Sentencia Penal Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 12/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

- Sección Primera -

Rollo nº 12/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete.

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 117/2011.

SENTENCIA Nº 138/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a cinco de mayo de dos mil catorce.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas nº 2099/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado bajo el nº 117/2011 por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Ambrosio , con NIF NUM000 , nacido en Albacete el día NUM001 de 1957, hijo de Cornelio y de Yolanda , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Albacete, representado por la procuradora doña Sonsoles Jiménez Roldán y defendido por el letrado don David García Montoliú, siendo partes acusadoras Guillermo , representado por el procurador don José Ramón Fernández Manjavacas y defendido por el letrado don Alfonso Gisbert Granados, Lucio , Rafael Y Víctor , representados por el procurador don José Ramón Fernández Manjavacas y defendidos por el letrado don Francisco Fernández Manjavacas, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Fernando Martínez Gutiérrez, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2011, la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 10 de julio de 2012 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración del juicio oral para el día 29 de abril de 2014, fecha en la que se ha celebrado con el contenido que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la agravante específica de especial gravedad del art. 250.1.6° del Código Penal (según la redacción vigente a la fecha de los hechos), e interesó la condena del acusado, como autor, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 135 días, a indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 98.495,62 €, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas.

TERCERO.-Las acusaciones particulares consideraron que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la agravante específica de especial gravedad del art. 250.1.6° del Código Penal (hay que entender que la referencia es a la redacción anterior de la Ley), e interesó la condena del acusado, como autor, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a indemnizarles en la cantidad total de 393.982,50 €, y al pago de las costas.

CUARTO.-La defensa pidió, en el mismo trámite, la absolución del acusado.

En fecha 23 de Enero de 2006, el acusado Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato de mandato con Rafael , Víctor , Lucio y Guillermo , en virtud del cual, actuando estos últimos como mandantes, y hallándose interesados en la compra de 20.050 metros de suelo industrial en el Polígono Romica, encargaron a aquél que llevara a cabo las negociaciones así como las gestiones necesarias para el pago de comisiones y pagos por los estudios y gestiones, incluyendo todos los pagos, a excepción de los impuestos, y que procediera a la celebración del contrato privado de compraventa, para lo cual en la misma fecha los señores antes referidos entregaron al acusado la cantidad total de 75.187'50 € en efectivo, y en fecha 26 de Enero cada uno de ellos entregó un efecto mercantil por importe de 79.698'75 €, que el acusado cobro a sus vencimientos.

Sin embargo, el acusado, movido por el ánimo de obtener un lucro ilícito, no formalizó el contrato privado de compraventa que le había sido encargado, ni tampoco ha procedido a la devolución del dinero que a tal fin le fue entregado ni a rendir cuentas de su destino.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto de los hechos se ha dado la curiosa circunstancia de que el acusado los ha reconocido en su mayor parte, deduciéndose de su declaración que su defensa se basaba fundamentalmente en la idea de que el contrato celebrado no era de mandato sino de sociedad, mientras que su letrado se ha centrado, además de en la calificación jurídica, en la negación de los hechos.

Así, en cuanto a la existencia del contrato, el abogado destacó que el mismo estaba firmado por sólo uno de los acusados, y que además ese no está identificado. Pero esa es una alegación carente de trascendencia, puesto que, además de los acusadores, el propio acusado ha reconocido en todo momento que ese documento es el que rige sus relaciones.

Algo parecido sucede en cuanto a la realización de los pagos. El abogado defensor sostiene que como no consta documentación acreditativa del cobro por parte de su cliente de los pagarés, de los que sólo constan simples fotocopias, ese hecho no puede tenerse por probado. Pero lo cierto es que ello ha sido reconocido paladinamente por el Sr. Ambrosio siempre que ha declarado en la causa.

Tampoco ha cuestionado el acusado que el requerimiento notarial que se le hizo en el mes de agosto de 2006 reflejara la voluntad de las personas que contrataron con él (de hecho, tuvo por resuelto el contrato en aquél momento, tal y como declaró en el juicio). Es intrascendente, por ello, que el requerimiento lo encargara el letrado Sr. Fernández Manjavacas como mandatario verbal de los denunciantes. Además, no es cierto que ese mandato verbal no haya sido ratificado: la propia ratificación de la denuncia por los cuatro perjudicados así lo demuestra.

Por otra parte, no se considera relevante que uno de los efectos estuviera firmado por una mercantil ('Promotora y Urbanizadora Esclapés e Hijos, S.L.') y no por el denunciante Sr. Rafael , ya que el acento debe ponerse en que fue éste último el que hizo el encargo como mandante al acusado y el que le entregó los fondos, y ello independientemente de las relaciones que el mismo pueda tener con la aludida sociedad.

Y por último, tampoco es significativo que los denunciantes tardaran en dar estado judicial al asunto, pues siendo su mayor interés recuperar el dinero entregado, es lógico que esperaran a que su mandatario les hiciera alguna entrega, cosa que sucedió, por ejemplo, en relación con otro contrato similar suscrito entre él y el Sr. Rafael solamente y al que se hará alusión en otras partes de esta resolución.

SEGUNDO.-La existencia del contrato, su carácter vinculante para las partes mencionadas en él, la realización de los pagos en efectivo y mediante cheque y pagarés al acusado, la falta de celebración del contrato privado de compraventa, la no reintegración del dinero recibido y la falta de rendición de cuentas son hechos que resultan de las declaraciones de los perjudicados, que han actuado como testigos, y del interrogatorio del acusado, que ha venido a reconocerlos.

TERCERO.-La tesis fundamental de la defensa gira alrededor de la consideración de que el contrato tantas veces aludido, a pesar de titularse 'de mandato', no era en realidad tal, sino de constitución de una sociedad.

Ello no puede compartirse.

Es cierto que en el contrato se dice que también el mandatario iba a comprar una parte de los terrenos industriales a los que se refería el contrato, pero ello no significa sin más que el contrato no fuera de mandato. Significa, únicamente, que como consecuencia de la cumplimentación del contrato podría existir, en caso de realizarse después la transmisión del dominio mediante el otorgamiento de la escritura pública, una situación de condominio sobre dichos terrenos.

Contra lo que se interpreta por la defensa, en el contrato sí que se incluye una cláusula sobre la comisión que tendría que cobrar el acusado. Es la 'directriz' 4, párrafo segundo del contrato. En ella, con la misma oscura redacción que tiene todo el documento, se indica el importe total de la comisión, calculado sobre el precio total de la compraventa, incluido el de la parte que compraría el mandatario, por lo que se dice que una parte de esa comisión sería a cargo del propio mandatario (es decir, que se tendría por pagada por confusión), mientras que el resto sería a cargo del mandante (los mandantes, querría decir).

Todo indica que el contrato lo redactó el acusado. Él no lo negó en el acto del juicio. Dijo, de manera poco convincente, que era fruto de una negociación con los denunciantes, pero llama la atención que fruto de esa negociación ni siquiera se consiguiera poner en plural las alusiones a 'el mandante', y que su texto sea prácticamente idéntico al del contrato posteriormente celebrado entre el acusado y el Sr. Rafael , lo que hace pensar que se trata de un modelo que el primero utilizaba para desarrollar su profesión de 'corredor' (cfr. folios 79 y ss.). Los tres denunciantes, por otra parte, coincidieron en que fue el Sr. Ambrosio el que lo redactó. Y llama la atención que, siendo ello así, no fuera capaz de dar una explicación convincente alternativa sobre el significado y finalidad de la mencionada 'directriz' 4, párrafo segundo.

Es también digno de mención que el Sr. Ambrosio reconociera sin matizaciones que el negocio concertado con los denunciantes era un mandato cuando declaró como imputado en el Juzgado de Instrucción.

CUARTO.-Aun negando la calificación del contrato como de mandato, el acusado ha intentado hacer creer que invirtió los fondos que recibió para cumplir su encargo en la realización de gestiones tendentes a conseguirlo. En concreto, ha insinuado que entregó 296.000 € a un tal Gabino , actualmente fallecido, para que éste consiguiera, 'comprando voluntades', la recalificación de unos terrenos que supuestamente eran parte de los que tenía que adquirir. Según el recurrente, tratándose de una actividad claramente ilícita (delictiva, más bien), es lógico que no tenga recibo de la entrega.

Ello no puede tenerse por probado.

En primer lugar, porque es inexistente la prueba sobre ese hecho. Aunque ya se sabe que el acusado no podría aportar recibos sobre ese tipo de pagos, dada su naturaleza, sí que podría haber utilizado otro tipo de prueba, como por ejemplo una testifical, o alguna que aportara elementos de convicción indirectos.

En segundo lugar, porque no se hizo ninguna alusión a ese hecho en la declaración prestada por el Sr. Ambrosio como imputado en fase de Instrucción, cuando, según reconoció en el juicio, aun vivía el Sr., Gabino .

En tercer lugar, porque no es lógico que una persona con larga experiencia en transacciones inmobiliarias se haga cargo, bajo recibo, de una cantidad elevada de dinero para destinarla al cumplimiento de un mandato por cuya gestión no va a poder recibir justificantes con los que rendir cuenta a los mandantes. La experiencia demuestra que cuando se entrega dinero para fines similares no median recibos, pues la relación se basa en la confianza entre mandante y mandatario desde el primer momento, y si el segundo no va a poder documentar el destino final del dinero no es lógico que el primero exija recibo de su entrega.

En cuarto lugar, porque en el contrato no se habla de terrenos rústicos, sino siempre de suelo industrial ubicado en un polígono industrial concreto ('Romica'), por lo que no tiene sentido hablar de recalificaciones urbanísticas ni de 'compra de voluntades'.

QUINTO.-Según el letrado de la defensa, el acusado hizo algunos pagos a los denunciantes en devolución parcial del importe de la distracción.

Se refiere a lo que declaró el denunciante Rafael en el juicio.

Pero interesa destacar que tanto ese testigo como el propio acusado explicaron que esos pagos se imputaron a la devolución de las cantidades recibidas en virtud de otro contrato diferente, cuya copia consta a los folios 79 y ss. de las actuaciones, por lo que nada tienen que ver con el caso enjuiciado.

SEXTO.-Establecido, pues, que el contrato era de mandato, que el acusado recibió el dinero que le entregaron los denunciantes para llevar a cabo en su nombre o beneficio un contrato privado de compraventa de unos terrenos ubicados en suelo industrial, que tal contratación no se produjo y que el acusado no ha devuelto el dinero ni ha dado cuenta de su destino, entiende este Tribunal que se ha cometido un delito de apropiación indebida, al haber dado al dinero un destino diverso al encomendado.

El art. 252 del Código Penal establece que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Para que exista el delito de apropiación indebida es necesario que el sujeto haga suyos o distraiga los bienes inmuebles que ha recibido con una finalidad distinta y concreta. Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 776/2010 de 21 septiembre, Aranzadi RJ 20107507 , y núm. 1505/2001 de 23 julio , Ardi. RJ 20016507, establecen, en cuanto al título por el que se recibe la cosa mueble en relación con el indicado delito, que 'ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble', explicando que 'la ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó, y recuerdan que la jurisprudencia 'ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación'.

Es claro, por ello, que el dinero recibido para cumplimentar un mandato es un posible objeto de apropiación indebida.

SÉPTIMO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, que, por su importe, al superar los 50.000 €, debe ser sancionado con la pena prevista en el art. 250,1 , 5º del mismo cuerpo legal , norma esta más favorable que la anterior contenida en el art. 250,1,6º, respecto de la que por interpretación jurisprudencial se establecía el límite a partir del cual concurría la especial gravedad en la cantidad de 36.000 € (Pleno no jurisdiccional de 26 abril 1991).

Se considera autor del indicado delito al acusado don Ambrosio , según viene razonándose, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificatorias de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 135 días.

La duración de las penas se sitúa claramente en la zona media de las que pueden imponerse según el art. 250,1 , 5º del Código Penal , siendo ello así por la cuantía de lo defraudado, que supera muy ampliamente el límite inferior de lo que legalmente da lugar a la calificación de la conducta como agravada, valorándose, además, el hecho de que el acusado no ha dado cuenta de ninguna parte, ni siquiera mínima, del dinero, ni ha probado la realización de ninguna gestión para el cumplimiento del mandato.

La cuota diaria de la multa se fija en atención a que no se ha practicado prueba sobre la capacidad económica actual del encausado.

NOVENO.-El artículo 109 del Código Penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, añadiendo el art. 110 que tal obligación comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Procede por ello condenar al acusado al pago de la cantidad objeto de la apropiación o distracción, 98.495,62 € a cada uno de los denunciantes, 393.982,48 € en total.

DÉCIMO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena de Ambrosio al pago de las costas del proceso, incluidas las de las acusaciones particulares, por no ser irrelevante su actuación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, procede dictar el siguiente.

Fallo

Condenamosa Ambrosio , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250,1 , 5º del Código Penal , a laspenas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 €y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 135 días, a indemnizara Rafael , Víctor , Lucio y Guillermo en la cantidad de 98.495,62 € a cada uno de ellos, 393.982,48 € en total y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a cinco de mayo de dos mil catorce.

II