Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 109/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 109/2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 19/2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 138/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a veinte de Marzo de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª ALICIA GUIMERA FERRER-SAMA, en representación de D. Oscar Y D. Roman , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 16, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 12/2/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Oscar y Roman como autores de un delito de robo con violencia con agravación del uso de armas y una falta de lesiones, ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena para cada uno de los acusados por el delito de 2 años y 8 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por la falta la pena de 6 días de localización permanente, abono de las costas procesales y, que indemnicen en concepto de responsabilidad civil conjunta y solidariamente a Vicente en la cantidad de 255 euros, con aplicación a esa cantidad del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 11,30 horas del día 15 de septiembre de 2.012, los acusados Oscar , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de 7.9.12 del Juzgado de lo Penal n° 24 de esta capital a la pena de prisión de seis meses por un delito de robo con violencia y; Roman , mayor de edad, con DNI n° NUM001 , ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de fecha 20.6.12 a la pena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, de común acuerdo, se dirigieron al Restaurante Dakar, sito en la Avda. Espinela de esta capital y, sin mediar palabra el acusado Oscar se dirigió al interior de la barra y, una vez dentro se apoderó de varios cuchillos, acercándose al camarero Vicente y, poniéndoselos en el cuello le exigió todo el dinero de la caja diciéndole dame todo el dinero o te mato, mientras el acusado Roman permanecía vigilante, produciéndose un forcejeo entre el acusado Oscar y el camarero en el curso del cual cayeron al suelo ambos, momento en el que el acusado propinó varios golpes al camarero con los cuchillos en el abdomen, dándose seguidamente a la fuga ambos acusados sin lograr apoderarse de cantidad alguna, tras lanzar cuando se marchaban el acusado Roman un cuchillo contra el camarero Vicente que no logro alcanzarle.

A consecuencia de estos hechos Vicente sufrió contusión con erosión en hipocondrio izquierdo, erosión con contusión en rodilla izquierda, contusión en región occipital, lesiones que requirieron una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa, el acusado Oscar desde el día 15 de septiembre de 2.012 y, desde el día 16 de septiembre de 2.012 el acusado Roman '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de los hoy recurrentes se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Oscar y D. Roman contra la sentencia de 12 de febrero de 2013 y se invocan como motivos:

Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La única prueba testifical en la que se basa la condena carece de la coherencia, firmeza, falta de ambigüedad y de contradicción.

Pues bien, como ya se hizo notar por esta defensa, el testimonio depuesto por D. Vicente no sólo puede considerarse que tiene incredulidad . subjetiva, por las razones que ahora expondremos, sino que además está lleno de contradicciones, que se suceden desde el primer momento.

Así, es reconocido por el propio Sr. Vicente que conocía de antes a ambos condenados, al igual que el dueño del establecimiento (que también testificó pero no vio nada de lo ocurrido por no encontrarse en el lugar), por ser personas que ya causaron con anterioridad problemas en el local debido a su comportamiento asociado al parecer, al consumo de drogas.

De igual manera, el propietario del local, Sr. Constantino , en su declaración que consta en autos, también depuso conocer a D. Oscar , previamente, quien le había pedido dinero para consumir en otra ocasión.

Por tanto, entiende esta parte que no puede afirmarse de forma tajante y contundente que existe ausencia de incredulidad subjetiva respecto del testimonio prestado por D. Vicente y por Don. Constantino , teniendo en consideración que ambos ya habían tenido 'roces' con los dos acusados, y que habían, según ellos, 'molestado a clientes y personal del local', lo cual puede llevarnos a pensar, de manera razonable, que dichos testigos sí tienen cierta animadversión hacia los dos acusados.

A ello es necesario adicionar, que el reconocimiento realizado en rueda, tal como fue en su momento puesto de manifiesto por esta parte, carecía de las garantías necesarias para su consideración, al practicarse con personas todas ellas mucho más jóvenes que los detenidos y sin aspecto toxicómano ninguna de ellas, como se certifica en las fotografías que obran unidas a las actuaciones. Fue impugnada dicha prueba por esta parte y a dicha impugnación nos remitimos para evitar reiteraciones.

Error en la valoración de la prueba. Falta de coincidencia en la descripción de los imputados y desfase horario en la dete1ción. vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Error en la valoración de la prueba. testigos referenciales.

Tanto el testimonio prestado por Don. Constantino , propietario del local, como las deposiciones de los Agentes de policía Local y Nacional, son testimonios meramente referenciales, pues tanto uno como los otros refieren hechos que han sido 'contados por otros', sin que ninguno de ellos presenciara los mismos de forma directa, por lo que su validez ha de ser necesariamente reforzada por otras pruebas, que, en este caso no sucede.

Vulneración del principio de inaplicación del art. 20.2 del código subsidiariamente, del art. 21, apartados 1° y 2°, cuerpo legal.

Solicitó esta parte en el acto del Juicio Oral que se aplicara la eximente del art. 20.2 del Código Penal .

Asimismo, subsidiariamente, y para el caso de que no se estimara la aplicación de dicha eximente, solicitamos que se aplicaran para ambos acusados las atenuantes previstas en los apartados 1 ° y 2° del art. 21 del C.P .

No han sido aplicadas las mismas.

En este punto hemos de hacer una reflexión: si el Juzgador a quo ha basado la condena impuesta a mis patrocinados en el testimonio de D. Vicente ¿por qué no ha tenido en consideración dicho testimonio a la hora de determinar el posible estado de drogadicción o síndrome de abstinencia de los acusados en el momento de los hechos) Porque el Sr. Vicente manifestó en su declaración que se encuentra al folio 55 de la causa, que Oscar se encontraba, en el momento de los hechos, 'con el mono', como vulgarmente se llama al síndrome de abstinencia, mencionando literalmente que 'el que se acerca al declarante se pone muy agresivo que iba con el mono, estaba muy alterado y violento (...)'.

Igualmente en la declaración Don. Constantino , que se encuentra unida a las actuaciones al folio 51, indica que: 'conoce de vista a uno de ellos al tal Oscar , que tuvo otro problema con él, que hace un año quería que le diera dinero para droga, pero no le denunció, aunque le dio un golpe en el pecho, que tenía mono'.

De la misma manera, es de notar que, en todas las descripciones realizadas a lo largo de la instrucción, se menciona, como rasgo característico para identificar a los acusados, que ambos tienen 'aspecto de toxicómanos').

En cualquier caso, existen en autos dos pruebas irrefutables de que ambos acusados tenían alteradas sus capacidades cognitivas como consecuencia de su drogadicción, y que se encuentran unidas a los autos en fechas 5 de febrero y 7 de febrero, ambos del presente año, y que se corresponden, respectivamente, con los informes emitidos por el S.A.J.I.A.D. de D. Oscar y D. Roman .

A la vista de lo anterior, resulta, como en el caso de D. Oscar , que D. Roman , en el momento de acontecer los hechos objeto de este procedimiento, podría encontrarse bien con el síndrome de abstinencia, bien bajo los efectos de sustancias, resultando en ambos casos mermadas sus capacidades volitivas.

Es por todo lo anterior que entiende esta parte que debe ser apreciada la eximente de drogadicción establecida en el art. 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, las atenuantes relacionadas en el art. 21 apartados 1 ° y 2° del mismo cuerpo legal , tal y como ya solicitó esta parte en el acto del Juicio Oral, y todo ello para el caso de que se acuerde mantener la condena a ambos acusados.

Subsidiariamente al anterior: vulneración del principio de legalidad. incorrecta aplicación del art. 62 C.P . inaplicación de la regla especial contenida en el art. 66.1, apartado 7°. incorrecta aplicación de la regla contenida en el art. 66.1.3°.

Solicita se dicte resolución por la que se revoque la misma absolviendo a mi patrocinado y subsidiariamente reduzca la pena impuesta a los mismos en base a las circunstancias referidas y a la atenuante expresada.

SEGUNDO.-El Fiscal impugna el recurso y alega respecto del error en la valoración de la prueba alegado por los recurrentes, entendemos que es un motivo que debe decaer, toda vez que la declaración del testigo Vicente , perjudicado y camarero del restaurante Dakar, quien identificó a los acusados y los reconoció en diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial, cumplen los requisitos que exige la Sala II del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia, es decir, la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante derivada de las relaciones acusador/acusada; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte y persistencia en la incriminación. Frente a ello los recurrentes alegan que el testigo conocía de antes a los condenados, circunstancia que en ningún momento ha negado el testigo y de la que no se puede deducir la concurrencia de incredibilidad subjetiva, ni siquiera al tratarse de personas que causaran con anterioridad problemas en el local. Por otra parte el testimonio del testigo, pese a las manifestaciones efectuadas de contrario, han sido reiteradas a lo largo del procedimiento y constan corroboradas por datos de carácter periférico, como son las lesiones sufridas por el testigo, que adveran sus manifestaciones y las forma de sucederse los hechos relatada, refiriendo, a mayor abundamiento, los agentes de Policía Nacional y Municipal, que intervinieron nada mas sucederse los hechos, la intervención a Oscar de un cuchillo similar a los utilizados en los hechos.

Respecto de la inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal y subsidiariamente del artículo 21,1° y 2° alegada por los recurrentes, cabe manifestar que la resolución recurrida es ajustada a derecho, toda vez que el único dato que obra en la causa es un informe del SAJIAD respecto de Oscar consistente en una analítica en la que dio positivo a cannabis, cocaína y benzodiacepinas, no existiendo ningún otro dato relevante ni informe médico forense que determine el grado de afectación que el consumo de tales sustancias tenían respecto de sus capacidades intelectivo volitivas, no constando tampoco dato alguno de la dependencia de los acusados a sustancias psicotrópicas, datos que no pueden desprenderse de la mera manifestación de un testigo, que carece de cualificación técnica para ello.

Respecto de la vulneración del principió de legalidad hay que manifestar que toda vez que la resolución recurrida estima la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia y de conformidad con las prescripciones del artículo 66 del Código Penal y los establecido en el artículo 242.1 ° y 3 ° y 16 y 62 del mismo texto legal , la pena impuesta de 2 años y 8 meses de prisión, se trata de una pena ajustada a derecho.

Solicita la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.-Dado que se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, así como vulneración de la presunción de inocencia; se debe señalar por este Tribunal que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Trasladando tales doctrinas al presente supuesto, y teniendo en cuenta las actuaciones, acto del juicio oral y sentencia dictada; no se constata por este Tribunal error alguno en la valoración realizada; ya que por el juzgador a quo se lleva a cabo un análisis de las pruebas practicadas así como una valoración posterior que es acorde con las reglas de la lógica y máximas de experiencia y le han llevado a tener convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el juzgador se ha contado con el testimonio de D. Vicente , quién resultó víctima y era camarero del restaurante Dakar; el mismo ha reconocido a los dos acusados, tanto por identificación personal, lo conocía; como por el reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías.

Consta la fotografía realizada a la rueda de reconocimiento y este Tribunal encuentra que las características de todos los componentes son similares como señala la Ley.

Tal testimonio cumple todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones con los acusados; verosimilitud, esto es, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen el testimonio y persistencia en la incriminación.

El testigo ha mantenido que los conocía de antes; y los reconoce en rueda después; la versión de como suceden los hechos se corrobora por las lesiones que presentaba y se acreditan por el informe médico forense.

Además se ha contado con el testimonio de los Policías actuantes que comparecieron al lugar de los hechos -el bar- y les relatan los sucedido, facilitándoles los nombres por los que los conoce, así como características.

Por consiguiente, tal prueba es suficiente para justificar la condena, practicada con todas las garantías y sometido a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En relación con el motivo relativo a la vulneración del principio de legalidad por inaplicación del art. 20.2 del C. Penal y subsidiariamente del art. 21 apartados 1 º y 2º del mismo cuerpo legal .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia viene estableciendo que es admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298, y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto, y a través de los informes de orina existentes se detecta el consumo de sustancias; pero de los informes del médico forense obrantes en las actuaciones, al momento de su detención- folios 29 y 31- no se observa por el mismo síndrome o afectación de sus facultades por dicho consumo; no consta en las actuaciones ningún informe de ningún centro al que hubieren acudido los acusados y tan solo se cuenta con su declaración de que consumen y así lo refiere el médico forense y los informes del SAJIAD y al médico forense el acusado Roman le manifiesta no consumir drogas; y el acusado Oscar le refiere en relación a la cocaína que la consume desde hace 4 meses; cuando a la psicóloga y trabajadora social del SAJIAD les dice que hace más de 15 años.

Por ello no se acredita que en el momento de los hechos tuvieran sus facultades anuladas ni disminuidas, por lo que el criterio sostenido por el juzgador a quo se debe mantener; y con ello la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar y D. Roman contra Sentencia dictada con fecha 12/02/13 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 19/2013 por el JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.