Sentencia Penal Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 25/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: 25/16

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 9001/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma

SENTENCIA 138/2016

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DÑA. GEMMA ROBLES MORATO

DÑA. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ

DÑA. LAIA PIÑOL JOVÉ

En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el presente Rollo Procedimiento Abreviado por delito de estafa, seguido contra Dña. Berta , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privada; representada en los presentes autos por la Procuradora Dña. María Dña. Mª Clara Siquier Astray y defendida por el letrado D. Josep Mª Fiol Bernat; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por D. Miguel Angel Anadón; y ejerciendo la acusación particular la entidad mercantil AIRTICKET, S.L., representada por la Procuradora Dña. Mª Dulce Ribot Monjo y asistida por el Letrado D. Carlos de Sousa Nooyer, siendo ponente de la presente resolución la magistrada Dña. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM000 instruido por la Policía Nacional de Palma a raíz de denuncia de particular en fecha 13-03-2012 , que dio lugar a las Diligencias Previas nº 900/2012 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 25-11-2014 , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, no formulando el ministerio público escrito de acusación.

SEGUNDO.- Por Procuradora Dña. Mª Dulce Ribot Monjo en representación de la acusación particular ejercida por la entidad mercantil AIRTICKET, S.L se formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1 6º del C.P , del que consideraba autora responsable a Dña. Berta , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cuatro años de prisión, accesorias y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a la acusada a indemnizar a la entidad AIRTICKET, S.L. en la cantidad total de 6545,5.-€ de principal, más intereses legales y pago de costas.

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

En fecha 27-03-2015 se dictó Auto de apertura de juicio oral, dándose traslado de la acusación a la defensa presentando la Procuradora Dña. Clara Siquier Astral, en nombre y representación de la acusada, escrito de defensa, solicitando la libre absolución de su patrocinado, tras lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial que dictó auto de 11-12-2015 por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones la acusación particular elevó las suyas a definitivas por lo que respecta al relato fáctico, la calificación principal como delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1 y 6º del C.P , si bien añadió la existencia de continuidad delictiva, ( art.74 del C.P .) del que reputó responsable a título de autora a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga la pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la entidad AIRTICKET, S.L. en la cantidad total de 6545,5.-€ de principal, más intereses legales y pago de costas.

El Ministerio Fiscal en idéntico trámite modificó su escrito de conclusiones provisionales formulando acusación por los mismos hechos recogidos en el relato fáctico de la acusación particular, que calificó como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1 y 6º del Código Penal , del que reputó responsable a título de autora a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga la pena de 1 año de prisión y 10 meses de multa, cuota diaria de 6.-€ y con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la entidad AIRTICKET, S.L. en la cantidad total de 6545,5.-€ de principal, más intereses legales y pago de costas.

La defensa de la acusada reiteró su petición de libre absolución para su defendida.

CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior, se concedió la última palabra a la acusada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

I.- Probado y así se declara que la acusada Berta , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administradora única de la entidad mercantil SERVICIOS TURISTICOS PLANETA, VIAJES S.L., los días 9, 19 y 29 de Julio de 2011, y 13 de Agosto de 2011 compró a la mayorista AERTICKET S.L. diversos billetes de avión por importe total de 6.538,25.-€, para cuyo pago simuló haber realizado transferencias bancarias a través de banca electrónica, remitiendo a la entidad vendedora en cada una de las compraventas, un correo electrónico en el que constaba la transferencia como realizada, no siéndolo en realidad pues la acusada, no llegó nunca a dar la correspondiente orden de pago.

A tales efectos, la acusada adjuntó a cada uno de los e-mails copia de la pantalla de emisión de una orden de pago del sistema de Banca electrónica de la entidad, pero en la que, previamente, la propia Berta había suprimido la advertencia generada por el sistema de que queda pendiente de firma.

Mediante este procedimiento la acusada consiguió que la entidad perjudicada, en la creencia de que habían sido abonados los correspondientes importes, expidiera los billetes correspondientes a los localizadores con códigos de identificación GBPPTU, CUKHVU, OZUCKL y BARZCT, sin que la acusada realizara en ningún momento el pago de los mismos.

II.- Ha quedado igualmente acreditado que la acusada, además de constar como administradora de la Agencia de Viajes SERVICIOS TURISTICOS PLANETA, VIAJES S.L. siendo socia al 51% de la misma, era la persona encargada de la gestión diaria de la entidad; y en tal calidad venía manteniendo relaciones comerciales con la Agencia Mayorista perjudicada, dedicada a la venta al por mayor de billetes de avión por lo menos el año 2010, existiendo una relación de cierta confianza entre ambas empresas, en cuyo marco y desde el inicio de sus relaciones venían usando para efectuar la contratación de las reservas, el procedimiento de prepago de billetes, consistente en que la agencia de la acusada debía o bien efectuar el pago mediante tarjeta bancaria, o bien justificar haber efectuado la transferencia del precio del billete a la cuenta de la entidad AIRTICKET con carácter previo a la expedición del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código penal .

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa.

En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, la Sala estima que, en el caso presente ha quedado acreditada la concurrencia de todos los elementos del delito; a la vista de de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr ., y por las razones que ahora se dirán.

Por lo que respecta al aspecto objetivo de la conducta que se atribuye a la acusada, consistente en la existencia de relaciones comerciales entre las partes en cuyo marco encargó varios billetes a la empresa AIRTICKET quien los expendió, realizando para ello los correspondientes actos de disposición patrimonial, sufriendo un perjuicio puesto que nunca le fueron pagados, queda claro en virtud del propio reconocimiento de la acusada.

Así, en su declaración plenaria, Berta ha admitido que en la fecha de los hechos era administradora única de la Agencia de Viajes Minorista SERVICIOS TURISTICOS PLANETA, VIAJES S.L. y que en tal calidad entabló relaciones comerciales con la sociedad perjudicada, empresa mayorista dedicada a la venta de billetes de avión.

Ha reconocido igualmente la acusada que si bien su pareja sentimental Cristobal , también era socio de la mercantil y constaba como apoderado de la misma, realmente era ella quien de ordinario regentaba la Agencia de Viajes y llevaba las gestiones del día a día, tanto con clientes como en contrataciones bancarias. Y, en concreto, ha admitido que en el ejercicio de la referida actividad comercial desde el año 2010 llevaba adquiriendo billetes a través de la plataforma ofrecida por la sociedad perjudicada, mediante el sistema de pago que se declara probado en el factum, que suponía, en lo que ahora nos ocupa, que su agencia debía acreditar el previo pago de los billetes, y sólo una vez justificado estos se emitían por la entidad AIRTICKET y se enviaban por correo electrónico. Estas contrataciones las llevaban a cabo las partes, mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos que recíprocamente se remitían para dejar constancia del encargo, al que la acusada adjuntaba la justificación de pago de las reservas, recibiendo la consiguiente aceptación por parte de la Mayorista, extremos que han sido corroborados por la declaración testifical del propio administrador de la entidad AIRTICKET S.L., Sr. Hernan y por la testigo Dña. Trinidad empleada de la antedicha entidad, y quien personalmente llevaba a cabo las contrataciones con la acusada.

Dicha testigo ha afirmado, a expresas preguntas de las acusaciones, que llegó a tener una relación de cierta confianza comercial con la acusada, fraguada a través de las frecuentes llamadas y comunicaciones por mail que mantenía con la misma para el encargo de los billetes, siempre con el sistema pre-pago, sin que nunca hubiera tenido ningún problema con anterioridad.

La existencia de estas relaciones comerciales en fechas anteriores queda confirmada a la vista de la prueba documental aportada por la representación de la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio y consistente en las facturas abonadas por la Agencia de Viajes mediante transferencia bancaria y/o tarjeta en los años 2010 y 2011.

La acusada, finalmente, ha admitido, que fue ella quien intervino en representación de la agencia en la contratación de las reservas de billetes que se efectuaron los días 9,19, 29 de Julio y 13 de Agosto y cuya constancia documental obra en los folios 12 y siguientes de las actuaciones.

Es por todo lo expuesto que resulta indiferente la alegación defensiva relativa a que existían otras personas apoderadas por la empresa, con facultades para actuar y contratar en nombre de la misma, pues el dato que ahora nos importa es que, con independencia de que su ex pareja sentimental también tuviera poderes y pudiera ejercitar en el tráfico general facultades representativas de la entidad, es la propia acusada quien reconoce en su declaración plenaria que quien intervino en las contrataciones de autos fue ella, sin que en ningún momento haya implicado a Cristobal en actuación concreta alguna relativa a las mismas.

Por lo demás, el referido Cristobal también ha declarado como testigo en el juicio, a través de video conferencia desde Castellón, confirmando lo anteriormente expuesto, en el sentido de que si bien él era socio de la Agencia de Viajes en un 49% y el local comercial era propiedad de sus padres, era la acusada, socia titular del otro 51% y administradora única, quien la regentaba, interviniendo el declarante sólo de forma puntual colaborando en alguna tarea contable y bancaria a requerimiento de la misma, dado que, a la sazón, era su pareja sentimental.

Por tanto, si bien la acusada ha querido dar a entender en su declaración que trabajaba en un negocio de la familia de su compañero, como dejando traslucir la idea de que no tenía todo el control, de su propia declaración y de la del testigo Cristobal , se desprende que era ella quien lo regentaba de forma efectiva y, quien intervino personalmente realizando las reservas de autos. Y de hecho la acusada ha admitido expresamente que fue ella quien remitió los correos electrónicos que obran a los folios 12 y siguientes de las actuaciones en los que encarga los billetes adjuntando a los mismos los justificantes de banca electrónica.

Y es, precisamente, en el empleo de esta operativa donde las acusaciones sitúan la estafa, puesto sostienen que dichos justificantes de pago no eran reales sino que la acusada simuló haber hecho las transferencias. Y lo hizo, según la hipótesis acusatoria, por el procedimiento de entrar en la banca electrónica con sus claves, principiar la operación rellenando los campos correspondientes y obtener una primera pantalla con los datos de la transferencia (importe, entidad beneficiaria, cuenta de cargo, concepto, etc...) de la que suprimió la advertencia de que faltaba la firma para efectuar el pago. De este modo, el documento fue adjuntado al e-mail que envió a AIRTICKET con la única intención de aparentar el pago; pago que, sin embargo, nunca hizo puesto que no llegó a dar la orden correspondiente, consiguiendo que AIRTICKET le entregara los billetes en la creencia de que, previamente, y como había ocurrido siempre en anteriores relaciones comerciales, se había realizado la transferencia a su cuenta bancaria.

Frente a esta tesis, la acusada ha sostenido que el impago fue involuntario, y probablemente producido por algún fallo informático en la Banca electrónica. Y esta disyuntiva que incide, en el elemento subjetivo del delito, ha sido en realidad la única cuestión controvertida en el acto del juicio, considerando el tribunal a la luz de la prueba practicada, que la tesis exculpatoria de la acusada ha quedado completamente desvirtuada, puesto que de lo actuado en el plenario y del estudio de la documental que obra en autos, se desprende, con certeza enervadora de la presunción de inocencia, el empleo de un ardid por parte de la acusada para engañar a la empresa perjudicada.

Y así, llegamos a dicha conclusión a partir de la información bancaria obrante al folio 158 de las actuaciones.

Se trata de un informe emitido por la Asesoría Jurídica del Departamento de Banca Comercial del Banco de Santander, en el que se afirma que en la cuenta bancaria titularidad de la empresa de la acusada constan 'tres transferencias enviadas, si bien la razón por la que éstas no se han emitido finalmente es debido a que el cliente no ha firmado ninguna de las órdenes'. Y se añade en el documento que 'para que una orden de transferencia o de cualquier otro tipo enviada por Supranet Empresas se procese requiere que el cliente la firme con su firma electrónica'. Por último, se deja constancia en respuesta a la pregunta de si los mensajes generados en las transferencias aportadas junto a los correos remitidos por la acusada han sido o no generados por la Banca Electrónica del Banco Santander, de que 'han sido generados por Supernet Empresas, si bien se ha omitido una parte importe (sic) en la que se advierte que la orden queda pendiente de firma y, además, corresponden a la pantalla de emisión de órdenes y no de Firma de órdenes.'

La aludida información bancaria fue ratificada en el acto del plenario por la declaración testifical de la autora del informe, Dña. Eloisa , quien explicó que obtuvo la información que en el se plasma del propio Departamento de Supernet Empresas.

Queda claro, a la vista del informe, que el justificante bancario fue alterado, y esta alteración sólo pudo realizarla la acusada que ha admitido en el juicio que fue ella quien entró en la cuenta, obtuvo el justificante y lo incorporó al mail.

A ello se añade el dato acreditado de la insuficiencia de saldo en la cuenta de la acusada y que se desprende del certificado bancario y el extracto de operaciones a él acompañado obrante a los folios 84 y siguientes, viéndose en el mismo que en las fechas en que se llevan a cabo las transferencias (9, 19,29 de Julio y 13 de Agosto) el saldo es insuficiente en relación con la cantidad que se dice transferida o bien, es inexistente.

Hemos de descartar, por tanto, que la falta de pago de los importes fuera debida a un mero error bancario o informático. Y, en cambio, es inequívoca la prueba documental referida en el sentido de que el justificante aportado junto a los correos no era el habitual, faltando la información básica que identifica la pantalla correspondiente a la orden de pago, y que no es la misma que la pantalla de firma, en línea con lo explicado en el plenario por la testigo representante del Banco.

La acusada conocía perfectamente el procedimiento de las transferencias pues, como ha admitido y la documental de la acusación particular confirma, lo venía siguiendo sin problemas de un tiempo a esta fecha, amén de que disponía de las claves bancarias que usaba de ordinario sus operaciones comerciales. De lo que se infiere en buena lógica que creó una especie de justificante sobre la base de la primera pantalla, que acompañó al e-mail, sin dar la orden de pago, y ello con la única intención posible de inducir a error a la compañía, como así ocurrió pues logró que creyera que el pago se había realizado y le emitió los billetes, reconociendo la acusada que fueron usados por los clientes; inferencia que queda confirmada por los actos propios de la acusada posteriores al impago y por su propia reacción ante la reclamación de que fue objeto por parte de la empresa engañada.

Y es que en este punto, las explicaciones que ha ofrecido la acusada no han convencido al tribunal, manteniendo evidentes contradicciones e incoherencias.

Y así, si bien ha reconocido que ella gestionaba en el banco los ingresos y pagos de la agencia y que tenía las claves de la banca electrónica, ha dicho que no podía ver los saldos de las cuentas, lo que resulta muy extraño si, según ella misma ha admitido, pudo acceder con su clave para efectuar la transferencia que fue fallida.

También ha explicado que cuando AIRTICKET se percató de los impagos y le reclamó los importes adeudados, acudió a la entidad bancaria a pedir explicaciones, refiriéndole el banco que debía solicitar el extracto por escrito. Ello ya de por sí nos resulta extraño, puesto que según lo declarado por la empleada se dan cuenta de la deuda al mes y medio aproximadamente, por lo que no había transcurrido un tiempo excesivo para que la entidad no conservara al momento los datos. Pero lo que no se llega a entender es que la acusada diga que finalmente no llegó a pedir nunca el extracto, ni por ello a verificarlo, ni ha llegado a ver nunca la documentación bancaria. Y a pesar de que ha insistido en que una vez que supo que tenía el juicio, la volvió a pedir al Banco en reiteradísimas ocasiones, nunca obtuvo respuesta, lo que no casa en absoluto (como le hizo ver el Fiscal en el transcurso de su interrogatorio) con la constancia del prueba documental en las actuaciones.

Además, la testigo Trinidad ha declarado que Berta le dijo que el dinero había salido del Banco y que la acusada le decía a ella que hablaría con la entidad por lo que resulta inexplicable que si creía que ella debía tener un cargo en su cuenta no hiciera todo lo posible para aclarar porqué no había un abono en la cuenta destinataria.

Finalmente, la misma testigo también ha afirmado que la acusada en un momento dado dejó de contestar a los mensajes, no volviendo a saber nada de la misma, y a fecha de hoy todavía no ha abonado el importe adeudado.

En definitiva, lo que se desprende de sus hechos posteriores que se acaban de describir, dando largas a la entidad y persistiendo en el impago, no hace más que confirmar la existencia del engaño. Y ello es así puesto que tampoco en este punto han convencido sus explicaciones. Así, la acusada ha justificado desentenderse de todo en la ruptura con su pareja Cristobal , añadiendo que como el local era propiedad de los padres de éste, le dijo que no viniera más, no preocupándose de nada más en relación con la empresa debido a la situación emocional por la que atravesó.

No obstante, el testigo Cristobal no avala esta explicación; y, en cambio, ha relatado que cuando rompieron su relación sentimental, la acusada le refirió que no quedaba ninguna deuda pendiente, lo que a la vista de lo expuesto no era cierto.

La acusada también ha sostenido en su defensa que en fechas posteriores a las reservas impagadas la empresa le admitió otras reservas, manteniendo relaciones comerciales, extremo del que se inferiría la existencia de un mero incumplimiento contractual no penalmente relevante.

No obstante, esta alegación defensiva además de venir contradicha por la documental aportada, tampoco ha encontrado soporte en la declaración de los testigos que han depuesto en representación de la entidad AIRTICKET. Y así la empleada Dña. Trinidad ha explicado que efectúan controles periódicos, y que por política de empresa suspenden las reservas posteriores desde el momento en que detectan impagos. En el mismo sentido, el testigo Don. Hernan ha puntualizado que el control se suele hacer mensualmente, o mes y medio aproximadamente, como máximo y que por ello en este caso puede haber reservas posteriores a las impagadas, correspondientes al periodo en que la empresa aún no se había dado cuenta, lo que supone que tal hecho y por la razón expuesta, resulte inocuo como contra-indicio siendo el dato relevante, y que sí ha quedado cumplidamente acreditado, el que la Mayorista cortó relaciones con la acusada cuando se dio cuenta de los impagos.

Corolario, a la Sala no le queda duda de que lo ocurrido excede del mero incumplimiento contractual, pues la acusada, guiada por la intención de obtener un lucro a costa de la empresa simuló seguir el mismo procedimiento contractual que otras veces, para lo cual, creó un justificante de pago ficticio, similar a los que venia utilizando, consiguiendo con ello el desplazamiento patrimonial por las cantidades reflejadas en los hechos probados de la presente sentencia, las cuales todavía adeuda, hechos que se han declarado probados por considerar que las pruebas practicadas han resultado de contenido incriminatorio suficiente y en los que, según se ha razonado, concurren todos los elementos del delito de estafa.

TERCERO.- Postulan las acusaciones la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 250.6º del C.P ., precepto que contempla el abuso de las relaciones personales entre víctima o defraudados o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Tal y como señalan las STS 28-04-200 y 11-04-2002 , la aplicación de este subtipo agravado debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente que deriva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delito de este tipo pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS, 12-12-2014 ; 9-05-2007 ).

En el caso presente, si bien hemos declarado probado que las partes mantenían una relación de cierta confianza, no concurren elementos suficientes para estimar agravada la conducta. Descartado el abuso de las relaciones personales (por cuanto no existen en este caso) tampoco creemos probada la existencia de una especial credibilidad empresarial o profesional de la acusada, más allá del buen fin de los anteriores encargos que realizó a la perjudicada, lo que precisamente forma parte del ardid, estando en la base de la estafa, tal y como explicó gráficamente el Fiscal aludiendo a las similitudes con el 'timo del nazareno'.

En definitiva, sancionar la conducta de la acusada aplicando supuesto agravado supondría, por las razones expuestas, una doble incriminación, por lo que el tribunal decide mantener la calificación de los hechos como constitutivos del tipo básico de la estafa.

CUARTO.- Del delito descrito en el fundamento jurídico anterior es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Dña. Berta , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran. ( artículo 28 del C.P .).

QUINTO.- No concurren en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer a la acusada hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, que preveía la de prisión de seis meses a tres años a imponer teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Y junto a ello, también es de aplicación el artículo 66.6º del C.P . que prevé ponderar en los casos en que, como en el presente, no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, gravedad que evidentemente en los delitos patrimoniales tiene mucho que ver con el alcance del perjuicio. (De ahí la regla de valoración específica que se incluye en el artículo 249 del C.P .).

En el caso presente, resulta proporcionada la pena interesada por el Ministerio Fiscal, de 1 AÑO de PRISIÓN un poco superior al mínimo legal atendida la cantidad total defraudada que es importante, dado que la acusada no tiene antecedentes penales y no concurriendo otras circunstancias desfavorables.

La acusación particular ha postulado la imposición de la pena en su mitad superior considerando que procede aplicar la figura de la continuidad delictiva imponiendo a la acusada la pena de 4 años de prisión. A pesar de que formalmente sus escritos no contienen la cita del precepto legal, en vía de informe así lo ha interesado, entendiendo el tribunal, a la vista de tales alegaciones y de la concreta pena interesada que la acusación interesa la aplicación del artículo 74.1º del Código Penal ; pretensión que no puede ser acogida, dado que aún en el caso de considerar que fuera de aplicación tal figura pese a la falta de petición formal, en el caso de infracciones contra el patrimonio debe prevalecer conforme a reiterada jurisprudencia el párrafo 2º del precitado artículo 74, que permite la imposición de la pena en toda su extensión ateniendo al perjuicio, en concordancia con los criterios legales precitados y contenidos en el artículo 249. En definitiva y como hemos dicho consideramos que la pena señalada retribuye el hecho en la forma en que se nos ha acreditado, complementado, claro ésta, con la obligación de satisfacer el importe de la responsabilidad civil.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el artículo 116 del Código penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, lo que ocurre en este caso, siendo el importe de lo defraudado la suma reclamada por la acusación particular, la cual que quedado acreditada en virtud de la prueba documental aportada por la misma, y correspondiente al importe de los billetes que la acusada nunca abonó pero que sí fueron contratadas por la mayorista, comportando el total perjuicio la suma de 6.545,25.-€. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

OCTAVO.- Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr . incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la lecr .).

Fallo

CONDENAMOSa la acusada Dña. Berta cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas, entre las que se incluyen las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la entidad AIRTICKET, S.L. en la suma de 6.545.25.-€. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.