Sentencia Penal Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 271/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 271/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 337/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000
APELANTE: Rebeca y Alexander
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA 138 /2019
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a seis de febrero del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 271/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 337/2017
del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , seguido por un delito de abandono de familia por impago
de pensiones, en el que se dictó sentencia el día 3 de septiembre del año 2018. Han sido partes apelantes
Rebeca y Alexander y partes apeladas el Ministerio Fiscal, Rebeca y Alexander .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: 1.- Condeno a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas, previsto y penado en el art.

227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de 9 meses de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2.- Condeno al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento, con expresa inclusión de las costas devengadas por la acusación particular '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Primero. A partir de la sentencia 118/2010, de 30 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 en los autos de modificación de medidas 150/2010, D. Alexander estaba obligado a pagar a D.ª Rebeca la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia por los hijos tenidos en común. La sentencia fue confirmada por la sentencia 226/2012, de 12 de abril, de la Secc. 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , y vino a modificar las medidas establecidas en el convenio regulador suscrito entre ambos de fecha 13 de febrero de 2006, homologado judicialmente por la sentencia de 7 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION001 .

Segundo. A pesar de tener conocimiento de la mencionada obligación, el Sr. Alexander no pagó regularmente la pensión alimenticia a pesar de tener la posibilidad de hacerlo por tener medios económicos suficientes. En concreto, a partir del año 2010, sólo ingresó 240 euros en marzo de 2011, 300 euros en abril de 2011, 300 euros en julio de 2015, 200 euros en agosto de 2015 y 200 euros en agosto de 2015.

Tercero. La Sra. Rebeca solicitó la ejecución civil de la sentencia 118/2010 por todos los conceptos que le eran debidos. El auto de 27 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION001 en el incidente 14/2015, que resolvió la oposición a la ejecución formulada por el Sr.

Alexander , consideró prescritas las pensiones que reclamaba la ejecutante entre el mes de noviembre de 2010 y el mes de diciembre de 2011. Sin embargo, ordenó que siguiera adelante la ejecución por el resto de las cantidades debidas, de modo que mediante diligencia de 6 de octubre de 2016 se tuvieron por completamente pagadas las pensiones debidas y los demás conceptos por los que se seguía la ejecución, en virtud de los embargos trabados sobre el patrimonio del Sr. Alexander .



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos y en dicho trámite procesal la representación procesal de Alexander se adhirió al recurso de apelación interpuesto solicitando que se dictara una sentencia absolviéndole del delito por el que venía siendo acusado. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander .- Comenzaremos analizando la adhesión formulada por la representación procesal de Alexander al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, por entender que, caso de estimarse el recurso, quedaría sin contenido la pretensión que ha formulado la representación procesal de Rebeca , puesto que hace referencia a la responsabilidad civil y esta no podría prosperar en el caso de que se dictara una sentencia absolutoria.

La defensa de Alexander alega, en primer lugar, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales al haberse aceptado el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular pese a que fue presentado de forma extemporánea, fuera del plazo establecido por la Ley.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar. La jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver las SSTS nº 599/2015 y 187/2007 ) ha venido entendiendo, en casos similares al presente, que el mero incumplimiento de un plazo es susceptible de ser corregido en el propio procedimiento a través de recordatorios, no constituyendo tal demora ninguna lesión de los derechos fundamentales del art. 24 de la CE ., ni supone perjuicio a los derechos de la defensa.

En segundo lugar, la representación procesal de Alexander impugna la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba, argumentando que en el periodo comprendido entre el mes de noviembre del año 2010 y el mes de enero del año 2012 (ciñéndose al periodo establecido en las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal) pago varias mensualidades y que las que dejó de abonar (mayo del 2011 y de julio a diciembre del 2011) fue debido a que carecía de trabajo e ingresos con los que hacer frente al pago de la pensión de alimentos.

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar, toda vez que el recurrente no ha cuestionado la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia en cuento se refiere a los impagos de las pensiones alimenticias correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero del año 2012 hasta el año 2015. Aun en el caso de que diéramos la razón al recurrente y consideráramos que durante el año 2011 no estuvo en condiciones de pagar el importe de las pensiones adeudadas, lo cierto es que el impago de las pensiones alimenticias devengadas durante los años 2012 a 2015 seguirían constituyendo un delito de abandono de familia del art. 227.1 del Código Penal , por lo que la sentencia condenatoria quedaría igualmente inalterada. En suma, el error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente carece de toda trascendencia a los efectos de valorar la conducta objeto de enjuiciamiento.

En tercer lugar, el recurrente solicita que se deje sin efecto su condena al pago de las costas procesales causadas a instancia de la acusación particular. Este último motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido variando los criterios sobre la inclusión de las costas de la Acusación Particular. Entre otras, la STS 767/2016, de 14 de octubre , los resume así: ' La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación.

No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad.

Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

En el presente caso el Magistrado de instancia acogió la tesis defendida por la acusación particular e ignoró la pretensión del Ministerio Fiscal de circunscribir el hecho delictivo al impago de la pensión de alimentos durante el tiempo transcurrido entre noviembre del año 2010 y enero del año 2012, por lo que la condena al pago de las costas procesales de la acusación particular es una decisión plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca .- La recurrente considera que la declaración efectuada en el procedimiento civil conforme a que parte de las pensiones alimenticias se encuentran prescritas no puede tener ningún efecto en este proceso penal, por lo que solicita que, en concepto de responsabilidad civil, se condene a Alexander a pagar a Rebeca la suma de cuatro mil doscientos ochenta y seis euros con cuatro céntimos. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la representación procesal de Rebeca .

El motivo de impugnación tampoco puede prosperar, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico no existen dos modalidades distintas de responsabilidad civil según se ejerciten en el proceso penal o en el proceso civil correspondiente. Efectivamente, así lo ha venido afirmando de forma constante y reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver la STS nº 758/2016 ) cuando realiza las siguientes afirmaciones: a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C. Penal ).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil ) .

Como dice el Magistrado de instancia, asumiendo el criterio de muchas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, debe de significarse que el art 227-1 CP establece lo siguiente: 'El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos,......' Ello supone que en sentido estricto, la responsabilidad civil no nace de la condena por el delito, sino que nace del incumplimiento de la prestación civil económica debida por haber sido establecida en un convenio o resolución judicial.

Es decir, en realidad la prestación civil es previa y preexistente al ilícito penal, pues el delito solo se produce y surge cuando se deja de abonar la prestación económica debida y fijada en una previa resolución civil. Lo que establece la obligación de reparar el daño no es la comisión del delito, sino que es al revés, lo que establece un ilícito penal es la resolución previa civil y solo el dejar de pagar dos meses consecutivos o cuatro alternos es lo que determina el nacimiento del delito, pero la obligación civil era previa y nació cuando se incumplió lo resuelto en la sentencia que estableció la debida prestación alimenticia.

Hay precedentes en el mismo sentido en esta misma Audiencia Provincial. Efectivamente, la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de fecha 25 de febrero del año 2014 ( ECLI:ES:APB:2014:2314 ) ya dijo que el artículo 227.3 CP establece que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'. Para concretar estas cuantías adeudadas ha de aplicarse necesariamente la normativa civil y, por tanto, también las normas reguladoras de la prescripción de acciones contenidas en el Código Civil en este caso el Codi Civil Catalán. Por ello, resulta de aplicación el plazo de tres años que el artículo 121.21 a) Ley 29/2002 Códi Civil Catalan contempla para la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento del pago de las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves.

Por tanto, la sentencia que estime la concurrencia de los elementos de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal solamente podrá condenar, en concepto de responsabilidad civil, al pago de aquellas prestaciones económicas impagadas cuya acción de reclamación no se encuentre prescrita de conformidad con el artículo 121.21 a) citado .

Por todas las razones expuestas no cabe la condena de Alexander al pago, en concepto de responsabilidad civil, del importe de pensiones de alimentos que en la jurisdicción civil ya han sido declaradas prescritas.



TERCERO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Rebeca y de Alexander , contra la sentencia dictada el día 3 de septiembre del año 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 337/2017, seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.