrida, cuya confirmación solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, narra que el condenado contrató con la comunidad de propietarios denunciante la realización de obras de renovación de fachadas con un presupuesto de 44.557,98 euros; el condenado recibió una serie de cantidades en pagos sucesivos -tres pagos entre febrero y mayo de 2006, por importe total de 31.134,26 euros- sin que realizase ninguna obra del total encargado, ni siquiera destinó el importe de 1.500 euros al fin para el que se le entregó pues expresamente fue abonado para obtener la licencia de obra cuando se ha informado por el Ayuntamiento no se llevó a cabo gestión alguna a tal fin.

El recurso dice que se trata de una cuestión civil, no penal; que estaba dado de alta en la Seguridad Social en el epígrafe correspondiente, que llegó a iniciar las obras, tanto de reparación de humedades como de proyecto de andamiaje, que se solicitó licencia de obra, que habría que descontar de la cantidad adeudada 3.016 euros por obra realizada así como otros 446 euros pagados por el recurrente y que concurren dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal niega que pueda hablarse de incumplimiento sobrevenido, que no efectuó las obras, que no efectuó gestión alguna para la devolución del dinero recibido, que las únicas actuaciones realizadas no servirían sino para dar una apariencia de ejecución y, en suma, que ha cometido una conducta fraudulenta que rebasa el ámbito del incumplimiento contractual.

La acusación particular Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Santander dice que la sentencia recurrida es correcta, que no infringe ni los tipos penales aplicados ni el artículo 24 de la Constitución , que los hechos han quedado acreditados en el juicio a través de la prueba practicada, que la reparación del tejado fue una obra anterior, que no solicitó licencia de obra, que no procede aplicar la atenuante alegada y que la responsabilidad civil ha sido correctamente establecida.

SEGUNDO.- Los hechos que se dan por probados resultan de la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, singularmente prueba personal, practicada en su presencia. Así pues, ante la impugnación efectuada, debe comenzarse contestando que se viene considerando como singularmente relevante la posición del juez de instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada ante él pues es quien mejor puede percibir, a través de la inmediación, la credibilidad y veracidad de lo expresado por las partes intervinientes en dicho acto; por ello el uso realizado por el Juez a quo de la facultad de libre apreciación en conciencia del material probatorio sometido a su consideración, reconocida en el art. 741 LECriminal , únicamente debe ser rectificado en caso de manifiesto, claro, evidente y notorio error del juzgador de tal magnitud e importancia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles interpretaciones, una modificación del sentido del fallo.

En el presente caso, se aportan sobre el hecho dos únicas versiones, claramente contradictorias en algunos extremos si bien ambas aceptan la realidad de la contratación y de los pagos que se han tenido por acreditados en sentencia. El condenado recurrente dice que sí efectuó parte de las obras puesto que consta que realizó la reparación de las humedades en tejado según factura emitida con fecha 27 de octubre de 2005 y que se corresponde con el concepto contenido en el presupuesto de 'reparación de humedades en el tejado' que se incluye en la descripción de obras obrante al f. 72. Sin embargo, es lo cierto que no hay prueba de que se tratase de las mismas humedades puesto que no consta cuando fueron realizadas las obras facturadas y no se desprende relación entre unas obras y otras; y ello dado que, cuando comienza a recibir pagos adelantados en febrero de 2006 -mientras que la obra de 2005 la había efectuado sin recibir dinero a cuenta- han transcurrido al menos cuatro meses desde que finalizó la otra obra por lo que cabe deducir que se trataba de obras distintas y, en cualquier caso, cabe afirmar que, cuando recibió los pagos de febrero de 2006 y sucesivos, ya sabía que no iba a ejecutar la obra. En particular, en uno de los pagos se hizo constar 'pago tasas del Ayuntamiento de Santander' (f. 81) y, sin embargo, de la contestación por el Ayuntamiento al oficio recibido (f. 161), se desprende que no se abonó cantidad alguna en tal concepto puesto que ni se inició el expediente administrativo para obtener la licencia.

Ante ello, no acreditado error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, tampoco cabe negar la corrección del encaje penal de los hechos puesto que no se trató de discrepancias en cuanto a la procedencia o no de resolver el contrato sino que no llegó a comenzar las obras que debía ejecutar pese al dinero que había cobrado a tal fin, superior a las dos terceras partes del importe total presupuestado; en consecuencia, el recurso no prospera.

TERCERO.- Se alega la atenuante de dilaciones indebidas. Efectivamente a la vista de la duración de la causa - iniciada en enero de 2007 y sentenciada en la instancia en noviembre de 2012-, se concluye que ha sido excesiva y desproporcionada vista la escasa complejidad de su tramitación. Y así, se aprecia el transcurso de sucesivos periodos sin efectiva actividad -cinco meses entre agosto de 2007 y enero de 2008, otros tres entre abril de 2008 y julio de 2008, ocho entre noviembre de 2008 y junio de 2009, diez meses entre julio de 2009 y marzo de 2010 o un año entre abril de 2010 y mayo de 2011 e incluso en julio de 2012 se admite un recurso que da lugar a que deban practicarse de nuevo algunas actuaciones-; tales dilaciones no son debidas a la conducta del imputado sin que se le pueda imputar la tardanza en resolver un recurso no suspensivo que interpuso haciendo uso del derecho que le asistía. Ello lleva a aplicar la atenuante alegada y a fijar la pena cerca del mínimo legal, teniendo en cuenta para la concreción de la pena impuesta finalmente, además de tal circunstancia, el importe estafado.

CUARTO.- Sobre las cantidades a que hace referencia el recurrente, el importe de 3.016 euros aparece pagado conforme al resguardo bancario obrante al f. 129. Respecto de las cantidades pagadas por derechos de visado y arquitecto técnico, no ha comparecido este a determinar si efectivamente llegó a cobrar y, en cualquier caso y a la vista de lo actuado, se trata de actuaciones absolutamente inútiles para el fin pretendido por la comunidad.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Marcos y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas y fijar la pena de prisión en NUEVE MESES, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ratificación del resto de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas causadas.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.