Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00138/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000004 /2013

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

SENTENCIA Nº 138/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a tres de Diciembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4 /2013, procedente del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de CALAHORRA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Fabio , fallecido el día 18 de agosto de 2013, Justino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1976, hijo de Rodrigo y Noelia , con domicilio en Barcelona, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bonafuente Escalada y defendido por la Letrado Dª Sonia Fernández Garrido y contra Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , nacido en Italia el día NUM006 de 1960, hijo de Cipriano y Elisa , con domicilio en Salou, CALLE001 nº NUM007 - NUM008 - NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Alfaro Alegre y defendido por el Letrado D. Pedro Granados Carrillo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, D. Matías y Dª Reyes , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Varea Arnedo y defendidos por el Letrado D. Eduardo Martín Ibáñez, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de Mayo de 2010 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra la apertura de juicio oral contra Justino , Fabio , Juan María y Jesus Miguel , en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 10 de Octubre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra fue declarado en rebeldía Juan María , suspendiéndose el curso de la causa frente al mismo hasta que fuere hallado.

TERCERO.- Consta en la causa el fallecimiento de Fabio ocurrido el 18 de Agosto de 2013, dictándose auto que declara la extinción de la responsabilidad penal por dicha causa.

CUARTO.-El juicio dio comienzo el día 30 de Septiembre de 2013, con el resultado que obra en la grabación incorporada a las actuaciones.

QUINTO.-Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.2 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , o alternativamente de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 301.3 del Código Penal ; siendo responsable criminalmente cada acusado en concepto de autor (cooperador necesario) de los artículos 27 y 28 Código Penal , tanto en el delito de estafa como en el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave; concurriendo en los acusados Justino y Jesus Miguel la atenuante analógica de confesión y colaboración, del artículo 21.6 en relación con el 21.4 Código Penal , en ambos delitos; procediendo imponer a Justino y a Jesus Miguel por el delito de estafa las penas de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal ; y por la calificación alternativa del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave a Justino las penas de un año de prisión y multa de 15000 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y a Jesus Miguel las penas de un año de prisión y multa de 18000 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago; y en concepto de responsabilidad civil cada uno de los acusados responderá según las cantidades ingresadas a cada uno de ellos en la cuenta corriente abierta al efecto, de modo que Justino deberá indemnizar a don Matías en la cantidad de 10502,90 euros, y Jesus Miguel deberá indemnizar a doña Reyes en la cantidad de 3188,28 euros y a don Matías en la cantidad de 10706,19 euros; en cuanto a las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

La acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248.2 del Código Penal , conforme al artículo 74.1 y 2 del Código Penal , y penado en los artículos 249 y 250.6 del Código Penal ; del que son responsables en concepto de autores por cooperación necesaria los acusados Justino y Jesus Miguel conforme al artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad; procediendo la condena de los acusados a las penas de tres años y seis meses de prisión, y accesorias, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a doña Reyes en la cantidad de 3183,70 euros y a don Matías en la cantidad de 53986,17 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Guipuzcoano por las mismas sumas, devengando las mismas los intereses legalmente previstos.

La defensa de don Justino elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.

La defensa de don Jesus Miguel elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente la aplicación de las atenuantes de colaboración y de dilaciones indebidas, esta como muy cualificada.

UNICO.-En fecha no determinada de finales del año 2007, personas sin identificar y que no se encuentran a disposición de la Justicia, obtuvieron de forma clandestina los datos personales y claves informáticas de acceso a las cuentas de don Matías y doña Reyes , clientes del Banco Guipuzcoano, en concreto de su sucursal en Calahorra, y usuarios de los servicios telemáticos de dicha entidad, sin constancia concreta de la forma en que lo hicieron, pudiendo hacerlo bien de forma externa mediante la obtención de documentos o copias donde figurara la información, bien a través la técnica conocida como phishing, que abarca cualquier apoderamiento de información confidencial utilizando ingeniería social existente, con modalidades variadas como llamadas de teléfono, páginas web emergentes (simuladas), correos electrónicos, o la descarga de troyanos que roban información confidencial del usuario sin que se aperciba de ello.

Estas personas no identificadas, cerebros de la operación, habían contactado por correo electrónico con los acusados, Justino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Barcelona, sin antecedentes penales, y Jesus Miguel , nacido en Italia el NUM006 de 1960, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales; y bajo la apariencia de una relación laboral o de prestación de servicios ficticia a la que denominaron 'agente de reservas', aceptaron los acusados y llevaron a cabo el cometido de retirar el dinero ingresado en sus cuentas bancarias abiertas para la ocasión y realizar giros postales internacionales urgentes, siguiendo las directrices que les indicaran, recibiendo un aviso telemático el día anterior o en los días inmediatamente anteriores, para asegurar preparación, y una confirmación vía telefónica el mismo día, cuando el ingreso en la cuenta de destino ya se había producido y podían disponer de él, quedándose los acusados un porcentaje antes de retirar el dinero para inmediatamente enviarlo vía postal casi siempre a Rusia y a súbditos de países del Este de Europa, a través de la Western Union o Money Gram, asumiendo el origen ilícito de dichas cantidades, y actuando con el fin de obtener un beneficio ilícito.

Los jefes y principales responsables del ilícito, entre los días 5 a 9 de noviembre de 2007, tras acceder al sistema de banca electrónica del Banco Guipuzcoano, empleando para ello los datos y claves previamente obtenidas de la manera irregular antes señalada, realizaron diversas y sucesivas trasferencias desde las cuentas bancarias NUM009 y NUM010 , titularidad de don Matías , y NUM011 , titularidad de doña Ascension , a las cuentas titularidad de los acusados, abiertas siguiendo las consignas recibidas, quienes inmediatamente retiraban las cantidades transferidas y las enviaban a los destinatarios finales vía postal o en ocasiones mediante ingresos en sucursal bancaria española, siendo en muchas ocasiones en este tipo de ilícitos destinatarios ficticios o con identidades utilizadas fraudulentamente.

En concreto de la cuenta NUM009 titularidad de don Matías , se transfirieron a la cuenta de Justino 3229,30 euros y 3124,10 euros, y a la cuenta de Jesus Miguel 3206,70 euros y 4348,17 euros. Además de la misma cuenta ser transfirieron a la cuenta de Fabio 2986,50 euros y 2985,10 euros, y a la cuenta de Juan María 3197,10 euros y 3175,30 euros.

De la cuenta NUM010 , titularidad de don Matías se transfirieron a la cuenta de Justino 2976,10 euros y 4297,40 euros, y a la cuenta de Jesus Miguel 3155,90 euros y 3174,20 euros. Además de la misma cuenta ser transfirieron a la cuenta de Fabio 3242,84 euros y 3209,20 euros, y a la cuenta de Juan María 3215,10 euros.

De la cuenta NUM011 , titularidad de doña Ascension se transfirieron a la cuenta de Jesus Miguel 3183,70 euros.

Así, el acusado Jesus Miguel , tras contactar con un tal Augusto a través correo www.d-stanley.net, y pactar un 5% de cada operación bajo una supuesta mediación como agente de reservas, recibió en su cuenta de La Caixa abierta para la ocasión las trasferencias siguientes: el día 5 de noviembre de 2007 la cantidad de 3.183,70 euros, quedándose el acusado con 159,19 euros, y enviando vía Western Union el resto a una dirección de Moscú en favor de Petra ; el día 6 de noviembre de 2007 fueron ingresados 3.206,70 euros, de los que el acusado se apoderó de 160,33 euros y envió el resto a Eva María a una dirección moscovita; el día 7 de noviembre fueron 4.348,17 euros, de los que el acusado se quedó 222 euros, ingresando el resto directamente en una cuenta del Banco Popular figurando como supuesto pagador Cubiertas y Estructuras Metálicas SA en favor de Leonardo , beneficiario y supuesto agente especial de la empresa, y el día 8 de noviembre recibió 3.155,90 euros, quedándose con 157,8 euros y enviando el resto vía postal a una tal Gabriela a una dirección de Moscú; y finalmente el día 9 de noviembre de 2007 la cantidad de 3.174,20 euros, de la que no pudo disponer al haberse bloqueado la cuenta.

Y el acusado Justino , tras contactar con quien dijo ser Bienvenido y luego un tal Feliciano o Lorenzo a través correo www.d-stanley.net, supuesta compañía inmobiliaria londinense, firmar un contrato laboral virtual y pactar un 5% de cada operación so pretexto de una supuesta mediación como agente de reservas, habiendo realizado otros envíos en octubre de 2007 siempre a Moscú, recibió en su cuenta abierta en La Caixa las siguientes trasferencias: el día 6 de noviembre de 2007 la cantidad de 2.976,10 euros, quedándose 149,10 y enviando el resto via Western Union a Moscú figurando como beneficiaria Gloria ; el día 7 de noviembre de 2007 recibió 4.297,40 euros, quedándose 215,40 euros e ingresando 4082 en una cuenta del Banco Popular abierta a nombre de Leonardo , supuesto agente de reserva de la compañía con licencia especial para operaciones superiores a 3000 euros; el 8 de noviembre 3.229,30 euros, apoderándose de 161,30 euros y enviando el resto a Moscú a nombre de Tomasa ; el 9 de noviembre fueron ingresados 3.124,10 euros, de los que no pudo disponer cuando acudió a la entidad bancaria porque habían sido bloqueados, y que debía enviar nuevamente a Moscú a nombre esta vez de Catalina .

Tras descubrirse el ilícito cometido e iniciarse las investigaciones policiales y diligencias judiciales pertinentes, los acusados Justino y Jesus Miguel colaboraron con las Autoridades a fin de identificar a los cabecillas de la operación, aportando resguardos de las cantidades enviadas, correos electrónicos, cruce de mensajes y otros documentos privados sin que fuera preciso orden judicial al respecto.

La entidad Banco Guipuzcoano S.A., hoy Banco Sabadell S.A., no ha reintegrado a don Matías y doña Reyes , las cantidades de dinero ilegalmente extraídas de su cuenta bancaria.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de sendos delitos continuados de estafa previstos y penados en los artículos 248.2 a ) y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , cometidos por Justino y Jesus Miguel , conforme resulta de las pruebas practicadas.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral'. En el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia de los acusados, prueba obtenida válidamente y valorada con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución han quedado acreditados por el conjunto de la prueba, además de la documental, interrogatorio de los acusados y testifical, practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Además de la prueba testifical, y documental, podemos acudir a la prueba indiciaria, entendiéndose por tal aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación de los acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado, ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); prueba indiciaria que debe reunir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que produzca la destrucción de la presunción de inocencia, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2002 que en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 de julio o 1026/1996, de 16 de diciembre .

Y en cuanto a la versión exculpatoria de los acusados en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes.

SEGUNDO:Dada la naturaleza de los hechos por lo que se ha seguido el presente procedimiento, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : '... conviene destacar que 'phishing' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como ' scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%. Es decir, si cada transferencia es, por ejemplo, de 3.000 euros, el 'tele-trabajador reclutado' se queda con una comisión entre 150 y 300 euros por transferencia; y lo único que tiene que hacer es recibir el dinero en su cuenta y efectuar una transferencia electrónica a la cuenta que le facilita quien le 'contrató'. Si multiplicamos esto por varias transferencias, obviamente esta persona recibe una importantísima retribución a cambio de una actividad de nula complejidad y menor esfuerzo. Huelga decir que las sumas trasferidas a las cuentas de estos 'tele-trabajadores' (que son conocidos a veces como 'muleros' o ' mulas' en argot informático) son las que el 'phisher' previamente ha obtenido fraudulentamente a través del 'phishing'; y que este dinero, previo paso fugaz por la cuenta del tele-trabajador y previa detracción por éste de su comisión, acaba en la cuenta extranjera del mencionado 'phisher'.

En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

TERCERO:En el supuesto objeto de este procedimiento, en el acto del juicio oral don Justino declara que es licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, estudios que finalizó en el año 2003 o 2004, aunque no llegó a ejercer como abogado, que está en el paro, que ha trabajado en trabajos familiares, en un supermercado, en un estancos, haciendo de todo, en la oficina, de reponedor, de cajero...; que a través de la oficina de empleo le informaron que de la Unión Europea ofrecían trabajos, pedían agentes para temas inmobiliarios, y le contrataron como agente inmobiliario, tenía que recibir y realizar pagos de las personas que querían comprar inmuebles; que él no sabía que para ser agente de propiedad inmobiliaria en España hace falta ningún requisito, preguntó en el Colegio de Abogados y le dijeron que siendo licenciado en derecho era suficiente. Que la empresa con la que contactó era una empresa de Inglaterra, le decían que iba a abrir una sucursal en España, y le enviaron un contrato por Internet, que devolvió firmado por la misma vía, diciéndole que así podía empezar a trabajar mientras le enviaban el contrato original desde Inglaterra; que vió la oferta de trabajo en la página web, envió el curriculum y le contestaron que les interesaba, le dieron una clave para acceder a la página web de la empresa, y él comprobó que la empresa existía en Inglaterra. La empresa en las páginas de Internet se dedicaba a comprar y vender inmuebles, y en su contrato ponía agente, él entendió que era agente inmobiliario, para venta y promoción de inmuebles, aunque no llegó a contactar con clientes, porque todo fue en un mes, y en ese tiempo no llegó el original del contrato. Habló por teléfono con Lorenzo , que era quien le llamaba y le decía cuándo tenía que hacer la transferencia, que personalmente no estuvo con nadie, que eran ellos quienes le llamaban a él; le llamaban cada vez que tenía que hacer una transferencia, tuvo tres o cuatro conversaciones por teléfono, no tenía que hacer inmediatamente el giro, a veces le llamaban un Viernes y no lo hacía hasta el Lunes, no recuerda si le daban los datos de procedencia de la transferencia, en cuanto a los datos de los transferidos, le decían que eran agentes de otros países, que él estaba de prueba hasta que recibiera el original del contrato, y cuando el banco le dijo que había un problema intentó llamar a través del número de teléfono desde el que le llamaban a él, y no contestó nadie. que ellos le hicieron abrir una cuenta nueva y en un mes recibió unos 13000 euros, primero recibía cantidades pequeñas, 500 euros, luego 1000 y luego 3000 euros, si veían que hacía las transferencias pequeñas seguirían, esa era la garantía de las transferencias; entonces no le extrañó; ganó en total como comisiones por las transferencias unos 500 euros, que le dijeron que iba a ganar unos 1000 euros al mes, y no pensó que había 'gato encerrado'; no le llamó la atención que hubiera varios intermediarios, él era representante en Barcelona y otro lo era en Rusia. Que quienes le contrataron le decían que tenían clientes extranjeros y era necesario enviarles dinero, que lo enviaba a través de Western Union y Money Gram, y en una ocasión a una cuenta del Banco Popular, que le habían contratado y hacía lo que le decían. Que no recuerda si el titular de la cuenta era don Matías , que entonces no le dio importancia ni se fijó en quien era el titular. Que no estaba dado de alta en Seguridad Social ni en ningún otro régimen en España ni fuera de España, y en cuanto al control fiscal de las transferencias, que no lo declaró que lo hubiera declarado cuando hubiera llegado el momento, pero le dijeron que como eran cantidades pequeñas no había que hacerlo, y además el no ingresaba, así que no declaraba. Que entiende que tiene que devolver lo recibido, aunque no sabe quienes son los titulares, que no fue consciente de estar haciendo nada ilícito o irregular, y después se sintió engañado, que miró la página de internet y estaba todo, los contratos, las actividades de la empresa, el representante, que era el que le hizo el contrato..., y le pareció todo legal, que él no ha manipulado las cuentas del señor Matías y tampoco las cuentas de destino, solo operó con la cuenta que él abrió, y además declara que sus conocimientos informáticos son básicos y que en aquella época llevaba seis o siete meses en paro y estaba tomando myolastán para las contracturas musculares y pastillas para la ansiedad.

Don Jesus Miguel declara en el acto del juicio oral que su profesión es dentista, tiene un trabajador desde hace veintitrés años, con un contrato de trabajo firmado, percibiendo un salario de 1200 euros mensuales, que el trabajo era para su mujer, buscó páginas web que ofrecieran trabajo, encontró la página de infojob de la Comunidad Europea y le llegó la oferta de trabajo, la página web de infojob le pareció legal, que contactó por teléfono con Augusto , físicamente no llegó a ver a nadie, no llegó a firmar ningún contrato, intentó contactar telefónicamente cuando no le llegó el contrato pero no pudo contactar, consultó con su gestor si todo estaba en regla y le dijo que a modo de prueba podía trabajar pero que hasta que no firmara el contrato no tocara la comisión. Que recibió 16000 euros en cuatro o cinco días, le dijeron que era una inmobiliaria que se dedicaba a compraventas de propiedades de lujo, la comisión era de un 3% o un 5%, le pareció un buen trabajo, suponía unos 4000 euros al mes, y no le pareció exagerado teniendo en cuenta que se dedicaban a propiedades de lujo; le enviaba el dinero un superior de la inmobiliaria el dinero se lo daba el comprador y él lo enviaba al que vendía la propiedad, le daban un nombre y una dirección, o era el dinero para un agente de la propiedad inmobiliaria, los inmuebles estaban en todo el mundo, no sabe si cada transferencia era de un comprador, no lo preguntó, que en cuanto a lo extraño de que el señor Matías 'comprara' cinco pisos en tres días, pensó que era el superior o encargado que le transfería el dinero a su cuenta, no el que iba a comprar. Se enteró de lo ocurrido cuando le llamó la Guardia Civil, cree que para entonces había realizado todas las transferencias. Que él no se ha beneficiado de nada, recibió el dinero, lo mandó a Moscú y no ha tocado la comisión, y si hay que devolverla la devuelve. Que abrió una cuenta a su nombre y a nombre de su esposa y las transferencias las hacía él para enseñarle a su esposa y que luego las hiciera ella; tenían que cerrar la compra de otra propiedad en otra parte del mundo y por la diferencia horaria tenían que hacerlo a través de España, fueron cuatro o cinco días y no se dio cuenta de adónde se enviaba el dinero, si a Londres, Moscú, ni si se enviaba a la propiedad o a quién. Que él no hizo ninguna actividad de gestión, solo las transferencias, le llamaban por teléfono o le mandaban un sms con un número de cuenta y el nombre de la persona a la que debía ingresar el dinero, también ponía el nombre de la persona que enviaba el dinero: don Matías , y Cubiertas y Estructuras Metálicas, no sabe el sistema que tenía la inmobiliaria para realizar las transferencias; no recuerda si se lo pidieron pero abrió una cuenta específica para estas transferencias, el dinero se ingresaba por Western Union o Money Gram por la diferencia horaria, pues era para destinatarios en Rusia, no recuerda si eran personas distintas y no sabe si los que recibían el dinero eran empleados de la inmobiliaria o quienes eran; que los importes a transferir eran más o menos de 3000 euros, porque no se podía enviar más de esa suma, la garantía era la copia del ingreso; no le extrañó que todo fuera anónimo, por Internet, porque fue una semana como prueba, para ver si cumplía, lo vió todo normal, no sabe cómo funcionan esas compañías, él no tenía necesidades económicas, porque se gana muy bien la vida. En cuanto al control fiscal le preguntó al gestor si tenían que declararlo y como luego resultó ser una estafa se paró todo. Y en cuanto al alta en Seguridad Social, que sería una vez tuviera el contrato, pero no llegó.

El testigo agente de la Guardia Civil con TIP NUM012 , perteneciente al Equipo de Investigación Tecnológica de la Guardia Civil, e instructor del atestado, que ratifica en el acto del juicio oral, declara que las páginas web de ofertas de trabajo o de las empresas ficticias que suplantan a otras aparecen como páginas normales para un usuario normal en el año 2007 en el que ocurrieron los hechos, año en el que había muchas más actividades de phishing que ahora, pero no así las ofertas de trabajo concretas, que por sus características no tienen apariencia de verosimlitud, y que la expresión cabeza de turco que utiliza en su informe se refiere a que son estas personas, también llamadas muleros o víctimas teletrabajadores, quienes quedan en definitiva expuestos a la investigación judicial y policial, pero no puede decirse que sean ajenos al entramado o que su intervención sea posterior a los hechos delictivos, pues el dinero no pasa de las cuentas de origen a las cuentas de quienes han obtenido las calves y datos de dichas cuentas bancarias, sino que el dinero se transfiere directamente a las cuentas de los muleros; y luego sale a través de Money Gram, Western Union u otro mecanismo de envío de divisas que hace que se pierda el rastro del dinero, normalmente con destino en países en los que es muy difícil el seguimiento por parte de la policía española, por lo que los implicados en la trama que han obtenido los datos de las cuentas en la banca electrónica no se sabe quienes son, quedando expuestos los intermediarios o muleros.

Don Matías declara en el acto del juicio oral que como cliente del Banco Guipuzcoano tenía acceso informático a sus cuentas para operar por el ordenador desde hacía más o menos dos años antes a Noviembre de 2007,que fue él quien se dio cuenta de las transferencias de Noviembre de 2007 tanto de sus cuentas como de la cuenta de su hermana, y fue él quien se lo dijo al banco, que no autorizaron ninguna de esas transferencias, y que él ha actuado en todo momento en las gestiones con el banco, en la Guardia Civil y en los trámites judiciales en su nombre y en nombre de su hermana. Que su ordenador tenía cautelas tales como cortafuegos, sistema de seguridad integrado, antivirus actualizado y firewall de Microsoft, que no recuerda si la página del banco tenía un sistema antiespía, que cuando se dio cuenta de las transferencias habló con una persona del banco y no supo explicarle lo ocurrido, habló también con el director y lograron retroceder una de las transferencias, y recuperar una parte, que el banco no le ha pagado ni le ha ofrecido nada, que eran cuentas de ahorro desde las que no hacía transferencias; que después de lo ocurrido el banco incorporó un sistema adicional de mejora de la seguridad.

Doña Reyes declara en el acto del juicio oral que fue su hermano quien le dijo que se había hecho una transferencia de más de 3000 euros, que ella ni autorizó ni realizó esa transferencia, que ella no operaba con su cuenta a través del ordenador, que para ello estaba autorizado su hermano, que ella no ha tenido conversaciones al respecto con el Banco Guipuzcoano, ni el banco le ha ofrecido nada, que reclama 3188,28 euros.

El legal representante de la entidad Banco Guipuzcoano declara que en Noviembre de 2007 trabajaba en la oficina de Calahorra, que los señores Matías Reyes le comunicaron las transferencias no consentidas cuando las detectaron, que operaban por banca online, era un contrato habitual, tenían el servicio como cualquier otro cliente, que no conoce el sistema informático a través del que se operan las cuentas ni el sistema antiespía, que el banco comprobó con los clientes los justificantes de las transferencias y colaboró con ellos, él mismo les acompañó ala Guardia Civil; que el banco no se ha planteado indemnizar a los clientes ni han hablado nada al respecto con ellos.

CUARTO:Resulta de las declaraciones de los imputados y de don Matías y doña Reyes , del agente de la Guardia Civil con TIP NUM012 , y del legal representante de Banco Guipuzcoano, y de la documental consistente en atestado policial, en el que figuran los correos electrónicos intercambiados entre los acusados y las personas que decían ser representantes de las empresas de gestión de reservas, con quienes los acusados contactaron a través de la página www.d- stanley.net,, así como el contrato recibido por vía internet por don Justino , y los justificantes de las transferencias bancarias realizadas desde las cuentas de don Matías y doña Reyes a las cuentas de los acusados, y las salidas del dinero recibido, salvo la comisión pactada, a través de Money Gram, Western Union o mediante ingreso en otra cuenta del Banco Popular, con destino a personas desconocidas de Moscú, la dinámica comisiva expuesta, y así recogida en los hechos probados, que no es negada por los acusados, quienes sostienen haber sido víctimas de un engaño, por cuanto ellos no tuvieron intervención alguna en la obtención de los datos de las cuentas bancarias de los señores Matías Reyes , ni conocían la procedencia del dinero, ni accedieron ni manipularon las cuentas de los señores Matías Reyes , ni las cuentas de destino, actuando en todo momento en la creencia de haber sido contratados por una empresa legal, pues como tal aparecía en internet, no sospechando de ilegalidad alguna en el trabajo para el que habían sido contratados.

Pues bien, a la vista de las pruebas practicadas, la Sala no puede asumir los alegatos de defensa de los acusados, habiendo quedado probado que los mismos, aun no teniendo intervención alguna en la obtención de las claves bancarias de los perjudicados don Matías y doña Reyes , contribuyeron con actos esenciales para la consumación final del delito, como fue la recepción de las transferencias y el envío definitivo del dinero a Moscú a través de 'Western Union' y Money Gram, y mediante transferencia a una cuenta de Banco Popular, con conciencia de estar llevando a cabo un acto ilícito y voluntad de hacerlo, dadas las importantes ganancias que tal actuar les reportaría a cambio de una mínima; pero trascendente a efectos de la consumación del delito; actividad, que no requería esfuerzo alguno físico o intelectual ni especial dedicación de tiempo o recursos de ningún tipo, pues simplemente consistía en 'dar salida' por los medios ya señalados, al dinero recibido, previa detracción de la comisión pactada.

Al respecto, como señala la ya citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : 'A este respecto, y siguiendo la magnífica exposición realizada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1ª de 16 de octubre 2009 en un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, cabe destacar que la cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno. La cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría (de ahí que el artículo 28 del Código Penal , tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado). La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustar el plan del autor en el caso de ser retirada. Esta contribución debe ser: a) jurídicamente desaprobada y, b) consciente. A/ La contribución debe ser jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. Este tema plantea la cuestión de los denominados actos neutrales, calificando como tales los comportamientos cotidianos que, en si mismos y desconectados de la trama criminal en el que se insertan, son conductas socialmente adecuadas. Se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción en la que concurra alguna de las siguientes notas: 1º) Favorezca el hecho principal en el que el autor exterioriza un fin delictivo manifiesto. 2º) Revele una relación de sentido delictivo. 3º) Supere los límites del papel social profesional del cooperante. En estos casos, descritos en la SSTS de 20 de julio y 1 de febrero de 2007 , el acto deja de ser neutro al transitar desde el riesgo jurídicamente permitido (el propio de la conducta social adecuada) al riesgo jurídicamente desaprobado (el caracterizado por la introducción de un peligro no justificado). B/ La contribución, además, debe ser consciente. Consecuentemente, el dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora (el denominado doble dolo). En otras palabras, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, representándose mentalmente sus líneas básicas, pero- y esto es muy importante- sin que se requiera el conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quien (así, STS de 19 de julio de 2007 ). Por lo tanto, no es preciso, para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias del dolo eventual, una de las modalidades del dolo (por todas, SSTS de 3 de julio de 2006 y 2 de julio de 2009 ). Por ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 refiere, en un caso idéntico al enjuiciado, que se trata de ' (...) un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)'. En esta estructura organizativa ' (...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron'.La sentencia recurrida tiene como referente de tipicidad el artículo 248.2 del Código Penal . Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero. La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2001 , 21 de febrero de 2004 , 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 ) que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error'.

En el caso que enjuiciamos, los acusados abrieron una cuenta bancaria y facilitaron sus datos a las personas que a través de la página de Internet les ofrecieron el trabajo, y aceptaron recibir diversas cantidades de dinero en dichas cuentas y reenviarlos a Moscú, por las vías ya señaladas, quedándose con un porcentaje de las cantidades referidas. Así, don Justino declara que le hicieron abrir una cuenta nueva, que le llamaba Lorenzo y le decía cuándo tenía que hacer la transferencia, que en un mes recibió unos 13000 euros, primero recibía cantidades pequeñas, 500 euros, luego 1000 y luego 3000 euros, si veían que hacía las transferencias pequeñas seguirían, esa era la garantía de las transferencias; y ganó en total como comisiones por las transferencias unos 500 euros, que le dijeron que iba a ganar unos 1000 euros al mes, que enviaba el dinero a través de Western Union y Money Gram, y en una ocasión a una cuenta del Banco Popular, que le habían contratado y hacía lo que le decían. Y don Jesus Miguel declara que abrió una cuenta específica para estas transferencias, recibió 16000 euros en cuatro o cinco días, que la comisión era de un 3% o un 5%, que recibió el dinero, lo mandó a Moscú y no ha tocado la comisión, que le llamaban por teléfono o le mandaban un sms con un número de cuenta y el nombre de la persona a la que debía ingresar el dinero, el dinero lo ingresaba por Western Union o Money Gram para destinatarios en Rusia. Tal actuar de los acusados se incardina, no en la coautoría del artículo 28.1 del Código Penal , sino en la autoría por cooperación necesaria del artículo art. 28.2 b) del Código Penal , pues como señala la ya citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : 'La conducta descrita no se incardina en un condominio funcional del hecho mediante la ejecución conjunta de un plan criminal de consuno elaborado, sino, más bien, en el aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que posibilita inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad por los autores'.

Sostienen los acusados que no sospecharon de la ilegalidad de dicha actividad. Así don Justino declara que la empresa con la que contactó era una empresa de Inglaterra, que le decían que iba a abrir una sucursal en España, y le enviaron un contrato por Internet, que firmó el contrato y lo devolvió por Internet, que le dijeron que así podía empezar a trabajar mientras le enviaban el contrato original desde Inglaterra; que era una empresa que en las páginas de Internet se dedicaba a comprar y vender inmuebles, y en su contrato ponía agente, él entendió que era agente inmobiliario, para venta y promoción de inmuebles, que le decían que el dinero se transfería a agentes de otros países, que él estaba de prueba hasta que recibiera el original del contrato; y que no le extrañó, no le llamó la atención que hubiera varios intermediarios, él era representante en Barcelona y otro lo era en Rusia; que quienes le contrataron le decían que tenían clientes extranjeros y era necesario enviarles dinero; que no fue consciente de estar haciendo nada ilícito o irregular, que miró la página de internet y estaba todo, los contratos, las actividades de la empresa, el representante, que era el que le hizo el contrato..., y le pareció todo legal. Y don Jesus Miguel declara que buscó páginas web que ofrecieran trabajo, encontró la página de infojob de la Comunidad Europea y le llegó la oferta de trabajo, la página web de infojob le pareció legal, que le dijeron que era una inmobiliaria que se dedicaba a compraventas de propiedades de lujo, la comisión era de un 3% o un 5%, y le pareció un buen trabajo, suponía unos 4000 euros al mes, y no le pareció exagerado teniendo en cuenta que se dedicaban a propiedades de lujo; con inmuebles en todo el mundo; que no le extrañó que todo fuera anónimo, por Internet, porque fue una semana como prueba, para ver si cumplía, y lo vió todo normal, que él no sabe cómo funcionan esas compañías.

Sin embargo, las circunstancias personales de los acusados y las circunstancias concurrentes en su actuar permiten concluir, con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia, en un juicio racional y lógico, que los acusados conocían la ilicitud de la operación y el carácter fraudulento de la misma, y a pesar de tal conocimiento decidieron contribuir a la defraudación para así obtener un beneficio, recibiendo el dinero en sus cuentas para a continuación transferirlo a Moscú quedándose con el 5% de cada remesa de efectivo. Los acusados no son personas sin estudios ni cultura, y sin experiencia profesional o laboral, sino muy al contrario, conforme declaran uno y otro. Don Justino es licenciado en Derecho, y ha desempeñado diversos trabajos, en un supermercado, en un estanco, haciendo de todo, en la oficina, de reponedor, de cajero...; luego tiene conocimientos jurídicos y experiencia y conocimiento en la contratación laboral, y por tanto podía conocer sin ninguna dificultad que el contrato de trabajo que obra, extraído de la ya señalada página web, en las actuaciones, no contiene los requisitos mínimos necesarios para regular la relación laboral ni la actividad objeto del contrato, ni tiene similitud alguna con ninguno de los contratos de trabajo que regulan las relaciones laborales, y que necesariamente tuvo que suscribir el señor Justino para desempeñar sus trabajos p.e. de cajero o reponedor de supermercado. Igualmente tuvo que conocer por su condición de licenciado en derecho, la necesidad de disponer de la titulación requerida para poder desempeñar la actividad de agente de la propiedad inmobiliaria. Y aunque afirma que entendió que su cometido era el de agente inmobiliario, para venta y promoción de inmuebles, no llegó a contactar con ningún cliente, y en ningún momento se le envió o transmitió información de inmuebles o propiedades concretas, pues el señor Justino afirma que solo le llamaba un tal Lorenzo cuando tenía que hacer una transferencia, y a nadie se le escapa que una actividad de intermediación en la venta o promoción de inmuebles no puede limitarse a transferir dinero de un lado a otro. Por otro lado, el señor Justino abrió una cuenta específica para recibir las transferencias y no sabía ni quien le enviaba el dinero ni quien lo recibía, pues afirma genéricamente que tenía que recibir y realizar pagos de las personas que querían comprar inmuebles, que los que recibían el dinero eran agentes de otros países, que él era intermediario en Barcelona y otros eran intermediarios en Rusia, que quienes le contrataron le decían que tenían clientes extranjeros y era necesario enviarles dinero, que no se fijó ni dio ninguna importancia a quien era el titular de la cuenta de procedencia. Es decir, el señor Justino permaneció deliberadamente ajeno al conocimiento de quién le enviaba el dinero y en qué concepto y quien recibía el dinero y en qué concepto. Y es totalmente contrario a la lógica y a las normas de la experiencia la necesidad de un intermediario cuya única actividad sea la de recibir un dinero en una cuenta para en el mismo día o en los días inmediatos transferirlo a otra cuenta o enviarlo a través de Western Union y Money Gram, pues el titular de los fondos a transferir puede realizar esas transferencias o salidas de dinero directamente, sin necesidad de valerse de una tercera persona y mucho menos de pagarle una comisión por algo que podía hacer él mismo. Y que desde luego tal actividad no guarda relación alguna con la actividad de intermediación en la venta de inmuebles. Y es contrario a la lógica que si la actividad era de intermediación en la venta de inmuebles el dinero recibido procediera en tan solo cuatro días, de la misma persona, el señor Matías , y que todo el dinero se reenviara a Moscú, lo que supondría que el señor Matías era el posible comprador de varias propiedades en tan solo cinco días y todas ellas ubicadas en Moscú, algo totalmente increíble. Además, el señor Justino reconoce que no estaba dado de alta en Seguridad Social ni en ningún otro régimen en España ni fuera de España, conociendo por su formación jurídica y por su experiencia laboral que debía de estar dado de alta a tales efectos, y reconoce que no declaró las transferencias a efectos fiscales, siendo increíble que pensara que no había que hacer declaración alguna por ser cantidades pequeñas, cuando el total transferido en cinco días fue de casi 10000 euros. Las manifestaciones del acusado sobre que en aquella época llevaba seis o siete meses en paro y estaba tomando myolastán para las contracturas musculares y pastillas para la ansiedad no son sino alegaciones exculpatorias sin sustento probatorio alguno, y sin virtualidad alguna para anular la probada conciencia y voluntad de cooperar en el hecho delictivo.

Y don Jesus Miguel declara que es odontólogo, y tiene un trabajador desde hace veintitrés años, con un contrato de trabajo firmado, percibiendo un salario de 1200 euros mensuales; es decir, tiene estudios superiores y experiencia profesional, y no le es ajena la contratación laboral, por lo que no es creíble su manifestación de que su gestor le dijo que podía trabajar a prueba hasta que le llegara el contrato pero no podía hasta entonces tocar la comisión, que es tanto como afirmar que podía estar de prueba un tiempo no determinado, y que entretanto no podía disponer de la remuneración por su trabajo, ambas circunstancias totalmente contrarias a una relación laboral normalizada que no podían serle desconocidas al acusado. El señor Jesus Miguel , abrió, según declara, una cuenta específica para recibir las transferencias, y no sabía ni quien le enviaba el dinero ni quien lo recibía, pues afirma sin claridad alguna que le enviaba el dinero un superior de la inmobiliaria, que el dinero se lo daba el comprador y él lo enviaba al que vendía la propiedad, que el dinero para un agente de la propiedad inmobiliaria, que no sabe si los que recibían el dinero eran empleados de la inmobiliaria o quienes eran. Y aun cuando afirma que era una inmobiliaria que se dedicaba a compraventas de propiedades de lujo, el acusado no llegó a contactar con ningún cliente, y en ningún momento se le envió o transmitió información de inmuebles o propiedades concretas, pues el señor Jesus Miguel afirma que no hizo ninguna actividad de gestión, solo las transferencias, le llamaban por teléfono o le mandaban un sms con un número de cuenta y el nombre de la persona a la que debía ingresar el dinero, también ponía el nombre de la persona que enviaba el dinero; y a nadie se le escapa que una actividad de intermediación en la venta o promoción de inmuebles no puede limitarse a transferir dinero de un lado a otro. Afirma además el señor Jesus Miguel que no sabe si cada transferencia era de un comprador, que no lo preguntó, que en cuanto a lo extraño de que el señor Matías 'comprara' cinco pisos en tres días, pensó que era el superior o encargado que le transfería el dinero a su cuenta, no el que iba a comprar, y que no se dio cuenta de adónde se enviaba el dinero, si a Londres, Moscú, ni si se enviaba a la propiedad o a quién. Es decir, el señor Jesus Miguel permaneció deliberadamente ajeno al conocimiento de quién le enviaba el dinero y en qué concepto y quien recibía el dinero y en qué concepto, y en definitiva, permaneció deliberadamente ajeno a la operativa sobre la que no pudo desconocer su ilicitud, no siendo en absoluto creíble que el señor Jesus Miguel pensara, como afirma que eran necesarios intermediarios en España por la diferencia horaria con Rusia, país de destino de las remesas de dinero recibidas en su cuenta, algo totalmente contrario a la lógica y a las normas de la experiencia, pues a nadie se le escapa que en los tiempos actuales la diferencia horaria no impide las transacciones internacionales, y en todo caso, es totalmente contrario a la lógica y a las normas de la experiencia la necesidad de un intermediario cuya única actividad sea la de recibir un dinero en una cuenta para en el mismo día o en los días inmediatos transferirlo a otra cuenta o enviarlo a través de Western Union y Money Gram, pues el titular de los fondos a transferir puede realizar esas transferencias o salidas de dinero directamente, sin necesidad de valerse de una tercera persona y mucho menos de pagarle una comisión por algo que podía hacer él mismo. Y que desde luego tal actividad no guarda relación alguna con la actividad de intermediación en la venta de inmuebles. Y además, la explicación de la necesidad de intermediación para salvar el problema de la diferencia horaria se contradice con la transferencia realizada por el señor Jesus Miguel desde su cuenta a otra cuenta bancaria del Banco Popular. Es contrario a la lógica que en si la actividad era de intermediación en la venta de inmuebles que estaban por todo el mundo, el dinero recibido procediera de la misma persona, y todo el dinero se reenviara a Moscú, y a ningún otro país de destino. Además, el señor Jesus Miguel reconoce que no estaba dado de alta en Seguridad Social y no declaró las transferencias a efectos fiscales, siendo increíble que con su formación intelectual y profesional pensara que no era necesario ni una ni otra actuación, en un ámbito de normalidad en una relación laboral, y cuyo cometido es el envío de dinero a otro país.

En tales circunstancias, ni el señor Justino ni el señor Jesus Miguel podían desconocer que recibir unas comisiones que podían suponer más de 4000 euros mensuales, por no hacer nada más que recibir dinero en sus cuentas y reenviarlo a Moscú, no podía tener más explicación que la ilícita procedencia del dinero que se transfería a sus cuentas, algo que los acusados no podían ignorar, aun sin su constatación directa y personal; y no obstante; decidieron recibir dicho dinero y reenviarlo a Moscú, obteniendo así un beneficio. Así, el acusado Jesus Miguel , recibió en cinco días, del 5 al 9 de Noviembre de 2007 la suma total de 17068,67 euros, que con una comisión pactada del 5% suponía para el mismo una ganancia de 853,43 euros; y el acusado Justino recibió en cuatro días, del 6 al 9 de Noviembre de 2007 la suma total de 13626,9 euros, que con una comisión pactada del 5% suponía para el mismo una ganancia de 681,34 euros.

Todo ello nos lleva a la conclusión lógica y racional del conocimiento por los acusados de la más que probable circunstancia de transferirse el dinero sin el consentimiento de sus titulares legítimos, y a la conclusión lógica y racional de su voluntaria colaboración en la operación defraudatoria reenviando el dinero recibido, actuación determinante y necesaria para la consumación de la estafa informática ideada e iniciada por los terceros desconocidos que contactaron con los acusados, con evidente ánimo de lucro, pues recibían el beneficio de la comisión del 5% de cada remesa transferida a sus cuentas y reenviada a Moscú.

Siendo de plena aplicación al caso que enjuiciamos el razonamiento contenido en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : ' Es decir, conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y transferir el mismo a cuentas controladas por los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una comisión en dinero. Por lo tanto, actuó con dolo eventual, en la medida que conoció el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos. la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 que antes hemos citado, 'la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió'; o como gráficamente razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª de 29 de septiembre de 2011 , con argumentos que hacemos nuestros, 'es público y notorio por constituir una noticia constante en los medios informativos, la existencia de este tipo de conductas a través de la red. No resulta en modo alguno creíble que una persona, como lo es el acusado, joven, español, residiendo en un país occidental desarrollado, sea cual sea la actividad profesional a la que se dedique, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando en el cibercafé podía ser ilícita y bien pudo cerciorase que esa cuenta desde la que se efectuaba la transferencia a su favor era del tal ' Wensol', simplemente con echar un vistazo a la pantalla del ordenador.'

E igualmente son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de Noviembre de 2013 : ' El recurso insiste en que la acusada actuó en la convicción de que la actividad que llevaba a cabo era lícita, lo que en puridad debiera haberse formulado como un supuesto de error de prohibición. Sin embargo, resulta inconcebible pensar que cualquier persona, por muy escasa que sea su formación (y no se ha acreditado que así sucediese respecto a la acusada), pueda pensar en la normalidad del encargo de recibir transferencias de cantidades importantes para remitirlas sin más trámite, sin demora, a otra cuenta, (en el caso concreto de un titular que no conoce en la ciudad de Kiev (Ucrania)) a cambio de una comisión del 4% además de un sueldo mensual de 2.500 euros; los medios de comunicación alertan continuamente de la práctica conocida pomo 'phishing'. Como expresa el auto del Tribunal Supremo nº 1548/2011, de 27 de octubre (citado en la STS nº 834/2012, de 25 de octubre ) 'cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto al cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2007 expone 'se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de su conducta, prestando su conformidad con evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber-ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios; ...,la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí solo. En la sociedad actual, el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa...y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

Y añade: 'En un supuesto muy similar, expone la Sentencia nº 6/2013, de 16 de enero, de la Sección 8ª de La Audiencia Provincial de Málaga : 'cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, informática o contable, que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, y menos cobrando una suma como remuneración. A la vista de tales actuaciones vinculadas a los actos ya referidos que el propio acusado no niega (facilitación de cuenta, recepción de la transferencia, retirada inmediata del dinero), este Tribunal concluye que su participación fue realizada de manera activa, consciente y culpable, sin que estimemos que el acusado fuera un mero instrumento, una víctima de los verdaderos estafadores que le engañaron haciéndole creer que era una transferencia de procedencia lícita y sin ningún motivo de sospecha. Sin duda es el último eslabón de la cadena defraudatoria y sólo con un conocimiento limitado pero necesario para prestar su colaboración, de forma que la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, el origen del dinero.'...'Tales hechos integran un supuesto de delito de estafa bancaria por internet del artículo 248.2 º y 249 del Código Penal anterior a la reforma de la LO 5/2010y actualmente, tras la Ley mencionada, artículo 248.2°.a ) y 249 del Código Penal . No en concepto de coautoría pero sí como cooperación necesaria. Así fue definido en La STS 556/2009, 16 de marzo , en la que se señalaba que '...aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación... que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

Y 'También sobre un caso semejante la Sentencia nº 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado 'phishing', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo (RJ 1997, 4292), hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre (RJ 2008, 8019 ), pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio ( RJ 2001 , 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2051 ) o 1595/2003, de 29 de noviembre (RJ 2003, 9553): quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Conforme a lo expuesto, la Sala estima la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de sendos delitos de estafa informática previstos en el artículo 248.2 a) del Código Penal : 'también se consideran reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'; y no de blanqueo de capitales cometido por imprudencia, calificación alternativa del Ministerio Fiscal; y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2012 al señalar que 'El juicio histórico, es cierto, describe dos secuencias claramente diferenciadas. En la primera, se declara acreditado cómo una entidad denominada Colon Collection, cuyos responsables no han podido ser identificados, valiéndose de la técnica del envío masivo de correos electrónicos, logró de Everardo , mediante una página web idéntica a la que es propia de la entidad Banesto, las claves de acceso a la cuenta bancaria núm. NUM000 , de la que aquél es titular.

En la segunda de ellas, se considera demostrado que la acusada María Consuelo había recibido en su cuenta de correo electrónico una propuesta laboral de aquella misma empresa, con domicilio social en Alemania, ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de que abriera una cuenta corriente a la que le serían remitidas distintas remesas de cantidades. Su tarea consistiría en extraer esas cantidades -que procederían de las transferencias ordenadas desde la cuenta de Everardo mediante la manipulación de sus claves- y girarlas, a través deWestern Uniona personas residentes en el extranjero, que le serían oportunamente indicadas. En ejecución de ese acuerdo, recibió tres transferencias por importe respectivo de 3.074, 3.126,43 y 2.849,12 euros.Una vez obtenidas esas cantidades, fueron transferidas a Moldovia, mediante envíos a favor de Enma , Mercedes y Zulima , todas ellas personas desconocidas para la acusada.

Esa doble secuencia, si bien se mira, forma parte de una estrategia única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line-a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor 'pesca los datos protegidos'-de ahí la denominación phishing -,que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento. 2.- Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos -tiene razón el recurrente- ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP . La STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '...ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Delfina o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'.Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP , razonando en los siguientes términos: '...aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Milagrosa que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio , precisaba que 'consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Miguel Ángel , y una Antonio - diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentasde los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es ladada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por esteentregando el resto a otras personas desconocidas. [...] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria'.

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP , vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre . En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '...el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº NUM013 ....., aperturada en Banesto y titularidad de Juan , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº NUM013 ......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Teodulfo . y Eladio . a través de Western Union. [...] Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva'.

Y en el caso que enjuiciamos, como ya se ha razonado, los acusados actuaron al manos con dolo eventual o ignorancia deliberada, pues estaban al corriente de las operaciones cuanto menos de forma limitada, concretándose su actuar en poner a disposición sus cuentas bancarias abiertas específicamente a tal fin, recibir fondos en las mismas a través de unas transferencias por parte de personas desconocidas, y reenviarlos inmediatamente o en los días inmediatos a personas ignoradas en Rusia; sin contactar con el titular de la cuenta de la que procedían todas o la mayoría de las transferencias, a pesar de conocer que el mismo era don Matías , y lo extraño de esta circunstancia, y más teniendo en cuenta el nivel de estudios y experiencia profesional o laboral de lo acusados, que sabían cómo adentrarse en Internet, y cómo llevar a cabo operaciones bancarias o envíos de dinero al extranjero como los que efectivamente realizaron, como necesariamente tuvieron que representarse lo absolutamente anómalo de obtener un importante beneficio, concretado en las comisiones percibidas o a percibir, por no realizar ninguna otra actividad que la de reenviar el dinero al extranjero tras recibirlo en sus cuentas; como necesariamente tuvieron que representarse lo absolutamente anómalo de percibir la comisión detrayéndola, o de que las personas desconocidas que enviaban el dinero solo contactaran con los acusados para facilitar los datos precisos de la operación a realizar; y de serle encomendada una actuación absolutamente innecesaria pues la podía realizar directamente el titular de los fondos o agente o intermediario. Carece de verosimilitud alguna que en las circunstancias expuestas los acusados obraran en la creencia de estar realizando un trabajo legal para el que habían sido contratados legalmente a través de Internet. Cualquier persona de nivel cultural medio debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando la misma suponía reportarles unos beneficios desproporcionados en relación con la actividad 'laboral' a realizar, por lo que como se concluye, los acusados estaban al corriente o al menos se representaron como lo más probable que la operación era en realidad una actividad ilícita, y no obstante contribuyeron a la misma como último eslabón necesario para la consumación de la defraudación, y más expuesto, como explicó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM012 en el acto del juicio, pues son los que facilitan sus datos personales y bancarios y quedan más expuestos a la acción policial.

QUINTO:Se estiman de aplicación el artículo 248.2 a y 249 del Código Penal , sin que pueda estimarse que las conductas enjuiciadas tengan encaje en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 junio 2010, ni en su actual redacción. En el momento de autos, la redacción del artículo 250 CP que recoge las agravaciones específicas para el delito de estafa ha cambiado y el num. 5 exige que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; y persiste como num. 4 que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La anterior redacción, de la entonces causa 6ª, del art. 250.1 del Código era, que 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima'. El Tribunal Supremo había fijado en 36.060,73 euros el límite a partir del que procede la aplicación del subtipo agravado por revestir el hecho especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, así, SSTS de 21-6-91 , 16-7-92 , 28-9-92 , 13-5-96 , 25-11-96 , 12-12-96 , 12-5-97 , 17-11- 97 , 7-1-98 , 22-1-99 , 21-3- 2000 , 6-11-2001 o 9-2-2004 ), límite cuantitativo que tras la reforma (Ley Orgánica 5/2010),se aumenta y queda fijado normativamente en 50.000 euros.

En este caso, el importe total de las cantidades recibidas por Justino en la cuenta abierta al efecto, procedentes de las cuentas de don Matías , asciende a 13626,90 euros, y el importe total de las cantidades recibidas por Jesus Miguel en la cuenta abierta al efecto, procedentes de las cuentas de don Matías , asciende a 13884,97 euros, y procedentes de la cuenta de doña Reyes , asciende a 3183,70 euros. En ninguno de los casos se alcanza por tanto el mínimo fijado para la aplicación del subtipo agravado por la especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, pudiendo considerarse la entidad del perjuicio el reverso de aquel: sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2000 , y nada se ha acreditado en cuanto a la situación económica en que hayan quedado las víctimas como consecuencia de los hechos.

Resulta de la documental consistente en extracto de movimientos de las cuentas de don Matías y de doña Reyes en el Banco Guipuzcoano, que el total de dinero extraído de sus cuentas sin su autorización asciende a 53986,17 euros, pero no puede estimarse en perjuicio de los acusados, que para cada uno de ellos y a efectos de aplicación del subtipo agravado, se valore el perjuicio total causado, teniendo en cuenta que quienes recibieron el dinero extraído de las cuentas de los señores Matías Reyes no tienen conexión alguna entre ellos, como declara el agente de la Guardia Civil con TIP NUM012 , ni han actuado de consuno, sino separadamente y sin conocimiento cada uno de los receptores de las cantidades transferidas de las actividades de los otros, por lo que no puede imponerse una especie de solidaridad contraria a los principios de culpabilidad y responsabilidad por el hecho propio.

SEXTO:Sí concurre en el presente caso en la conducta de los acusados la continuidad delictiva, pues son varias las cantidades recibidas por cada uno de los acusados en las cuentas abiertas por los mismos al efecto, y varias las transferencias de las cantidades recibidas, y comisiones detraídas, realizadas en distintos días, como consta en la documental obrante en las diligencias, en las que obran los justificantes de dichas transferencias y disposiciones de dinero, reuniendo cada una de ellas los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa; así el acusado Jesus Miguel , recibió en su cuenta de La Caixa abierta para la ocasión las trasferencias siguientes: el día 5 de noviembre de 2007 la cantidad de 3.183,70 euros, quedándose el acusado con 159,19 euros, y enviando vía Western Union el resto a una dirección de Moscú; el día 6 de noviembre de 2007 fueron ingresados 3.206,70 euros, de los que el acusado se apoderó de 160,33 euros y envió el resto a Eva María a una dirección moscovita; el día 7 de noviembre fueron 4.348,17 euros, de los que el acusado se quedó 222 euros, ingresando el resto directamente en una cuenta del Banco Popular figurando en favor de Leonardo , y el día 8 de noviembre recibió 3.155,90 euros, quedándose con 157,8 euros y enviando el resto vía postal a una tal Gabriela a una dirección de Moscú; y finalmente el día 9 de noviembre de 2007 la cantidad de 3.174,20 euros, de la que no pudo disponer por haberse bloqueado la cuenta; y el acusado Justino , recibió en su cuenta abierta en La Caixa las siguientes trasferencias: el día 6 de noviembre de 2007 la cantidad de 2.976,10 euros, quedándose 149,10 y enviando el resto via Western Union a Moscú el día 7 de noviembre de 2007 recibió 4.297,40 euros, quedándose 215,40 euros e ingresando 4082 en una cuenta del Banco Popular abierta a nombre de Leonardo , el 8 de noviembre 3.229,30 euros, apoderándose de 161,30 euros y enviando el resto a Moscú a nombre de Tomasa ; el 9 de noviembre fueron ingresados 3.124,10 euros, de los que no pudo disponer por haberse bloqueado la cuenta. Cada una de dichas transferencias constituye un delito de estafa del artículo 248 2 a) del Código Penal , por lo que han de ser englobadas dentro de la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal , al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal.

SEPTIMO:De los referidos delitos continuados de estafa previstos y penados en los artículos 248.2 a ) y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , son criminalmente responsables en concepto de autores por cooperación necesaria los acusados Justino y Jesus Miguel , con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 b) del Código Penal , por haber tomado parte de forma directa, material y voluntaria en la realización de los hechos declarados probados, pues de no haber ofrecido los acusados la cuenta en la que aceptaron recibir el dinero extraído ilícitamente de las cuentas de los perjudicados, y no haber procedido a su inmediata remisión a Rusia, la estafa no se hubiera consumado.

OCTAVO:Concurre en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas.

La apreciación de la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad ha sido solicitada por la defensa de don Jesus Miguel , quien interesa además sea apreciada como muy cualificada.

Respecto de dicha atenuante de dilaciones indebidas, apreciable como circunstancia analógica al amparo del artículo 21.6 del Código Penal en su anterior redacción, y expresamente reconocida en el artículo 21.6ª del Código Penal según la redacción establecida por la Ley Orgánica 5/2010: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, es, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, apreciable de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-04 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', establece que para la apreciación de la atenuante han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, en especial la complejidad, el comportamiento del interesado y el de las autoridades competentes, y la trascendencia del proceso para el interesado. Estos criterios son los que, siguiendo al TEDH, aplican nuestros Tribunales Constitucional y Supremo a la hora de apreciar si se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

La sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10-1-2007 razona: '...el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'.

Aplicando los anteriores criterios, y examinadas las actuaciones, ha de considerarse que las diligencias se inician por denuncia de don Matías en el puesto de la Guardia Civil de Calahorra el día 10 de Noviembre de 2007, y que la instrucción ha presentado cierta complejidad, por la naturaleza y pluralidad de de los hechos y personas investigados, que dieron lugar a diversas diligencias ampliatorias por parte de la Guardia Civil, siendo inicialmente cuatro los acusados, no residiendo ninguno de ellos en La Rioja, habiéndose practicado gran parte de las diligencias de instrucción mediante múltiples exhortos fundamentalmente en varias ciudades de Cataluña, también en Madrid, surgiendo la circunstancia de dificultades de localización de algunos de los acusados, debidas a cambios de domicilio, con múltiples diligencias de citación, notificación y requerimiento con resultado negativo, que tuvieron que ser reiteradas, algunas de ellas en más de una ocasión, llegándose a dictar auto de rebeldía respecto de Juan María , debiendo destacarse igualmente la resolución de un cuestión de competencia planteada a modo de declinatoria, así como la necesidad de cumplimentar diversos oficios a distintas entidades bancarias, circunstancias todas ellas que han condicionado en buena medida la duración del procedimiento. Sin embargo, hemos de convenir que más de cinco años de duración del procedimiento penal en primera instancia y seis años de duración del procedimiento hasta este momento son demasiados, teniendo dicho lapso temporal relevancia suficiente para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien te hasta por lo que hemos de apreciar la expresada circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas.

La apreciación de la atenuante como muy cualificada exige, además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan producido retrasos de intensidad extraordinaria, es decir, ha de tratarse de casos excepcionales y graves, en los que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. Ej. SSTS 3-03-2009 y 17-03-2009 ). La STS 14-06-2001 exige la concurrencia de una excepcionalidad de intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, que no concurre en el presente caso, por lo que no procede apreciar la atenuante como muy cualificada.

NOVENO:Concurre en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7ª, antes 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .

La apreciación de la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad ha sido solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de don Jesus Miguel .

En puridad no es apreciable la circunstancia de confesión, ya que no concurren los requisitos del artículo 21.4 del Código Penal ; ahora bien, el Tribunal en diversas sentencias, así de 6 de Octubre de 1998 o 14 de Mayo de 2001 , ha apreciado la atenuante analógica de confesión en aquellos supuestos en los que la actuación del acusado es relevante para la investigación y el esclarecimiento de los hechos; admitiendo como atenuante analógica la circunstancia de colaborar una vez conocida por el denunciado la iniciación del procedimiento penal 'cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, así en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 , señalando las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de Junio de 2004 o 28 de Septiembre de 2005 que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

En este caso, consta en las diligencias que el día 13 de Noviembre de 2007 la Guardia Civil contactó telefónicamente con don Jesus Miguel en relación con la denuncia origen de las diligencias, personándose el acusado de inmediato en las dependencias policiales, relatando su intervención en los hechos investigados y aportando todo tipo de documentos justificativos de las recepción y del envío del dinero, así como haciendo entrega de su ordenador para su estudio. E igualmente consta que el día 12 de Marzo de 2008 la Guardia Civil citó de comparecencia a don Justino en relación con la denuncia origen de las diligencias, personándose el acusado de inmediato en las dependencias policiales, relatando su intervención en los hechos investigados y aportando todo tipo de documentación justificativa de los contactos vía internet, los correos electrónicos, cuenta bancaria, justificantes de la recepción y del envío del dinero, remitiendo a los agentes diversa documentación complementaria el día 25 de Marzo de 2008.

La colaboración de ambos acusados se estima por la Sala relevante, visto la gran cantidad de documentación, incorporada a las actuaciones, directamente relacionada con los hechos investigados, aportada por uno y otro, lo que necesariamente facilitó en gran medida la labor policial de investigación. Se trata de una colaboración no obligada por la evidencia de las pruebas, y significativa, útil y eficaz, por lo que procede apreciar la atenuante analógica de colaboración del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .

DECIMO:En cuanto a la pena a imponer a cada uno de los acusados, el artículo 249 del Código Penal establece en abstracto la pena de prisión de seis meses a tres años.

Apreciada la continuidad delictiva, y tratarse de un delito contra el patrimonio, la pena debe imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, como dispone el párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal . En relación con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-10-2007, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2011: 'En dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, convinimos que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre de 2007 : 'En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la

pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se

trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser

incrementada con arreglo al art. 74.1 no se determina en atención a la

infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la

regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su

aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en

aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al

perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

En este caso, el perjuicio causado por el acusado Jesus Miguel a don Matías es de 10710,77 euros, y a doña Reyes es de 3183,70 euros, total 13894,47 euros; y el perjuicio causado por el acusado Justino a don Matías es de 10502,80 euros.

Concurren además en ambos acusados dos circunstancias atenuantes, pudiendo conforme al artículo 66.1 2ª del Código Penal , rebajar la pena en uno o dos grados.

En este caso, aplicando los preceptos citados y teniendo en cuenta que una de las atenuantes, de colaboración, se ha apreciado por analogía, la intervención de los acusados en la fase final del delito, que revela una menor intensidad criminal respecto de los intervinientes desconocidos en la primera fase del delito, de obtención y utilización de las claves bancarias de las cuentas de los perjudicados, y a la vez que los acusados a pesar del tiempo transcurrido no han devuelto nada de las sumas recibidas en sus cuentas, ni siquiera las retenidas por los mismos en concepto de comisiones, estima la Sala procedente rebajar la pena en un grado, e imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro meses y medio de prisión, en el mínimo de la mitad superior de la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 249 del Código Penal ; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista por el art. 56 del Código Penal .

DECIMPRIMERO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, art. 116.1 C. Penal . En el presente caso, dicha responsabilidad debe concretarse en la obligación de cada uno de los acusados de reintegrar las cantidades de las que cada uno de ellos dispuso fraudulentamente, es decir, de las transferencias recibidas por cada uno de ellos y reenviadas más la comisión retenida en cada una de dichas transferencias. Así, el acusado Jesus Miguel deberá reintegrar a don Matías la suma de 10710,77 euros, y a doña Reyes la suma de 3183,70 euros; y el acusado Justino deberá reintegrar a don Matías la suma de 10502,80 euros.

En este sentido, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2012 dice: ' TERCERO.- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, sostiene infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), por inaplicación de los arts. 109 y 116 del CP . Razona la parte recurrente que la indemnización fijada por el Tribunal de instancia -1.038,05 euros frente a los 9.049,55 euros solicitados por el Fiscal y la acusación particular, debe ser rectificada. Este motivo se formaliza por la entidad Banesto condicionando su prosperabilidad a la estimación del motivo precedente. El Fiscal apoya el motivo, incluso, para el caso en que los hechos no fueran definitivamente calificados como constitutivos de un delito de estafa. El motivo tiene que ser estimado. La Sala ha de hacer suyo el razonamiento del Fiscal. Y es que no hay razón que justifique que la acusada sólo deba responder de la parte del lucro propio. Es cierto que en los delitos de receptación, la responsabilidad civil se señala en función del lucro experimentado por el receptador. Pero en este caso, no estamos ante una receptación, en la cual la intervención del reo es independiente del alcance del tipo principal. Aquí la acusada interviene en el blanqueo de todo el dinero que es sustraído a la víctima. Por ello debe responder civilmente del total sustraído. En aquellos supuestos en los que la conducta del acusado fuera calificada como la de un receptador, la afirmación de una suerte de solidaridad grupal para satisfacer el perjuicio total a la víctima, sería contraria a los principios de culpabilidad y responsabilidad por el hecho propio. En el presente caso, sin embargo, en la medida en que María Consuelo -conforme expresa el hecho probado- aceptó tres ingresos distintos, procedentes de la cuenta controlada por quienes se apoderaron de las claves de Everardo y procedió a transferir su importe a las personas residentes en Moldavia, su responsabilidad civil ha de extenderse al valor total de lo transferido..., más la cuantía retenida en concepto de porcentaje'.

DUODÉCIMO:Los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, por lo que en el presente caso procede imponer a los acusados, Jesus Miguel y Justino el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Guipuzcoano, hoy Banco Sabadell S.A., conforme al artículo 120.4 del Código Penal , sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil pudieren ejercitar los perjudicados contra dicha entidad, por cuanto el Auto de 30 de Octubre de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra , de continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, no contiene mención alguna al Banco Guipuzcoano como responsable civil subsidiario, y en el Auto de fecha 11 de Mayo de 2010, de apertura de juicio oral, del mismo Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra , expresamente el juez instructor acuerda no haber lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Guipuzcoano; por lo que no habiéndose acordado la apertura del juicio oral contra dicha entidad; su declaración de responsabilidad supondría la condena inaudita parte de quién no ha intervenido en el juicio, con evidente indefensión para dicha entidad.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, del artículo 248.2 a) del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y atenuante analógica de colaboración, a la pena de cuatro meses y medio de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, en concepto de responsabilidad civil, le condenamos a abonar a don a don Matías la suma de 10710,77 euros, y a doña Reyes la suma de 3183,70 euros, con los intereses de dichas sumas del artículo 576 de la LEC ; así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Justino como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, del artículo 248.2 a) del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y atenuante analógica de colaboración, a la pena de cuatro meses y medio de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, en concepto de responsabilidad civil, le condenamos a abonar a don a don Matías la suma de 10502,80 euros con los intereses de dicha suma del artículo 576 de la LEC ; así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimento de las penas privativas de libertad que se imponen, se abonará a cada uno de los acusados el tiempo en que por esta causa hubieran estado privados de ella, si no les hubiese sido aplicada en otra causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.