Sentencia Penal Nº 138/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 12/2019 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 138/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTA

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

ROLLO SUMARIO Nº 12/2019

origen : SUMARIO ORDINARIO Nº 3/2019 (Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz).

En la ciudad de Cádiz a 7 de junio de 2021

Visto en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el Rollo Sumario registrado en esta Audiencia Provincial al número 12/2019 procedente del Sumario nº 3/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz y en el que han sido partes como acusados Isidro, mayor de edad y de nacionalidad marroquí, con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001 de 1994, hijo de Jesús y Serafina, sin antecedentes penales, representado por el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido de la letrada señora Esther Coto Rozano y Leoncio, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana con N.I.E. NUM002, nacido el NUM003 de 1974 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora señora Mercedes Domínguez Flores y asistido del letrado señor Juan Domingo Valderrama Martínez y con la intervención del Ministerio Público, representado por el Ilmo señor Angel Núñez Fernández.

Ha sido magistrado ponente el Ilmo señor Don Francisco Javier Gracia Sanz.

Antecedentes

PRIMEROLa presente causa tiene su origen en el Sumario nº 3/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, dictándose en el mismo por auto de fecha 14 de octubre de 2020, resolución del Juez Instructor acordando la conclusión del Sumario con remisión a esta Audiencia .

SEGUNDOFormado el oportuno rollo registrado al número referenciado y evacuados los trámites pertinentes de instrucción a las partes, recayó resolución de apertura de juicio oral en fecha 26 de enero de 2021 y se evacuaron los escritos de calificación provisional de los hechos por el Ministerio Público y las defensas.

TERCEROTras la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas se señaló para las sesiones del juicio oral el día 2 de junio de 2021 a las diez horas.

Tuvo lugar la celebración del juicio oral y público con las formalidades legales y en el que se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, testigos, periciales y documental por reproducida y se llegó al trámite de las calificaciones definitivas en los siguientes términos:

El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos de la siguiente forma:

Los hechos son constitutivos de:

Un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 , 179 y 180.1.2º del Cp .

Es responsable en concepto de autor Isidro y en concepto de cooperador necesario Leoncio, conforme los arts 27 y 28 del Cp .

No concurren circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas:

A Isidro la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Blanca y a su domicilio, centro de trabajo o lugar frecuentado por ella a menos de 200 metros durante diez años.

A Leoncio la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Blanca y a su domicilio, centro de trabajo o lugar frecuentado por ella a menos de 200 metros durante ocho años.

Y a cada procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

Costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán a Blanca en 12.000 euros

Las defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- Evacuados los informes finales, y concedido el derecho a los acusados de última palabra, por la Sala se declaró la vista de juicio oral conclusa para dictar sentencia.

Hechos

Probado y así se declara expresamente:

Blanca, nacida el NUM004 de 2001, mantenía una relación de amistad con Isidro, mayor de edad, natural de Marruecos y con número de identificación de extranjero NUM000, habiendo salido juntos y en grupo por distintos lugares de ocio pero sin que entre ellos hubiera ninguna relación sentimental .

El 7 de diciembre de 2018, sobre las 23 30 horas ambos se dieron cita en la PLAZA000 de la localidad de Cádiz y una vez reunidos, tras acudir Isidro a su casa acompañado de Blanca para cambiarse de ropa, recalaron en dos sitios de copas antes de acudir cerca de las seis de la madrugada al local llamado ' DIRECCION002', sito en DIRECCION000 de Cádiz.

Una vez en su interior, y tras transcurrir en torno a unos 15 minutos en los que estuvieron bailando solos y también junto al grupo de amigos de la prima de Blanca llamada Emilia, a quien Blanca considera su hermana, Blanca acudió al cuarto de baño siendo seguida por Isidro, quien indicó a Blanca que le sujetaría la puerta del cuarto de baño.

La puerta del cuarto de baño de mujeres de dicho local carece de pestillo y la puerta no encaja bien en el marco, siendo la puerta mas grande que el marco, razón por la cual la persona que se encuentra en el interior, para preservar su intimidad, tiene que sujetarla desde dentro con el brazo o con el pie.

Una vez que, llegado su turno, Blanca accede al interior del cuarto de baño, en el momento en que entra dentro nota cómo Isidro se choca con ella como si alguien le hubiera empujado hacia el interior del habitáculo, momento en que Blanca se gira hacia él y empuja a Isidro hacia fuera, siendo en ese momento Isidro empujado hacia adentro por Leoncio, portero de la discoteca y a quien Blanca, antes de entrar en el cuarto de baño, había visto situado junto al cuarto de baño de señoras, justo en el espacio que separa las dos puertas de acceso al cuarto de baño de hombres y mujeres.

Una vez en el cuarto de baño, de reducidas dimensiones, Isidro, con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso y en contra de la voluntad de Blanca, la sujetó por el pelo, la empujó hacia la pared colocándola encima de la cisterna y tiró con fuerza de los pantalones vaqueros que portaba Blanca hacia abajo, llegando a romperlos, haciendo lo mismo con su ropa interior dejando expuesto así el sexo de Blanca, sacando Isidro su miembro viril y logrando penetrarla vaginalmente durante algunos minutos, a pesar de la oposición verbal de Blanca, que le insistía en que la dejara tratando de empujarlo y zafarse de él sin conseguirlo. Blanca nada pudo hacer, a consecuencia de la fuerza empleada por Isidro, que aprovechó su propio peso sobre el de Blanca para someterla, siendo ésta de complexión delgada, y quien se encontraba sujeta por Isidro entre la cisterna y la pared . Blanca le indicó a Isidro varias veces que parara, incluso gritando sin resultado.

A continuación, tras la penetración, desconociéndose si hubo o no eyaculación, Blanca salió rapidamente del cuarto de baño dirigiéndose directamente a la salida del local, siendo seguida por Isidro. A la altura de la PLAZA000, Blanca llamó a su hermano Donato para que la recogiera por el temor que sentía ante la insistencia de Isidro en seguirla. Donato devolvió la llamada a su hermana pocos minutos después y, en el momento en que Donato hablaba con Blanca, Isidro le pedía a ésta insistentemente que le perdonara. Isidro hizo acto de presencia en la PLAZA000 a solicitud de Donato, a quien Blanca había contado por teléfono lo sucedido sin entrar en detalles y, en dicho lugar, Isidro volvió a pedir perdón a Blanca, diciéndole Donato a Isidro, con quien había coincidido en el pasado en algunas salidas de ocio, que no volviera a acercarse más a su hermana y que no quería volver a verle.

A raiz de estos hechos, Blanca ha experimentado dificultades para conciliar el sueño, pesadillas durante el primer mes de sucedidos los hechos, necesidad de ducharse varias veces al día durante los primeros días, pérdida de apetito, ataques de llanto, apatía y decaimiento, tendencia al aislamiento y recuerdos intrusivos en relación con los hechos denunciados.

Algunos meses después de los hechos, a Blanca se le prescribió tratamiento a base de fármacos por un psiquiatra para control de su sintomatología.

No ha resultado acreditado que Leoncio se hubiera concertado con Isidro, quienes ya se conocían, para facilitar a éste una relación sexual inconsentida en el cuarto de baño donde sucedieron los hechos, ni que tras entrar éste en el mismo en contra de la voluntad de Blanca, Leoncio hubiera sujetado por fuera la puerta del cuarto de baño para que no entrara nadie.

Fundamentos

PRIMEROApreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución y así lo han sido a resultas del testimonio de la víctima, Blanca, cuya narración de los mismos en el acto concentrado del juicio oral ha convencido plenamente a la Sala.

La Sala considera que dicho testimonio es fiable y sólido, espontáneo en todo momento, sin contradicciones inexplicables, sin dar la sensación en ningún momento de mecanicidad en la narración del relato, ofreciendo un testimonio espontáneo y potente , lo que no ha impedido que en determinados momentos la testigo-víctima haya dado muestras de importante afectación anímica al rememorar los hechos, con dificultad en su verbalización y accesos de llanto, lo que a juicio de la Sala no afecta a su credibilidad y fiabilidad, lo cual además es conteste con las explicaciones ofrecidas por las peritos psicólogas de la fundación DIRECCION001 y que han explicado que dicha dificultad, sobre todo en relación con los elementos nucleares del episodio traumático, se registró ya en su momento en las entrevistas efectuadas en orden a la elaboración del informe pericial psicológico, ratificado en el acto del juicio oral y que obra los folios 133 y siguientes, resistencia a la verbalización derivada de la timidez natural de la víctima vinculada con un sentimiento de vergüenza predominante en la sintomatología de Blanca, amén de una inadecuada autosuficiencia defensiva con tendencia a mostrar una aparente adaptación a la situación que realmente no existe, minimizando su sintomatología a raiz de estos hechos. Ello, sobre lo que volveremos después, puede explicar las reticencias iniciales de Blanca a denunciar los hechos, lo cual se constata con el contenido del atestado en su día efectuado y donde se observa que, una vez personados agentes de la autoridad en el HOSPITAL000 de Cádiz a consecuencia del aviso recibido por la doctora de guardia siguiendo los protocolos establecidos, Blanca no presentaría denuncia hasta horas después, negándose incluso a facilitar el número de teléfono del acusado Isidro, siendo la madre la que inicialmente se entrevista con los agentes. El hermano de Blanca, Donato, depuso como testigo en el acto del juicio oral dando buena cuenta en el plenario de lo ocurrido en el Hospital. Blanca ni el momento de hablar por teléfono con Donato en la PLAZA000, tal y como refieren los hechos probados, ni con posterioridad le detalló a su hermano ni a su madre los pormenores de la agresión sexual sufrida. Así lo ha testificado Donato, quien en el acto del juicio oral ha aclarado, tal y como rezan los hechos probados, que la razón por la cual le llamó su hermana esa madrugada fue por el agobio que sentía al ser seguida en la calle por Isidro en ese momento. Por tanto, la forma de revelación de los acontecimientos y su judicialización no mueve desde luego a sospecha de mendacidad respecto del relato de Blanca.

Sabido es que conforme reiterada jurisprudencia la declaración de la víctima es suficiente para basar en ella, como prueba directa, y de forma exclusiva el pronunciamiento de condena a pesar de la declaración exculpatoria del acusado siempre que concurran los parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo y que reiteradamente ha consagrado la Jurisprudencia . ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94), pues el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Y así para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: ( S. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18- 7-2002)

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Y por último que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

En el supuesto de autos, el testimonio de Blanca, en base al cual hemos construido los hechos probados, cumple todos estos parámetros.

En primer lugar no se advierte ninguna relación previa entre la víctima y el agresor que pudiera llevar, por motivaciones espurias, a formular cargos falsos por parte de la víctima o a tergiversar los hechos en lo sustancial hasta el punto de perjudicar gravemente en lo procesal a su victimario.

En este punto, es lo cierto que ni siquiera la propia defensa de Isidro ha sido capaz, con un mínimo de seriedad, de ofrecer una versión mínimamente atendible de la razón por la cual Blanca hubiera querido perjudicar mendazmente a Isidro. A tal efecto, la defensa trae al acto del juicio oral a dos testigos, Nicolasa y Noemi . Del primer testigo la defensa pretende convencer a la sala, al menos así parece, que Blanca habría estado aprovechándose de Isidro toda vez que éste era el que le abonaba todas las consumiciones durante sus salidas y llegado el momento en que Isidro se habría sentido atraído e interesado por una tal Rosario , en venganza por ello, Blanca habría tratado de perjudicar a su ' fuente de ingresos' . Así, Nicolasa en un testimonio plagado de conjeturas e hipótesis más que descripciones de hechos que la testigo haya presenciado, nos vendrá a decir que la relación de Blanca con Isidro era una relación de conveniencia, sobre todo porque Isidro le invitaba a Blanca a consumir alcohol. Este testigo nos indica que Blanca se aprovechaba de Isidro porque sabía que Isidro quería relaciones con ella. Según el testimonio de Noemi, antigua empleada en el Kebab propiedad de Isidro, en algunas ocasiones Blanca se presentaba en el kebab para llevarse sin abonarla comida por encargo argumentando que Isidro estaba al corriente y había dado su visto bueno, lo que luego comprobaba la testigo que no era cierto. Con independencia de que este último dato no le fue preguntado al acusado Isidro por su propia defensa, es lo cierto que pretender que por motivaciones tan peregrinas se puedan formular cargos de la gravedad de los que nos ocupa resulta sencillamente delirante.

Al margen de lo anterior, es lo cierto que a propósito de la verdadera relación existente entre Blanca y Isidro, los propios testigos a los que se ha hecho referencia, testigos de la defensa, si descartamos lo que son puras elucubraciones o conjeturas en su relato, vienen más bien a corroborar en este aspecto el testimonio Blanca y es que Blanca he declarado que entre ambos solamente existía una amistad y que jamás hubo ninguna relación sentimental, ni besos ni abrazos ni nada semejante. Isidro, lógicamente, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa trató de convencer a la Sala, sin éxito, de que entre ambos ya habían existido acercamientos amorosos sin consumarse nunca en el acto sexual y que ya en la noche de autos, al bajar por una cuesta en dirección a ' DIRECCION002' estuvieron abrazados y besándose, extremo éste que corrobora el también acusado Leoncio, algo sobre lo que se volverá posteriormente.

En cualquier caso, Blanca ha sido convincente en relación con las relaciones existentes entre ambos, desprovistas de actos afectivos entre ellos. Nadie de quienes han depuesto en el acto del plenario, a salvo el propio acusado y el coacusado Leoncio, ha sido testigo ocular de ningún acto afectivo inequívoco entre Blanca y Isidro en las numerosas salidas protagonizadas por ellos. Tampoco han sido testigos de ello ni Nicolasa ni Noemi. Nicolasa declaró en el acto del juicio oral que era habitual verlo solos en la calle a ambos y que ella misma ha salido algunas veces con ellos y, a pesar de dicha frecuencia, jamás les ha visto darse un beso o un abrazo. Noemi, que llega a afirmar que Blanca y Rosario tenían una disputa por Isidro, ha declarado en el plenario que nunca les ha visto a Isidro y Blanca solos por la calle y que nunca les ha visto besarse ni abrazarse, lo que no le impide a la testigo afirmar con desparpajo de la existencia de una relación afectiva entre Isidro y Blanca, de la que habría sabido al escuchar conversaciones, no concreta con qué contenido, entre Blanca y Rosario en el Kebab.

En definitiva, las supuestas motivaciones espurias de venganza de Blanca hacia Isidro no solamente se basan en hechos verdaderamente intrascendentes en la lógica del actuar humano sino que además no tienen la más mínima seriedad probatoria y en este sentido los testimonios de Noemi y de Nicolasa no aportan nada consistente . Baste decir que incluso hasta el propio Isidro, lo que también declara Blanca, reconoce que fue Blanca la que le presentó a Rosario, lo que según Nicolasa habría obedecido a la supuesta pretensión de Blanca de que Rosario se hiciera novia de Isidro para así ambas seguir aprovechándose de Isidro. Huelgan más comentarios sobre el despropósito que supone pretender si quiera analizar seriamente la posibilidad de que Blanca quisiera vengarse de Isidro por una suerte de competencia pseudo-amorosa con Rosario, la que por cierto no ha sido llamada a declarar.

Es significativo, por otra parte, que no se haya producido la personación como acusación particular de Blanca, allanándose así a la solicitud de responsabilidad civil formulada por la acusación pública.

En fin, no aprecia la Sala nada que objetivamente muestre el más minimo indicio de incredulidad subjetiva o animadversión con beneficio secundario hacia su victimario por parte de la víctima.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, a juicio de la sala existen tres importantes elementos probatorios corroboradores del testimonio de Blanca.

1.- Blanca y su hermano Donato coinciden punto por punto en relación a lo que acaeció después de la agresión. Blanca admite en el plenario que lo que sucedió después de la agresión sexual, esto es, después de que ella sale del cuarto de baño, está afectado en su memoria por vacíos de recuerdo, algo relativamente habitual en este tipo de episodios, según aclararon las psicólogas de DIRECCION001. No obstante Blanca aclara en el plenario que lo que no recuerda es en qué forma consiguió salir del cuarto de baño pero sí recuerda que, ya en la calle, Isidro la cogió del brazo y la estuvo siguiendo en su recorrido a pie, una vez que ella sale del cuarto de baño dirigiéndose directamente a la salida del local, hasta la PLAZA000, en la cual ella llama a su hermano Donato.

Es ahora donde interviene Donato, elemento fundamental en la corroboración del testimonio de su hermana. Donato ha depuesto en el plenario que no respondió primeramente a la llamada de su hermana pero que la devolvió poco después y durante el tiempo que estuvo hablando con su hermana, la que decía cosas sin sentido y muy atropelladamente en medio de continuos lloros, le insistía que veniera a recogerla porque Isidro le estaba siguiendo . Fue esa sensación de agobio por el acto de ser seguida por Isidro lo que provocó la llamada de Blanca a su hermano Donato, y así lo refirió éste en el plenario. Donato depuso en el acto del plenario que tras insistentes llamadas suyas, Isidro accedió a acudir a la PLAZA000 y ante el reproche que Donato le hizo a Isidro en el sentido de haber obligado a su hermana sin su consentimiento a tener una relación sexual, Isidro no paró de repetirle que le perdonara, lo que Donato aclara que ya había oído de boca de Isidro durante su conversación con su hermana.

La relación de Donato con Isidro, sin llegar a ser una relación de amistad, si era, y así lo indica Donato y el propio acusado en el plenario, una relación cordial y cercana, habiendo coincidido ambos numerosas veces en varios sitios de copas. Es por ello revelador el hecho de que Donato, y no solamente por que éste lo declare en el plenario sino porque también lo declara Isidro en su interrogatorio, refiriera en esta ocasión a Isidro que no quería volver a verle más y que no se acercara a su hermana, expresiones éstas que sólo pueden obedecer a la frustración sentida por quien es consciente de que algo grave le ha sucedido a su hermana y a quien, tal y como declaró en el plenario Donato, nada más verla en la PLAZA000 notó que estaba totalmente descompuesta y con el rimel corrido de tanto llorar.

2.-Contamos con el informe pericial psicológico de las psicólogas de DIRECCION001 sobre credibilidad y validez interna y externa del testimonio de Blanca, menor de edad en la fecha de los hechos, el cual ha sido ratificado el acto del plenario y que obra a los folios 138 y siguientes y que otorga, tal como explicaron las psicólogas en el plenario, la máxima puntuación en la escala de graduación de la credibilidad considerando que el testimonio de Blanca es creíble. En dicho informe se destaca el estado emocional y afectivo que en el momento de relatar los hechos denunciados presentaba Blanca en las entrevistas, con indicadores de nerviosismo, irritabilidad, sentimientos de enfado, de agobio, llanto y vergüenza, en buena parte también sobrevenidos durante el testimonio de Blanca en el acto del juicio oral. El informe, debidamente sometido a contradicción de las partes en la vista oral, destaca la ausencia de indicadores de simulación o disimulación de síntomas.

3.- Por último, hemos de hacer referencia a la sintomatología sufrida por Blanca tras la producción de los hechos traumáticos y la cual aparece extensamente recogida en el informe pericial psicológico a que se ha hecho referencia, y que las psicólogas han ratificado ampliamente en el acto del juicio oral en términos que reproducimos en nuestra declaración de hechos probados y a lo que solamente hemos de añadir, tanto porque así lo declaró la propia Blanca como porque así refirieron las psicólogas de DIRECCION001, que algunos meses después de los hechos, Blanca tuvo que seguir tratamiento psiquiátrico farmacológico para controlar la sintomatología y posibles reverberaciones futuras. Las peritos han aclarado también la tendencia en Blanca a minimizar la sintomatología, que en buena parte les fue referida a las psicólogas por la madre de Blanca, a consecuencia de la autosuficiencia defensiva que presentaba la menor en el momento de ser entrevistada, generada por la falsa creencia de poder adaptarse por sus propios medios y recursos a la situación, con elevada exaltación de las características propias. Esto habría explicado, tal comos aparece reflejado al folio 143, la no derivación de la paciente a la fase de tratamiento especializado del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual de la Fundación DIRECCION001 y, al mismo tiempo también, la necesidad, meses después, por parte de la víctima de acudir a tratamiento psiquiátrico.

Por último indicar, y en respuesta a las algunas de las observaciones efectuadas por la defensa de Isidro en su informe final, que la experiencia del foro demuestra que en episodios traumáticos con empleo de violencia como el que ocupa ahora a la Sala resulta incluso relativamente habitual la inexistencia de lesiones externas, tanto a nivel genital, como a nivel de zona perianal u otras zonas anatómicas como miembros inferiores y superiores, de forma por tanto que la inexistencia de dichas lesiones externas no es incompatible con hechos como los que hemos declarado probados. Debe además tenerse en cuenta que la analítica de las muestras de sangre obtenidas a la víctima, algunas horas después de los hechos, arrojó resultado positivo a alcohol en sangre con resultado de 0,61 g por litro -ff.94 y ss-, con lo que tampoco la víctima se encontraba en las mejores condiciones para oponer firme resistencia a su victimario.

TERCERO.- El testimonio de Blanca es, por otra parte, persistente y unívoco, siendo coincidente en todos los aspectos nucleares de su relato cuando no incluso en los elementos accidentales del mismo y así ha sido durante todas las fases del proceso.

Así lo refieren las psicólogas de DIRECCION001 y así lo aprecia la Sala, al efecto de lo cual basta un examen minucioso de las distintas intervenciones de la víctima en el proceso y en el acto del juicio oral para constatarlo. De hecho, sobre este particular prácticamente ninguna tacha u objeción ha formulado la defensa más allá de contradicciones sobre aspectos muy secundarios que además resultarían de actuaciones durante el sumario en las que se recogen manifestaciones de Blanca que no son literales sino recogidas por boca de ella por parte de distintos profesionales. Así la defensa se refiere al informe de alta de urgencias al folio 13 de las actuaciones y en el que se indica que los hechos sucedieron en un local de Cádiz en que trabajaba su hermana, lo que obviamente no se corresponde con la realidad. Por lo que concierne a las manifestaciones recogidas por la médico forense a los folios 30 y siguientes, y en contra de lo que considera la defensa, no se observa qué supuesta contradicción con lo que Blanca ha declarado en el plenario existe en lo allí recogido por la señora Forense. En cualquier caso, no se trata de declaraciones literalmente efectuadas por la víctima sino mediatizadas por lo hecho constar por un profesional.

Isidro ha declarado en el acto del juicio oral que en la noche de autos habían salido juntos Blanca y el acusado, que mantenían una relación sentimental, siempre según el acusado, si bien que nunca consumada con el acto sexual y que en el interior del local ' DIRECCION002' acompañó a Blanca al servicio de mujeres, a petición de ésta, toda vez que la puerta del mismo carece de pestillo y hay que sujetarla desde dentro toda vez que dicha puerta no se cierra correctamente, algo en lo que han insistido todos los testimonios del plenario y que, una vez dentro, fue Blanca la que comenzó el acto sexual, el cual fue totalmente consentido y que una vez terminado, el portero de discoteca y coacusado, Leoncio, a consecuencia de la cola que se había formado en el exterior para acceder al puerto de baño, llamó a la puerta, terminando por empujarla cuando ya Isidro y Blanca se habían vestido, indicándole Blanca a Leoncio que sólo estaban hablando, tras lo cual salieron ambos del cuarto de baño y continuaron la fiesta un poco más, sin que transcurriera mucho tiempo antes de que ambos abandonaran el local. Reconoce Isidro en el acto del juicio oral el incidente surgido con el hermano de Blanca, Donato, insistiendo Isidro en que lo único que le pidió a Blanca fue que guardara silencio sobre lo acaecido para que Rosario no lo supiera. Reconoce que Donato, al que califica de amigo, le refirió en esa ocasión que no quería volver a verle más y que se alejara de su hermana, si bien indica el acusado que no recuerda que Donato estuviera especialmente enfadado ni que le recriminara haber abusado sexualmente de su hermana.

Resulta evidente la relevancia que para la defensa tiene convencer a la Sala de la existencia de una relación sentimental previa entre Blanca y Isidro si bien que, como se ha explicado, este extremo del interrogatorio del acusado no se ha visto corroborado por ninguna otra prueba del plenario, a salvo el interrogatorio del coacusado Leoncio, por razones que luego se explicarán. Además resulta inconsistente que Donato, al que considera Isidro su amigo, en un supuesto estado de aparente tranquilidad no quiera volver a ver nunca más a Isidro sin al mismo tiempo hacerle algún tipo de recriminación a propósito de su hermana u otra motivación aparente. Donato dejó claro en su testifical que en la PLAZA000 su hermana no entró en detalles pero sí le refirió que Isidro le había obligado por la fuerza a tener sexo en el cuarto de baño del local.

En definitiva, la versión del acusado Isidro, legítima en el ejercicio de su derecho de defensa, no ha convencido a la Sala y ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara, existiendo suficiente prueba de cargo válida y obtenida con garantías, debiendo emitirse un pronunciamiento condenatorio

CUARTO.- Por lo que respecta al acusado Leoncio, es prácticamente en su totalidad su versión de los hechos coincidente con la del coacusado Isidro. Declaró en en el acto del plenario que como portero de la discoteca controla las entradas y salidas de la misma, si bien que también interviene en el interior del local cuando surge algún problema. Indica que aquélla noche el local estaba muy concurrido, la testigo Ángela también lo refiere, y una clienta acudió a él para hacerle ver que se había formado una enorme cola en el cuarto de baño de mujeres y que dentro había una pareja. Toda vez que la barra esa noche estaba siendo atendida solamente por una empleada, Ángela, decidió Leoncio acudir directamente al cuarto de señoras, en lugar de pedírselo a aquélla, para no dejar sola la barra , manteniendo Leoncio en relación con lo sucedido después la misma versión que Isidro .

Ángela ha testificado en el acto del plenario que en la fecha de los hechos era empleada del local y que ella se ocupaba de la barra y que cuando había algún problema con el cuarto de baño de mujeres, acudía Leoncio pero siempre acompañado de alguna empleada de sexo femenino, normalmente la propia testigo.

Sea como fuere, la versión de los hechos sostenida por este acusado se ha demostrado mendaz y falsa, no ajustada a la realidad.

No obstante, la STS de 24 de junio de 2014 nos recuerda que las declaraciones inverosímiles o poco creíbles de los inculpados no conforman prueba de cargo sino que lo que hacen es no desvirtuar la que ya exista en su contra reforzándola.

La valoración de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

Es evidente que ambos acusados, Isidro y Leoncio, quienes se conocían antes de los hechos y así lo han reconocido ambos, han empastado sus declaraciones haciéndolas coincidir, toda vez que de ello habrían podido obtener un beneficio mutuo. Esta es la razón por la cual Leoncio es el único que en el acto del plenario ha declarado haber visto a Isidro y Blanca abrazados y en actitud cariñosa y es que la absolución de Leoncio sería, en buena parte, vicaria de la de Isidro.

Ahora bien, la Sala considera que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protege a Leoncio. El único hecho que ha sido declarado probado, a resultas del testimonio de Blanca, directamente proveniente de una acción de este acusado ha consistido en el empujón propinado a Isidro para meterlo hacia el interior del cuarto de baño inmediatamente después de que éste fuera empujado por Blanca hacia fuera, así como el hecho de encontrarse en la zona del cuarto de baño de mujeres en el momento en que víctima y agresor entran en el cuarto de baño. Estos dos hechos fueron vistos por Blanca y así lo ha declarado. Sin embargo no puede declararse probado con total seguridad que Leoncio hubiera propinado un empujón una primera vez a Isidro hacia el interior del cuarto de baño, toda vez que Blanca no lo vio directamente sino que sólo lo presume, ni tampoco que fuera Nicolasa el que desde fuera sujetará la puerta durante el tiempo que se produjo la agresión sexual. Blanca no recuerda cómo salió del cuarto de baño y, consecuentemente, no pudo notar al salir del mismo que alguien estuviera sujetando la puerta haciendo fuerza hacia sí mismo ni pudo ver tampoco a Leoncio próximo a la puerta, en el momento en que Blanca sale del habitáculo. El habitáculo, y todos los testigos han coincidido en ello, era de muy reducidas dimensiones con lo que no es descartable que hubiera sido el propio Isidro el que se las hubiera apañado para sujetar la puerta haciendo presión hacia fuera incluso con los miembros inferiores o los pies, mientras consumaba la agresión sexual - de hecho así lo mantiene en su interrogatorio solo que en el decurso de una relación consentida-. Tampoco se ha aportado prueba ninguna de la existencia de un concierto previo entre Isidro y Leoncio con el fin de que éste favoreciera, en la forma que refiere la acusación en su escrito definitivo de calificación, un acceso carnal inconsentido de Isidro, de forma que la conclusión de la Sala no puede ser otra que apreciar un carácter más bien neutro, equívoco o ambivalente en la intencionalidad con la que Leoncio empujó a Isidro hacia el interior del habitáculo.

Procede por ello la libre absolución de este acusado.

QUINTO .- Por lo que respecta a la tipificación de los hechos, los mismos son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 en relación con el artículo 178 del Cp.

El contenido lúbrico de la penetración vaginal efectuada resulta evidente. Respecto del empleo de violencia para vencer la voluntad contraria de la víctima al acceso es necesario un doble requisito: que el empleo de la violencia sea preordenado a la obtención del acceso y que se emplee una violencia que sea eficaz e idónea a vencer la voluntad contraria de la víctima.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 59/2013 de 1 Feb. 2013, Rec. 774/2012 nos dice con referencia a las SSTS 935/2006 o 584/2007 y los precedentes recogidos en la misma, ' ... hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P ., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la misma desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto...'.

El juicio de tipicidad en el caso de autos es palamario tanto en relación con el empleo de fuerza o violencia para doblegar la voluntad de la víctima como la puesta de manifiesto inequívoca de la voluntad contraria de ésta al acto sexual.

SEXTO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor material Isidro en aplicación del artículo 28 del código penal y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la dosificación penológica, no resulta de aplicación del subtipo agravado que venía instando la acusación particular recogido en artículo 180.1.2º del código Penal, habida cuenta de la absolución del coacusado Leoncio.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el arco penológico en el que nos movemos abarca de 6 a 12 años de prisión, resultando de aplicación el artículo 66.1.6º del código penal. Por lo que respecta a las circunstancias personales del acusado, se ha de destacar en su favor como circunstancias de adaptación social que en la fecha de comisión del hecho contaba con 24 años de edad, no tiene antecedentes penales, es residente legalmente en España y con ingresos económicos derivados de su trabajo. En relación con el desvalor objetivo de la conducta, debe tenerse en cuenta que no parece que haya habido una relevante planificación previa del delito aunque también hemos de valorar la importancia del daño moral sufrido a la víctima .

Consideramos ajustada a derecho la imposición de una pena de siete años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme el artículo 56 del código penal. Imponemos la pena más próxima al límite inferior dentro del arco legal permitido por el legislador, ponderando como desvalor que justifica la elevación de la pena respecto del mínimo legal la gravedad del cuadro sintomatológico relativo a los daños psíquicos sufridos por la víctima. Se impone también la prohibición de acercamiento a la víctima en la forma recogida en la parte dispositiva de esta resolución en aplicación del art 48 y 57 del Cp.

Procede imponer la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad el cumplimiento de la pena privativa de libertad y por una duración de ocho años y ello de conformidad con el artículo 192.1 del código penal.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil, alcanza dificultades a veces insuperables explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, dice la STS 1366/2002 de 22 de julio, deriva directamente de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Conforme la STS. 514/2009 de 20.5 a propósito del daño moral en delito contra la libertad sexual indica ' En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. En igual sentido, STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 461/2020 de 17 Sep.

Por tanto, valorando especialmente la sintomatología sufrida por la víctima a consecuencia de los hechos enjuiciados, y en aplicación de los arts 109 y ss del Cp se establece la cantidad solicitada por el ministerio Fiscal, más que razonable en orden a resarcir el perjuicio causado, ajustada a los parámetros que suelen emplearse en el foro en delitos de esta naturaleza.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

DECIMO.- No aprecia la sala motivos suficientes para deducir testimonio contra Nicolasa y Noemi por un posible delito de falso testimonio, tal cual ha solicitado el ministerio Fiscal y es que entre los elementos objetivos que exige dicho tipo delictivo no se encuentra sólo el que lo declarado sea disconforme con la realidad sino que tal divergencia recaiga además sobre elementos esenciales y no sobre aspectos marcadamente secundarios, accesorios cuando no intrascendentes. (STS, de lo Penal, Sentencia 107/2021 de 10 Feb), cual sucede en este caso. En el caso de Noemi, en su testimonio plenario vino a referir que aquélla noche vio juntos a Blanca y Isidro y parece referirse al momento en que salieron ambos del local ' DIRECCION002' sin que la testigo notara nada extraño; en cualquier caso, se trata de un hecho poco trascendente. La víctima no recuerda este dato y es posible que la testigo no apreciara signo alguno o Blanca no diera pie a que aquélla se percatara de lo que acababa de suceder.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidro como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL (VIOLACIÓN), ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Blanca, SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 10 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LAS PENAS DE PRISIÓN Y LAS ACCESORIAS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS y con imposición de costas procesales en su mitad.

Se le impone asimismo la medida de seguridad consistente en libertad vigilada para su cumplimiento con posteridad a la ejecución de la pena privativa de libertad por tiempo de ocho años.

2.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Leoncio del delito de agresión sexual que se le venía imputando con todos los vencimientos favorables y declarando las costas de oficio en su mitad .

3.- Isidro indemnizará a Blanca en la cantidad de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados , cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 76 de la Lec.

Se abonará conforme a ley para el cumplimiento de la pena de prisión y demás penas de distinta naturaleza impuestas en la presente resolución el tiempo sufrido por el reo en esta causa con carácter preventivo.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, y contra la que cabe interponer recurso de apelación de conformidad con el artículo 846 ter. 1 y 3 en relación con los artículos 790 y siguientes de la LECRIMen el plazo de 10 días a contar de su notificación y del que conocerá la sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.