Sentencia Penal Nº 138/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 102/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000102/2021

NIG: 3803741220190001879

Resolución:Sentencia 000138/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000054/2020

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Agustina; Procurador: ELENA PILAR LLARENA TRULOCK

Apelante: Eutimio; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de diciembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 102/2021 de esta Sala, correspondiente al Sumario Ordinario nº 700/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002, seguido por el delito continuado de abuso sexual, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en rollo de procedimiento sumario ordinario nº 54/2020 se dictó sentencia el 29 de abril de 2021 cuyo fallo es:

' Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial LA SALA HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Eutimio, con DNI nº NUM007, como autor responsable de un delito continuado de Abuso Sexual con penetración anulando la voluntad de la vi?ctima mediante el uso de fa?rmacos del art. 181.1, 2, y 4 del C.P. y 74 C.P., concurriendo la agravante mixta de parentesco del art. 23C.P., a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, no pudiendo clasificarse en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, así como a la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximación a Agustina a cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena privativa de libertad. Se impone igualmente la medida de libertad vigilada por el plazo de OCHO AÑOS (8 años), a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

2º.- CONDENAR a Eutimio, con DNI nº NUM007, como autor responsable de un delito continuado contra la intimidad del art. 197.1 y 5 C.P. y 74 C.P. a las penas de TRES AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y MULTA de veinte meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

3º.- CONDENAR a Eutimio a abonar a Agustina la suma de 15.000 euros en concepto de indemnización de daños morales, psíquicos y emocionales, con aplicación de los intereses procesales del art. 576LEC.

4º.- IMPONER a Eutimio la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años y específicamente orientada a la participación en programas formativos de educación sexual, conforme al art 106 1º j CP , sin perjuicio de ser en un momento ulterior donde debe ser fijado su contenido íntegro.

5º. - CONDENAR a Eutimio al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

6º.- Mantener la medida cautelar, debiendo hacerse en su momento abono al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que permanece privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal y procédase, una vez firme la sentencia, a destruir los vídeos unidos a la causa, así como a su borrado total del móvil del acusado.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 29 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' 1.- Eutimio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo durante 24 años una relación sentimental con Agustina que duró hasta Agosto de 2018, de la cual resultaron dos hijos de 13 y 9 años, si bien a partir de la ruptura continuaron compartiendo domicilio en CALLE002 nº NUM008, en la localidad de DIRECCION002.

2.- El procesado, en el domicilio que compartía con Agustina, con ánimo de obtener una satisfacción sexual, a lo largo de distintos días a partir de su ruptura, valiéndose del suministro a Agustina de distintas benzodiacepinas y ansiolíticos de forma encubierta en las comidas, la hacía caer en un profundo estado de somnolencia, que anulaba su capacidad volitiva y sensorial, de modo tal que, sin su consentimiento y aprovechando su estado de inconsciencia, realizaba distintos actos de contenido sexual, así tocamientos y penetraciones sobre Agustina, y en particular los siguientes:

A) El día 2 de octubre, sobre las 0:28 horas, el procesado manoseó el pecho izquierdo desnudo de Agustina.

B) El día 7 de octubre de 2018, sobre las 0:03 horas, el procesado masajeó repetidamente su clítoris, y posteriormente introdujo el dedo índice en su vagina. Sobre las 11:50 horas introdujo, también en la vagina el dedo corazón.

C) El día 24 de diciembre de 2018, a partir de las 3:07 horas, le introdujo varios dedos de la mano izquierda en la vagina, hurgando finalmente la zona anal. Finalmente, el procesado le penetró carnalmente con su pene, eyaculando el acusado sobre su propio cuerpo.

D) El día 8 de enero de 2019, sobre las 2:08 horas, el procesado le realizó una penetración con varios dedos de la mano izquierda por vía vaginal y anal.

3º.- En todos estos hechos concretamente fechados, el procesado, con ánimo de atentar contra la intimidad de Agustina, sin su consentimiento ni conocimiento, grabó en vídeo todas las referidas escenas, anteriormente descritas, con su móvil personal, de la marca SAMSUNG SM-G955-F, con IMEI NUM009, conservando las grabaciones en el mismo.

4º.- El día 16 de diciembre de 2019, Agustina formuló en declaración judicial denuncia de estos hechos, manifestado su voluntad de perseguirlos y ser indemnizada. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del apelante don Eutimio, impugnado por la representación de la acusación particular ejercida por doña Agustina y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 2 de septiembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. D. Antonio Doreste Armas, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba interesada por la representación procesal del condenado en su escrito de apelación.

CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó dar traslado de dicha solicitud de prueba al Ministerio Fiscal y a las demás partes para formular las oportunas alegaciones.

Por Auto de fecha 19 de octubre de 2021 se acordó denegar la práctica de la prueba interesada por la representación del apelante, señalándose para el 17 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo el presente recurso,

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado por la comisión en concepto de autor, de un delito continuado de agresión sexual y otro, igualmente continuado, contra la intimidad por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, valorando la credibilidad de la denunciante víctima (su ex pareja, con la que continuaba conviviendo), por hechos que, en síntesis, consisten en varios tocamientos y penetraciones previo suministro de ansiolíticos, que grabó en vídeos en su móvil personal, conservando las grabaciones sin su autorización para grabar o guardar y exhibiéndolas.

Recurre la defensa, apelación que es impugnada por la acusación publica y por la particular.

SEGUNDO. El recurso se articula en un conjunto de apartados que resultan de necesaria reordenacion, puesto que primeramente insta, dentro del recurso como primer apartado, la solicitud de probanza en segunda instancia, que debe quedar apartada ya que obtuvo respuesta negativa de esta Sala por Autos de 19-10 y 25-11-21.

TERCERO. En segundo lugar, presenta una serie de alegaciones encarriladas a la declaración de nulidad de actuaciones.

A.- Tales alegaciones se efectúan defectuosamente, desde la perspectiva de la estricta técnica procesal porque omite indicar por cuál o cuáles motivos encarrila este recurso de apelación, omitiendo, además, su sustento procesal, que debe ser, atendido a su contenido, el del art. 790.2LECr. y 846 ter de la misma Ley, es decir, como motivo de nulidad ('quebrantamiento de normas y garantías procesales') quebrantamiento que no se basta por sí mismo para conllevar el efecto anulatorio, pues se requiere que tengan entidad bastante para ser causantes de indefension efectiva.

Una vez más, esta Sala aplica su criterio tolerante con esos importantes defectos de técnica jurìdica, sacrificando la formalidad a la tutela judicial efectiva por cuanto declara, de nuevo, profesar doctrina no rigorista ( Sentencia 2o-1-20) siguiendo la jurisprudencia constitucional ( STCo. 16/87) defensora del principio 'pro actione' en su variante de acceso al recurso, siempre que tal tolerancia no implique construirle el recurso a la parte apelante con merma del principio procesal de igualdad de armas ( STCo. 66/89) y, por ende, sin que este defecto afecte a la consideración, examen y resolución del recurso. Esta doctrina tolerante se encuentra recientemente reforzada por la reciente STS 3-11-21, mediante lo que denomina 'principio de protección al recurso' con apoyo en las igualmente recientes SSTEdH de 12-1 y 28-10-21. Así, el recurso se abordará seguidamente.

B.- La primera alegacion se refiere a la aportación de prueba en segunda instancia, consistente en dos medios: el primero es un informe pericial informático, crítico con el sistema utilizado por la Policía para analizar las grabaciones obrantes en el móvil del acusado y que han sido elementos probatorios clave (para esta Sala, el decisivo) de la realización por el acusado de las agresiones sexuales objeto de condena, dado que algunas de ellas se identifican claramente a ambos y se aprecia sin dificultad el estado de somnolencia de la víctima, como luego se verá con más detalle. El segundo es la declaración de los dos hijos comunes de la pareja (el condenado y la vìctima).

La resolución de esta cuestión fue el objeto del Auto de esta Sala de , cuya motivación se da por reproducida ante la autorización jurisprudencial constitucional según la cual es válida la llamada 'motivación por remisión' ( SSTCo. 80 y 146/90), y a ella se remite la Sala, al obrar en la causa.

No obstante, procederá insistir en que la regulación procesal de las probanzas en segunda instancia es clara ( art. 790.3LECr) al limitarse a tres supuestos: las que no pudo proponer en la primera instancia, las que propuso pero fueron denegadas (y que hubiera formulado protesta) y las admitidas pero no practicadas por causas que no le fueran imputables. La dos probanzas propuestas no se encuentran en ninguno de estos tres casos, en particular porque, debatida la autenticidad de las grabaciones, bien pudo el acusado proponer desde la instrucción (momento idóneo) o, al menos, en su escrito de calificación provisional, la prueba pericial privada que ahora aporta y lo mismo cabe decir de las declaraciones de los dos hijos comunes, que desde luego pudieron haber sido de muchìsima utilidad, pero que, no propuestas, ya resulta tardía en el trámite procesal de segunda instancia, al no encontrar encaje en la regulación legal, que enumera 'numerus clausus' los tres supuestos admisibles.

C.- La segunda causa de nulidad invoca infracción de lo dispuesto en el modificado art. 324LECr., aplicable en este caso desde el punto de vista del Derecho Transitorio, pues entró en vigor tras la reforma operada por la Ley 41/15, si bien dejó de estar vigente tras la Reforma operada por la Ley 2/20 de 27 de Julio, de forma que la limitación semestral operó durante la instrucción del presente procedimiento..

El plazo semestral límite que señala el precepto se encuentra excedido, según alega el apelante, toda vez que el 'dies a quo' para su cómputo se fija el 25-1-19, y, aunque el Ministerio Fiscal interesó la prórroga en plazo (el 17-7-19) el Auto se demoró hasta el 30-9.

Ahora bien, recurrido en apelación dicho Auto, la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) dictó Auto de 10-2-20 que desestimó la causa de nulidad en base a que el 'dies ad quem' debe fijarse en la fecha de entrada de la solicitud de prórroga hecha por el Ministerio Fiscal, que efectivamente tuvo entrada ocho días antes, si bien los tramites procesales de traslado provocaron la demora en el dictado del Auto que acordaba tal prórroga.

Alega el recurrente que tal posición choca con la doctrina establecida en la STS nº 214/18, de 8-5-18, que sienta que las diligencias de instrucción acordadas con posterioridad al plazo carecen de validez.

Ahora bien, la cuestión es la fijación del 'dies ad quem' en el plazo semestral, plazo que, según el criterio asumido por la Audiencia Provincial de Madrid, de la que es muestra la SAP (Secc 1ª), nº 324, de 22-6-20, expira el día de la decisión judicial y no el de la solicitud del Ministerio Fiscal. La alegación, en este concreto aspecto jurídico, no es impugnada por ninguna de las contrapartes.

La escasa vigencia de la norma (derogada por la Ley 2/20 de 27-7) ha dejado poco margen para la producción de doctrina. Los criterios de las AAPP oscilan. Al criterio de la AP de Tenerife aplicado en el presente caso, se oponen los Autos de las AAPP Madrid (Secc. 29, de nº 746/18 de 26-11-18, pero extensible a la mayoría de sus secciones por Acuerdo no jurisdiccional), de Murcia (Secc. 3ª) nº 284 de 19-5-6, y de Gerona (Secc. 4) nº 320/18, de 12-6, pero en sentido contrario, se pronuncian las AAPP de Huelva (Secc.3) nº 467/17 y de Barcelona, (Secc.6) nº 31/17 de 28-4.

Obviamente, tales criterios no constituyen jurisprudencia (art.1.6 CCiv.) por lo que habrá que acudir a lo sentado por la Sala II del TS. Su Sentencia de 27-5-21 declara el efecto anulatorio (al que anuda la absolución) pero se refiere a un caso en el que el MF solicitó la prórroga fuera de plazo, por lo que no es aplicable al presente caso.

Tal cuestión, empero, deviene irrelevante a los efectos de su aplicación al presente caso por dos razones: la una, procesal, y es que en el acto del juicio no se planteó como cuestión previa ( art. 786.2LECr.) y, de otro lado que, aún admitiendo la tesis de que las diligencias de instrucción han de dictarse antes de la expiración del plazo, resulta que en este caso siguiendo las alegaciones del recurrente no hubo más diligencias que las declaraciones prestadas por los Policías Nacionales NUM010 y NUM011, que son las únicas que, de seguir lo alegado por la parte, serían ineficaces. El resto no estaría afectado (testimonio de los dos agentes en el acto del juicio y acta de visionado de la grabación audiovisual). Pero resulta que, aún expulsando del procedimiento esas dos declaraciones prestadas en fase de instrucción, lo cierto es que ambos agentes de policía comparecieron en juicio a solicitud del Ministerio Fiscal, como se dijo anteriormente y esa comparecencia y el testimonio allí vertido no se encontraría en absoluto viciado por sus previas declaraciones ordenadas tras ese plazo, pues el efecto que prevee la STS 27-5-21 es que no serán válidas, pero frente a lo que afirma el recurrente, ello no arrastra la invalidez de las diligencias anteriores, ni -mucho menos-.invalida lo practicado en el plenario (la STS de 22-6-17 es explìcita en esta lìnea de mantenimiento de la eficacia de las diligencias anteriores), además de la aplicación del principio de conservación de actos procesales, y sin que sea extensible la doctrina gráficamente llamada de los frutos del árbol envenenado ( STCo. 114/84) puesto que ésta parte de un acto ilícito del que derivan (a modo de frutos) las pruebas generadas por aquél, lo que no es el caso presente, en el que, por seguir el mismo símil vegetal, se trata de árboles distintos y el envenenamiento de uno no se trasmite a los demás, y menos a los árboles plantados antes.

Por lo demás, no debe olvidarse que toda nulidad requiere indefensión efectiva ( STCo. 191/88) como insisten todos los preceptos procesales que la regulan (en particular el art. LOPJ y muy especialmente en relación con la nulidad de las causas penales, el art. 790.2 segundo párrafo, inciso inicial, de la LECr.) indefensión que ha de concretarse ( STCo. 191/88) y que el apelante no ha hecho, limitándose a una denuncia genérica. De todas maneras, comoquiera que los Agentes citados fueron objeto de interrogatorio cruzado en el acto del juicio, y, encima, en una segunda sesión que la Sala acordó para que la defensa pudiera disponer de tiempo para preparar sus preguntas en la que el apelante dispuso de cuantas preguntas o aclaraciones deseara realizar, no hay indefensión alguna.

Por tanto, el segundo motivo debe ser desestimado.

D.- El siguiente motivo de nulidad alega 'vulneración del derecho a los medios de defensa, dada la desigualdad de armas producida entre acusación y defensa.'

Pese a tal rótulo, el contenido del motivo alude a las deficiencias técnicas de la anterior direccion jurìdica del acusado. Cierto es, como alega el apelante, que hay doctrina jurisprudencial (la reciente STS 5-5-21) indicando que una asistencia letrada ineficaz puede provocar indefensión y, por tanto, vulnerar el derecho a la defensa. Y que los déficits de defensa técnica impidieron (en el caso que examinó) que el Tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas, y que la jurisprudencia del TEdH imponga al Estado de forma genérica imponga el deber de disfrute real y efectivo de los derechos de asistencia letrada.

Pero esta doctrina sólo puede aplicarse 'con tino y prudencia' (por utilizar la clásica expresión proveniente de la STS,I, de 10-12-84) puesto que debe reservarse para los casos de ineficacia patente de la máxima entidad, que deriva en indefensión efectiva; de lo contrario el Tribunal de Justicia se convierte en una especie de asesor juridico 'ex post' revisando la idoneidad y eficacia de las tácticas de la defensa, desnaturalizando la función jurisdiccional e incurriendo así en el defecto de alterar el principio de igualdad de armas en el proceso ( STCo. 66/89) precisamente alegado en el rótulo del motivo.

La táctica procesal seguida, consistente en el inicial reconocimiento parcial de los hechos (autoidentificarse en algunos de los vídeos grabados, reflejando actos sexuales) más lo que aquí señala el apelante (no llamar como testigos a los dos hijos y no combatir la integridad y veracidad de la grabación) puede que no haya sido la idónea o la mejor (depende de la finalidad buscada), pero no llega a ser un defecto de tal entidad que haya menoscabado de forma sustancial las posibilidades de defensa, en particular porque para el acto del juicio se pudieron proponer ambas pruebas, la pericial informática y la testifical, pues la cuestión de las grabaciones era un elemento clave en el acervo probatorio.

Pero es que, aun más, la línea jurisprudencial tolerante que, entre otras, se contiene en la STS 11-10-06, admite incluso la proposición de prueba posterior al acto de calificación provisional (tanto en el P.A. como en el Sumario) con determinados límites, pero con flexibilidad en cuanto a su admisión, línea abierta que ha obtenido respaldo en el Derecho Positivo ( art. 786 LECr.) sobre el que la doctrina ha efectuado una exégesis extensiva ( STS 14-2-07).

Y, encima, debe resaltarse -de nuevo- que la indefension que se alega se esfuma por completo porque la Sala, en un alarde de respeto a los principios de defensa eficaz, accedió a suspender el juicio para que en una segunda sesión, la defensa letrada pudiera preparar adecuadamente, con tiempo, su interrogatorio a los policías intervinientes.

El Ministerio Fiscal, tan lícita como sagazmente, ante las alegaciones impugnatorias del acusado respecto a este punto, llevó a juicio a todos los policias intervinientes en la cadena de custodia del móvil incautado y en el volcado y tratamiento de las imágenes grabadas en él (un total de 7 policias, lo cual es un alarde probatorio que hace extremadamente difícil dudar de todos ellos, como pretende la parte apelante).

Por tanto, no ha habido indefensión efectiva, sino -todo lo más- una táctica defensiva de la anterior dirección letrada con la que la nueva discrepa, y tal eventual deficiencia no puede significar ni que la Sala asuma esta postura critica, ni -mucho menos- adopte una decisión anulatoria por esta posible deficiencia. Las consecuencias -si las hubiere- quedan extramuros del orden jurisdiccional penal para derivar a la aplicación de los preceptos iusprivatistas que gobiernan la relación jurídica profesional civil entre el Letrado y su cliente ( arts. 1.544 y ss. CCiv. y especialmente, el R.D. 658/2001 aprobatorio del Estatuto General de la Abogacía Española) y confirma la doctrina jurisprudencial ( STS,I 20-5-14 o 18-2-05).

E.- El siguiente motivo de nulidad pide la nulidad del Auto de 3-4-19, del Juzgado de Instrucción, que dispuso el volcado y análisis de los vídeos contenidos en el móvil del acusado, por infringir lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr. nulidad a la que añade 'y de todo lo actuado'.

La improcedencia del añadido último es obvia, aún en el caso de que prosperara la tesis de la nulidad del Auto, dado que ello sólo implicaría la probanza generada por las imágenes de ese móvil.

Acometiendo la petición principal, la Sala debe hacerse eco de lo razonado en la Sentencia apelada, que motiva exhaustivamente su decisión de rechazar esta causa de nulidad, al indicar que 'se impugna el Auto de 3 de abril de 2019 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE, por ser desproporcionada y no justificada la medida acordada mediante la citada resolución, no existiendo motivación, siendo una investigación prospectiva y/o innecesaria al objeto de la investigación, pues no se trataba de investigar un delito grave, existiendo un hallazgo casual que requería nueva resolución, no existiendo control judicial del dispositivo móvil, identificado simplemente como 'Samsung negro del investigado'. Además impugna la autenticidad de los soportes que contienen las grabaciones, no descartando que hayan sido manipulados, cuyo contenido no reconoce, así como la transferencia de archivos desde su grabación al ser entregados en el Juzgado de instrucción, sin que se pueda garantizar que se hayan suprimido o adicionado imágenes o sonidos, por lo que solicita que sea extraído y expulsado de la causa dicho material probatorio por vicio de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ.

La tacha se vierte sobre la resolución que acordó como diligencia sumarial, y en el seno de un procedimiento penal por presunto delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y difusión de material grabado a la víctima de contenido sexual, el volcado del contenido del teléfono incautado al investigado, y ello a raíz de exhibir a dos agentes de Policía Nacional un vídeo en el se veía a una chica masturbándose, con referencia a que fuese la denunciante, considerando que los hechos carecían de la gravedad necesaria para estimar tal medida acordada, de ahí su nulidad, debiendo arrastrar como consecuencia, el expulsar el material probatorio del procedimiento. De modo que, esgrimiendo la teoría de los frutos del árbol envenenado pretende que se inutilice y no pueda valorarse el material extraído de dicho volcado telefónico y no sirva al Estado de prueba de cargo.

1.1.- En primer término, se ha de señalar que el derecho fundamental afectado no es el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), por mucho que materialmente dicha diligencia se haya ejecutado sobre un teléfono móvil. Dicha injerencia recaería sobre el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE, en cuanto 'derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), que implica, -dice el TC-, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana', y en tal caso, precia el TS, el nivel de protección ante tal injerencia varia (vid STS 489/2018, de 23 de octubre). Así lo establecía ya el TC al afirmar (vid STC 70/2002, de 3 de abril), que: '... la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos'. Igual tesis es proclamada por la STC 123/2002, de 20 de mayo. Finalizada la comunicación, la protección constitucional de la comunicación recibida, escapa del ámbito del artículo 18.3 de la Constitución Española y pasa a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución Española). El criterio ha sido acogido, entre otras, en las SSTS 1235/2002, de 27 de junio, o 1647/2002, de 1 de octubre, o 864/2015, de 10 de diciembre. Recuerda la STS 580/2020, de 5 de noviembre, incluso referidos a 'mensajes de correos electrónicos ya recepcionados y guardados en el correspondiente archivo informático', con mayor razón al álbum fotográfico o de vídeos guardado en el terminal móvil. De modo que nos encontramos ante "espacios de privacidad e intimidad", lo que no empece a que esos derechos pueden ceder 'en presencia de otros intereses constitucionalmente protegibles, a la vista del carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el artículo 18.1 de la Constitución Española no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la Constitución Española, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información'. De modo que no podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3).

Abundando más en el tema, el TC ha señalado (vid 70/2002) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto3 (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 89/2006, de 27 de marzo , FJ6 3). Por lo que dicha justificación, en el presente caso, encuentra amparo en la doctrina del Supremo Intérprete de la Constitución. Y es que por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, el TC ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza 'el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal' ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 6).. Se defienden bienes como la paz social y la seguridad ciudadana, igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE.

1.2.- En cuanto a la posibilidad de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282LECrim, que establece como obligaciones de la policía judicial la de 'averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial'. Así como el art. 11.1 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad , y el art. 14 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo (antes Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero), de protección de la seguridad ciudadana, que conforman 'una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente' ( SSTC 70/2002, FJ 10, y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, FJ 10 , y 173/2011 , FJ 2). De modo que, en sobre la base de tales habilitaciones legales los agentes de Policía Nacional de la Comisaría de S/C de La Palma, quedaban facultados para recoger el teléfono (a través del mismo se le exhibió a dos de ellos un vídeo de contenido sexual grabado de la víctima y con el que presuntamente amenazaba de difusión), y ponerlo a disposición judicial para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias, y orientadas a tal fin, sin duda alguna, se encuentra la de examinar o acceder al contenido del teléfono móvil, como igualmente lo estaría acceder a documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos. Una vez se ha accedido, aparecen otros vídeos que evidencian una prolongada actuación delictiva sobre la víctima. En definitiva la actuación pude tener cobertura legitimadora, no tanto desde la teoría de la flagrancia sino desde la regla de la conexidad del art. 17.2LECrim, teniendo en cuenta -como ha dicho el TS- que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición (103/2015 de 24 de febrero y 416/2016, de 18 de mayo). Y es que la Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial,4 siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998 de 24 de febrero). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284LECrim. Y en el presente caso, se dedujo testimonio y se incoaron diligencias previas diferentes conforme lo dispuesto en el art. 579 bis de la Lecrim mediante auto de 5 de diciembre de 2019. Como ha señalado el TS, es doctrina reiterada la que afirma que 'los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque' ( STS 940/2011, de 27 de septiembre).

Finalmente, por lo que a la invocada infracción del art. 579 bis refiere, obran incorporadas a las actuaciones los 'particulares necesarios' para supervisar la legitimidad del medio de prueba obtenido a raíz de la investigación anterior.

1.3.- Por último, y al hilo de la desproporción e inmotivación de la resolución judicial que acordaba la injerencia en la intimidad del procesado mediante el volcado de las imágenes, el Tribunal tampoco puede coincidir con la defensa del acusado en considerar que el delito investigado, 'unas meras amenazas', hacía desproporcionada la medida. De hecho, aun sin considerar que ello supuso un acceso a datos de comunicación, sino a contenidos archivados, nuestra legislación, a la luz de la Jurisprudencia del TEDH, daría cobertura a dicha actuación judicial sobre la base de la actual regulación ( artículos 588 ter a y 579.1 de la Lecrim), en cuanto que no cabe negar la gravedad en el hecho delictivo que se está investigando, amenazar con difundir vídeos de contenido sexual protagonizados por la víctima, (tipos penales recogidos en los artículos 169 y 197.5 Cp.) que afectan a la dignidad de la perjudicada, no siendo proporcionada al fin perseguido, cual es esclarecer el hecho delictivo y evitar el daño o atentado a la dignidad de la persona de la víctima. En todo caso, la medida autorizada judicialmente fue «necesaria, proporcionada y apropiada en una sociedad democra? tica», y se ejecutó para descubrir hechos con relevancia penal. La gravedad a que se alude no puede identificarse con la clasificación legal de los delitos (delitos menos graves, en razón de la penalidad que las amenazas y difusión de vídeos conlleva, conforme el catálogo del art. 33C.P.). El tema ha sido abordado a propósito del acceso y tratamiento a los datos, planteándose el umbral de gravedad del delito investigado que debe identificarse para ordenar las diversas medidas de injerencia. Pero aun partiendo de la base de que no se trata de afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a la intimidad (la afectación de la intimidad no presupone necesariamente la inviolabilidad de las comunicaciones, y la afectación de la intimidad no exige siempre como presupuesto autorización judicial), con relación a aquél, aunque parece que el TEDH lo identifica con delitos graves en la STJUE de 21/12/2016,5 estableciendo que el acceso debe guardar la debida proporcionalidad con la gravedad que la injerencia que supone, y que, por ello, solo la delincuencia grave puede justificar dicho acceso, remitie?ndose en este aspecto, por analogi?a, al concepto de delito grave empleado por el TEDH ( STEDH de 4 de diciembre de 2015, Zakharov c. Rusia). Sin embargo, tal cuestión no es asumible, así en el asunto K.U. c. Finlandia, el TEDH por el contrario, considero? que el art. 8 CEDH impone al Estado obligaciones positivas para un efectivo respeto a la vida privada o familiar ( STEDH Airey v. Irlanda, 9 de octubre de 1979) y que estas obligaciones pueden exigir la adopcio?n de medidas, incluso en el a?mbito de las relaciones entre individuos, sobre todo en aquellos casos que se trate de actos graves que precisen un castigo penal (STEDH X and Y c. Holanda, §§ 23-24 y 27; August c. Reino Unido (dec.), no. 36505/02, 21/01/2003; y M.C. c. Bulgaria, no. 39272/98, § 150). En el caso concreto, expone el TEDH, la mera existencia del delito de calumnia o difamacio?n (para nosotros delito menos grave) alcanza muy limitados efectos disuasorios en ausencia de la posibilidad legal de identificar al responsable, entendiendo el TEDH que la obligación positiva del Estado de salvaguardar la integridad fi?sica y moral del menor debi?a extenderse a cuestiones relativas a la efectividad de una investigación criminal y de la disponibilidad de medios que permitan identificar al agresor, apreciando, por todo ello, violación del arti?culo 8 CEDH, al no disponer Finlandia, en ese momento, de medidas legales efectivas que permitieran la averiguación del titular de la IP desde la que se efectu?o ese anuncio.

De modo que la gravedad a que se refiere nuestra Lecrim ha de interpretarse a la luz de la Jurisprudencia del TEDH, conforme el art. 10 CE, siendo sin duda, como dijo la Audiencia Provincial (esta Sección 5ª) en el auto de 28 de octubre de 2020, delito suficientemente grave para justificar la autorización judicial y la injerencia en la agenda o archivo fotográfico del investigado. A salvo con relación a la injerencia prevista en el artículo 588 septies a), Lecrim -registro remoto a equipos informáticos- la ley, en sus artículos 588 ter a y 579.1, ambos de la Lecrim, parte de una regla general habilitante de injerencias en el núcleo de los derechos fundamentales protegidos por el artículo 18CE cuando los hechos objeto de investigación constituyan: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal 3.º Delitos de terrorismo ( artículo 579.1LECRim) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación ( artículo 588 ter a LECrim).'

Por tanto, la alegación debe ser rechazada.

F.- El siguiente motivo de nulidad se basa en la ruptura de la cadena de custodia del móvil del acusado, nulidad que pide en base a los arts. 5.4LOPJ y 24 CE.

La jurisprudencia aplicable al caso es clara indicando que la cadena de custodia no es una prueba en sí misma, sino que, con valor instrumental, garantiza la fiabilidad probatoria de aquello que se custodia ( STS 18-7-14, entre tantas), y, por tanto, es deber del Tribunal asegurarse de que tal cadena se ha mantenido intacta.

La probanza de ello reside en los dos Policías Nacionales reseñados anteriormente, y sobre los que la Sala ya resolvió (Apartado C del presente Fundamento Juridico) su idoneidad para testificar en el acto del juicio, aún en la hipótesis de la invalidez de sus declaraciones en fase instructora por exceso del plazo máximo.

De nuevo, la Sala no puede sino hacer suya la amplísima motivación fáctica y jurídica, de la Sentencia apelada, dada su exhaustividad, sin que el apelante aporte nada nuevo en su alegato en esta instancia. En efecto, la resolución recurrida recoge que 'en relación con la cadena de custodia, al señalar haber permanecido el teléfono móvil en poder de la parte acusadora tanto tiempo, siendo el riesgo de manipulación muy alto. Nada se dice que la grabación haya sido manipulada, ni se sugiere tal cosa, ni se afirma en qué ha podido consistir la manipulación o qué parte de la grabación refleja hechos que no sucedieron. El procesado en su declaración sumarial llegó a reconocerse en dos vídeos, limitándose a negar haber grabado el resto, mientras que en el plenario, con claro interés exculpatorio y nula credibilidad, niega cualquier grabación y afirma que 'eso lo reconoció en el sumario por ser una estrategia de su anterior abogado'. Lo cual nos sitúa en el plano de la legalidad ordinaria y valoración del material audiovisual, reproducido en el plenario.

En reiteradas sentencias, de las que son ejemplo las SSTS 587/2014, de 14 de julio y 508/2015, de 27 de julio, se viene diciendo que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia. Que es imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (en igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo). Señala esta última sentencia que en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que a través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba. En este sentido conviene también recordar la reiteradísima jurisprudencia - vid STS 350/2014, de 29 de abril, con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. Ya hemos visto que se carece de cualquier indicio de posible manipulación, siendo así que el aparato móvil sobre el que se ejecuta la medida de injerencia es el intervenido al procesado. Nunca lo puso en duda, y hasta llegó a reconocer ante el Juez de instrucción y asistido de letrado dos vídeos de los grabados, de modo que la lógica y experiencia avala que el móvil analizado y del que se descargaron los vídeos era el móvil Samsung negro del acusado. Han comparecido al plenario todos los agentes de PN que intervinieron en las actuaciones y tuvieron relación principal con el señalado móvil, y con la práctica de la diligencia acordada judicialmente. Así el agente PN NUM010 con destino en atención al ciudadano, al reseñar al acusado el 24 de enero de 2019, estando en Comisaría para su ingreso en calabozos, y con un fin de seguridad, se le requiere los efectos personales que se colocan en una bolsa cerrada y luego se entregan en el Juzgado. Y así se identifica el móvil negro Samsung del acusado. Además en ese momento se dirigió al agente y le dice: '¡mira lo que me manda la tía!', suponiendo el agente que se refería a su ex pareja, pues había tenido un incidente con ella lo que motivó su detención, viéndose a una mujer masturbándose (así lo reflejan en atestado NUM012 unido por testimonio), y así se registra el móvil en ese momento como objeto de pertenencia personal y se plasma en el libro de custodia e introduce en una bolsa. Esas pertenencias serán remitidas al Juzgado, y así se extiende diligencia policial, obra al folio 13 del testimonio, haciendo constar además lo acaecido, en cuanto que se exhibió a los agentes dicho vídeo. En dichas diligencias, incoadas para la averiguación de las amenazas graves de difundir vídeos de contenido sexual, ante la negativa del investigado de facilitar las claves del teléfono en poder judicial, insistiendo la denunciante en su declaración de 27 de marzo de 2019, que le habían comentado familiares y amigos que el investigado había exhibido vídeos de contenido sexual (folio 167 testimonio), se acuerda por auto de 3 de abril de 2019 el volcado y análisis de vídeos del citado teléfono del investigado, que se encuentra a disposición del Juzgado como pieza de convicción, y que se llevará acabo por el Grupo de Informática Forense de la Guardia Civil, delimitando en el antecedente del auto el sentido de la resolución en cuanto que se buscan 'vÍdeos de contenido sexual de la denunciante que el investigado amenaza con difundir', extendiéndose oficio comprensivo de la diligencia a practicar sobre el móvil Samsung negro intervenido como pieza de convicción en las diligencias, comisionándose expresamente a la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife. A continuación, el 4 de abril se extiende diligencia de la LAJ comprensivo del acto llevado a cabo por el agente de la Guardia Civil, NUM013, que retira el móvil con el oficio. Sin embargo, el móvil es devuelto por la Guardia Civil el día 10 de abril, con el oficio correspondiente, habida cuanta el error padecido por el Juzgado en cuanto que las diligencias eran instruidas por Policía Nacional, tal y como se aclara en Providencia de 11 de abril de 2019 (folio 280 del testimonio), y se procede a extender nuevo oficio remisorio en este caso al Grupo de Policía Judicial de S/C de Tenerife, compareciendo el agente de PN NUM014, a quien se le entrega por diligencia de la LAJ. Igualmente el Grupo de Delitos Tecnológicos informa al Juzgado de instrucción (oficio de 16 de abril de 2019 al folio 355 y ss sobre la inactividad de la herramienta informática forense previsiblemente hasta junio de 2019, así como que el móvil Samsung negro del investigado permanecerá en custodia en esas dependencias hasta que se solvente la situación), efectuándose un recordatorio urgente por el Juzgado mediante oficio de 11 de julio de 2019 al Grupo de Delitos Tecnológicos, quien lo contesta por oficio de 15 de julio de 2019 informando que no podrán practicar la diligencia, señalándolo los motivos del retraso, hasta el último trimestre del 2019 (folio 558-9 del testimonio). Una vez superados los inconvenientes técnicos, se practicó la diligencia acordada de volcado de los vídeos, aportándose el informe al Juzgado de Instrucción el 19 de noviembre de 2019. Obran unidas copia de las actas de entrega del terminal a los distintos agentes que se encargaron materialmente, tanto de llevarlo a la Brigada de Tecnológica de S/C de Tenerife, como de recogerlo y devolverlo al Juzgado de la Isla de La Palma, compareciendo en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal. Así el acta de entrada por parte del agente de Policía judicial NUM015 al agente de PN NUM016 adscrito al Grupo Operativo de la Comisaría local de S/C de La Palma, que se encargó, tal y como aclaró en el plenario, de la recogida y entrega del móvil con fecha 15/10/2019 para su análisis, desplazándose a S/C de Tenerife para su entrega a la Brigada de Delitos Tecnológicos. Consta igualmente el acta de devolución de 12/11/2019, una vez practicada la diligencia encomendada, en S/C de Tenerife, al funcionario de PN NUM017. Este último, adscrito a Policía judicial de S/C de La Palma, ratifica en el plenario su actuación, aclarando que él, como policía judicial encargado de la investigación, recibió el teléfono y también el informe de datos técnicos elaborado por la Brigada Tecnológica, y lo envía al Juzgado, de ahí que aparezca en el extracto del informe de la extracción su nº profesional como examinador, precisando en todo caso que él entrega a la Brigada Tecnológica el citado móvil el 14 de octubre de 2019 acompañado del mandamiento judicial, y luego cuando estos hacen el volcado de vídeos él genera los datos para aportar al Juzgado. Tal forma de proceder es corroborada por el agente de la señalada Brigada o Grupo Tecnológico de S/C de Tenerife (PN NUM018), quien materialmente se encargó del volcado y extracción del teléfono móvil entregado por Policía Judicial de La Palma, elaborando el informe de extracción de datos, vídeos, rutas, fechas de creación, etc, explicando la operatividad de la herramienta utilizada para vencer las claves o seguridades de los aparatos, y remitiéndolo a los compañeros que llevan la investigación en S/C de La Palma, a la Unidad de Policía Judicial que se encarga de la investigación, quien posteriormente lo genera, y presenta el informe de visionado de lo relevante al objeto de la investigación al Juzgado. Todos los vídeos se hallaban en el citado móvil, comprendiendo el informe la fecha de creación de cada video, pues en los metadatos de cada archivo se conservan. De modo que cualquier alteración que se hubiera hecho, hubiera dejado huella. Y concluye que no se alteraron, devolviéndose el móvil el día 12 de noviembre. De modo que se efectúa el volcado del dispositivo móvil señalando los criterios técnicos utilizados, y garantizando la cadena de custodia.

No hay evidencia o prueba de que la grabación aportada fuera manipulada y tampoco hay evidencia de que, una vez en poder de las autoridades administrativas o judiciales, haya existido deficiencia en su custodia o en su aportación al proceso.

El apelante dedica seis densas páginas a exponer los requisitos técnicos informáticos que deben cumplirse para asegurar la integridad de los dispositivos informáticos, criticando la actuación policial al no asegurarse que lo hicieron; incluso critica, reiteradamente, el que el móvil nunca fue identificado por su numero de serie ni por su IMEI hasta diez meses después del inicio de las Diligencias Previas, pero estas alegaciones del apelante decaen especialmente por su reconocimiento (autoreconocimiento) en dos de los vídeos de naturaleza sexual mostrados, lo que debilita su posición defensiva.

El motivo, así, queda rechazado.

CUARTO. El siguiente motivo ya se encauza por la vía procesal de error en la valoración de la prueba, efectuado una critica al material probatorio que ha servido para dar por ciertos los hechos. Tras un recordatorio de dos páginas sobre la naturaleza de la prueba documental, el apelante critica los defectos de los vídeos aportados, como errores de fecha, ausencia de metadatos, y otros detalles que le restan fiabilidad.

En el motivo anterior ya se ha indicado que el testimonio, en el acto del juicio, de los siete policías que directa y personalmente realizaron este trabajo, es suficiente para que la Sala de instancia, y esta Sala revisora, le den la fiabilidad suficiente para erigirse en prueba plena, debiendo descartarse la posibilidad, apuntada por el apelante, de que a través de una aplicación informática (Reface) se suplantaran las caras de las personas visionadas. No puede la Sala, por mucha fantasía que se pretenda poner, imaginar a los varios policías que declararon en el juicio manipulando vídeos de contenido pornográfico para colocar en ellos las caras de los protagonistas en esta causa penal (el acusado y su esposa) y urdiendo todo un plan, no ya para manipular, sino para fabricar una prueba.

Para exponer su crítica sobre los medios de prueba y la extracción de los hechos que de ellos ha hecho la Sala de instancia, el recurrente lo efectúa de una manera muy gráfica, a dos columnas indicando en la de la izquierda la prueba de cargo y en la de la derecha la de descargo.

A.- En el primero de tales cuadros, como prueba de cargo señala las grabaciones y en la columna de prueba de descargo señala, con detalle, los tres elementos en los que apoya la impugnación, que son la nulidad del volcado de datos, la nulidad de la cadena de custodia y la pericial propia que critica la praxis policial.

Dos de los tres elementos citados ya han sido objeto de respuesta negativa en el precedente Fundamento Jurìdico y el tercero, que es la aportación del Informe Pericial Informático privado, ya se ha razonado en el Auto denegatorio de la probanza que no puede ser admitido, por extemporáneo, a lo que cabe adicionar lo alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, en relación al poco valor de tales criticas.

B.- En el segundo de tales cuadros gráficos, el apelante coloca en la columna 'prueba de cargo' la mención 'del móvil espúreo' y en la columna de pruebas 'descargo' coloca la afirmación de la víctima, en un correo electrónico remitido al apelante condenado, de una significativa frase: 'Te puedo hacer daño si me dejas mal o lo intentas y no pararé y haré lo que sea y te lo he demostrado. Sabes lo que puede hacer y si tengo que hacerlo otra vez, lo haré y me van a creer a mí, y será tu problema porque la policía me creerá a mí, así que callado porque coges celda. Ni digas nada de esto porque diré que me cogiste el móvil tu y que no sé nada'.

Ciertamente este es un dato relevante, porque el contenido del mensaje es revelador y parece contener una posible manipulación, acaso del móvil del condenado, con una nada velada amenaza de que su versión (la de la esposa denunciante) sería creíble ante la Policía, lo cual abre un abanico de posibilidades entre las que cabe una 'trampa', de la víctima al condenado. Sin embargo, pese a que se trata de un dato que introduce un significativo, pero enigmático, elemento de desconfianza en la actuación de la víctima, resulta que no se ve respaldado en algún otro dato (que ni siquiera ofrece el apelante, al menos a nivel de alegato, incluso sin prueba o indicio) acerca de 'qué o cuando' hizo la denunciante algo por primera vez y ahora amenaza con repetirlo (algo en el móvil de ella, no en el de él, que es en el que se encontraron las grabaciones). De estas posibilidades se descarta la manipulación de las varias grabaciones en video, dado que éste cuenta con el respaldo del análisis técnico y detallado efectuado por la Policía, en los precisos y amplios términos obrantes en sus informes y ratificados en el acto del juicio a preguntas de las partes; y como, además, el apelante se reconoció en, al menos, dos de ellos, esta prueba, que es la clave de la condena, queda intacta, y el significativo mensaje queda en la sombra de la sospecha de una actuación maliciosa de la victima, pero de tal posible maniobra se ignora todo.

C.- En el tercero de tales cuadros gráficos, sólo hay una columna, la de 'prueba descargo' que se dedica a resaltar las contradicciones que a su entender, existen en las declaraciones de la denunciante.

La Sala, como el Tribunal de instancia, no las ve, pues -por citar la principal, las otras son alegaciones- no es incompatible que la declarante manifestara que ante las sospechas de que el marido le estaba poniendo benzodiacepinas en la comida (para luego dejarla casi inconsciente y realizarle los actos sexuales que grababa) había optado por comer en casa de su madre, pero que luego, los vídeos aparecen fechados después, pues bien pudo suministrarle los fármacos por otra vía, por ejemplo diluidos en líquidos.

Sí que aparece una contradicción en su declaración respecto al consumo de estos medicamentos, pues en la denuncia presentada lo niega y luego en declaraciones en instrucción dice que los había consumido en el pasado, si bien la Sala no considera esta contradicción tan relevante como para invalidar todo el testimonio en particular porque no es éste el núcleo de la prueba, sino las grabaciones videográficas, perfectamente descritas en la Sentencia y que, en síntesis, fueron efectuadas sobre la denunciante en estado de somnolencia profunda (sonmolencia que es la relevante, incluso prescindiendo de la causa, haciendo abstracción de que le suministrara subrepticiamente benzodiacepinas), consistiendo en introducción de dedos en la vagina con manoseo de clítoris (un día), manoseo de pechos (otro día), introducción de dedos en vagina y ano para penetrarla con su pene, eyaculando fuera (otro día) e introducción de dedos en vagina y ano (el ultimo dia), todo ello grabándolo con su móvil, y la apreciación 'de visu' es perfectamente descrita por la Sala de instancia así, en relación con la ingesta de benzodiacepinas, pero que, se insiste, dá igual que este estado fuera producto de la ingesta de estos medicamentos subreticiamente facilitados por el acusado o no lo fuera, pues lo relevante penalmente es el estado de sonmolencia que se aprecia en los videos.

QUINTO. El siguiente motivo del recurso se dedica a la invocación de la presunción de inocencia.

A.- Al respecto, dada la frecuencia con la que se alude a la misma, debe recordarse que esta Sala y como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, como indica la jurisprudencia -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

B.- En el caso, las infracciones a la presunción ya han sido objeto de análisis en los Fundamentos precedentes, sin que, en su alegato, la parte apelante añada ningún extremo adicional sobre la legalidad de la probanza, a salvo de la valoración de su suficiencia.

La Sala, por el contrario, estima que, pese a la sombra que proyecta la advertencia de la denunciante (ya referida en el apartado B del precedente Fundamento Jurìdico IV) hay probanza 'suficiente' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) correctamente valorada y racionalmente fundada por la Sentencia de instancia según los parámetros de ajuste a las máximas de la experiencia, y tal probanza no sólo descansa en las declaraciones de la víctima, sobre las que puede recaer alguna duda de fiabilidad por la situación de enfrentamiento de la pareja incredibilidad subjetiva, por la suspecha de la 'trampa' a la que se alude en el enigmático y amenazante mensaje remitido por e-mail o por alguna mendacidad con poca relevancia como las de negar que consumiera estos fármacos), sino por la existencia de los tan repetidos vídeos, que se erigen en probanza autónoma, es decir, que exceden de la consideración de meros datos o elementos periféricos que respaldan la versión incriminatoria de la víctima, con lo que no es preciso abordar la jurisprudencia sobre el valor probatorio de estas declaraciones, cuando se erigen en única prueba de cargo, porque aquí hay otra, muy expresiva, las grabaciones videogràficas del móvil del denunciado; como se ha visto antes, esa probanza despliega su pleno valor probatorio pese al esfuerzo del apelante para desvirtuarla.

Tampoco cabe admitir la alegación, contenida en el motivo, sobre la prueba indiciaria ( STS 6-5-10 y STCo. 189/98) porque las grabaciones no lo son, constituyen prueba directa de lo que aconteció, en particular por la actitud totalmente pasiva, casi inerte, de la denunciante, sobre la que el apelante realiza los actos sexuales antes descritos

En un alegato mixto, compuesto de texto ordinario y de otro de los cuadros comparativos gráficos del recurso, el apelante vuelve a repetir, literalmente, los argumentos antes expuestos y rebatidos sobre la nulidad del volcado de datos del móvil, la ruptura de la cadena de custodia, la pericial aportada por él, la dilación en la identificación del teléfono móvil (ni por numero de serie ni por IMEI), el móvil espúreo, la toma de fármacos y el análisis clínico (al que la Sala no da mayor relevancia pues puso ser tomada la medicación precisamente con vistas a que apareciera en la analítica, siendo, de todos modos, un elemento marginal, sin peso propio ante el resto de la probanza).

Todos estos extremos han sido ya objeto de examen, con resultado desestimatorio, en los precedentes Fundamentos.

SEXTO. El postrer motivo del recurso se dedica a la invocación del principio 'in dubio pro reo', entendiéndose que se encauza como motivo de censura jurìdica.

Este principio, capital en el ordenamiento jurìdico penal, debe ser distinguido del igualmente capital principio de presunción de inocencia, y consiste en un mandato al órgano de enjuiciamiento (y al de revisión) para que, ante la duda sobre la concurrencia de los elementos del delito, se opte por la decisión absolutoria ( STS 10-12-02, entre tantas).

Así, lo que ordena este principio es que, ante la duda, procede absolver, pero no ordena que el Tribunal dude. Se trata de lo que la STS 6-4-17, llama la incertidumbre objetiva. Dicho en expresión negativa: impide al órgano jurisdiccional el que, enfrentado a una duda, opte por una solución que se le presenta (a él, no a la parte) como probable. Impone un efecto sobre la duda, no la duda misma, pues ésta tiene que surgir del propio órgano jurisdiccional. Es esta la síntesis de la abundante doctrina al respecto ( SSTS 20-2-89 o 15-12-94), que la Sala ha aplicado, en contadas ocasiones, en Sentencias como la de 25-10-21 pero, naturalmente, tras declarar sus dudas sobre la suficiencia del acervo probatorio.

En el presente caso, ni la Sala de instancia ni la que aquí resuelve han manifestado dudas sobre la valoración que ha conducido a los hechos probados (ni sobre su calificación jurìdica), por lo que el principio no puede ser aplicado.

El recurso finaliza reiterando los argumentos anteriormente expresados, bajo el introito de 'debemos traer nuevamente a colación.', de forma no ya repetitiva, sino mimética, copiando lo ya dicho anteriormente, cuadros gráficos incluidos, argumentos y motivos que, una vez más, deben ser desestimados, pese al esfuerzo del apelante.

SÉPTIMO. Conforme con el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso el recurso de apelación interpuesto por la representación del apelante don Eutimio, contra la sentencia de 29 de abril de 2021, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 54/2020, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.